Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Noviembre de 2011

EXP. Nro. 11-2986

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: R.E.H.A., titular de la cédula de identidad N° V-6.029.809, asistido por el ciudadano C.A.G.S., abogado inscrito trece en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.575.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra de la vía de hecho en la que incurrió la Dirección General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional de desconocer sus derechos como funcionario de carrera legislativa, al no restituirlo en el último cargo de carrera que desempeñó, y por el contrario suspender su remuneración y la clave de acceso a las instalaciones de la Asamblea Nacional desde el 15 de enero de 2011.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA ASAMBLEA NACIONAL: M.G.B., N.B.P. y L.B.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.994, 48.759 y 94.576, quienes actúan en condición de sustitutos de la ciudadana Procuradora General de la República.

I

En fecha 22 de marzo de 2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 16 de noviembre de 2006, siendo recibida en fecha 20 de noviembre de 2006.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que en fecha 15 de agosto de 1979 ingresó a la Administración Pública, y en fecha 01 de octubre al Poder Legislativo Nacional.

Señala que a partir del 07 de abril de 1994 ocupó el cargo de Secretario Administrativo II, siendo luego designado en el cargo de Secretario Ejecutivo I, hasta el día 5 de agosto, fecha en la cual fue nombrado Secretario Ejecutivo II.

Indica que en fecha 15 de junio de 1998 fue designado Jefe de Compras del Senado y de los Servicios Diversos, cargo que ejerció al amparo de la vigencia del artículo 23 del “Estatuto de Personal del Congreso de la República” que contemplaba la posibilidad de permiso especial a los funcionarios de carrera legislativa para que ejercieran cargos de libre nombramiento y remoción.

Que el 8 de noviembre de 1998 fue electo Diputado, por lo que al amparo de la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política optó al permiso no remunerado para el ejercicio del cargo de elección popular.

Expone que en julio de 1999 se instaló la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) y el Congreso Nacional cesó en sus funciones, por lo que regresó a sus funciones de funcionario público al servicio del Poder Legislativo Nacional.

Que para el momento que prestaba servicio en el Congreso de la República, el Estatuto de Personal de este, dispuso en su artículo 74, la incorporación a la “Carrera Administrativa Legislativa” de todos los empleados que se encontraban en servicio activo para ese momento dentro del Congreso de la República, por lo que desde ese momento soy un funcionario de carrera legislativa con toda las prerrogativas de ley, condición que no ha perdido.

Señala que el 15 de agosto de 2000 reingresó a la carrera legislativa en el cargo de Asistente Parlamentario hasta el 31 de marzo de 2006, luego en fecha 01 de abril de 2006, fue designado en el cargo de Asistente Legislativo, cargo que ha desempeñado hasta la presente fecha, ya que no se ha producido un acto administrativo de efectos particulares que indique lo contrario.

Que en fecha 15 de enero 2011 le fue suspendida su remuneración mensual, siendo percibida su última remuneración el 31 de diciembre de 2010.

Alega que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los funcionarios públicos son de carrera y excepcionalmente de libre nombramiento y remoción, por lo que se determina indubitablemente su cualidad de funcionario de carrera legislativo, habiendo además solicitado su reincorporación al último cargo de carrera desempeñado en el órgano legislativo nacional como Secretario Ejecutivo II.

Señala que sus antecedentes administrativos y el acervo documental se desprende que tiene 31 años de servicios en la Administración Pública, 25 de los cuales los ha laborado en el Poder Legislativo Nacional, ocupando cargos de carrera y adquiriendo por determinación del Estatuto de Personal que rige las relaciones funcionariales de la Asamblea Nacional, la condición de funcionario de carrera legislativa, a tenor de lo preceptuado por la Disposición Transitoria Primera del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en concordancia con el artículo 74 del Estatuto de Personal del Congreso de la República, que sustituyó el referido estatuto de personal.

Arguye que la Asamblea Nacional ha violado su derecho a la estabilidad y a la defensa, pues sin notificación previa y sin existir causa aparente han procedido a suspenderlo del pago de su correspondiente salario desde el 15 de enero de 2011, retirándolo unilateralmente la clave magnética de acceso a la institución actuando por vía de hecho, sin que hasta la fecha se le haya brindado explicación de tal proceder o la oportunidad de presentar sus alegatos en defensa.

Que la vía de hecho en la que incurrió la Dirección de Desarrollo Humano de la AN vulneró su derecho a optar al beneficio de jubilación, derecho que se encuentra en proceso de formación ya que ha cumplido con el extremo de ley contemplado en el artículo 67 del Estatuto Funcionarial al exceder por seis (6) años el lapso de tiempo de servicio requerido por la institución, habiendo cumplido con las cotizaciones del seguro social y quedando sólo pendiente cumplir con el requisito referido a la edad, debiendo esperar dos años y medios para obtener el beneficio de jubilación.

Solicita el pago de los salarios dejados de percibir, y las remuneraciones accesorias que la Contratación Colectiva de la Asamblea Nacional establece para el cargo de Secretario Ejecutivo II desde el 15 de enero de 2011 hasta la fecha, en la que efectivamente se produzca la reincorporación al cargo antes señalado; y que se le restituya al cargo de carrera legislativa de Secretario Ejecutivo II, que es el que le corresponde por ser el último cargo que desempeñó.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Que el querellante manifiesta menoscabo de su derecho a ser reingresado como funcionario de carrera legislativa, pretendiendo ser restituido a un cargo de carrera legislativa una vez culminadas sus funciones como Asistente Legislativo, aun en conocimiento que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción; en efecto, al no ser reelegido para un nuevo período constitucional, el diputado del cual era asistente legislativo, el querellante cesó en sus funciones dado que se encontraban altamente interrelacionadas con la actividad parlamentaria.

Señalan que la petición del ciudadano R.E.H.A., procurando reconocimiento de su ingreso a la Asamblea Nacional como funcionario de carrera legislativa, alegando tal condición desde el 15 de agosto de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2010, carece de sustento jurídico por cuanto para el 15 de agosto de 2000 fue designado para ocupar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que nunca ingresó a un cargo de carrera legislativa en la Asamblea Nacional, como lo quiere hacer ver.

En cuanto a la supuesta vía de hecho en que habría incurrido la Dirección General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional y la materialización de la supuesta ilegalidad inconstitucionalidad por haber suspendido su remuneración, señala que la condición del ciudadano R.E.H.A., como funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción se desprende del contenido del artículo 3, numeral 2 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, y de la Resolución de fecha 7 de abril de 2003.

Indican que el querellante en su anterior condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, sin haber reingresado a la carrera legislativa, fue debidamente removido por la autoridad competente, por lo que entrar a considerar las razones que llevaron al Presidente de la Asamblea Nacional a tomar la decisión de removerlo, resulta totalmente estéril, debido a que estas no pueden ser controvertidas, ya que así como es libre el nombramiento, se entiende libre su remoción.

Señala que de aplicarse el artículo 67 numeral 3, del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, al querellante le faltarían actualmente cerca de cuatro años y no dos y medio, como alega el querellante para ser beneficiario del derecho a la jubilación, por lo que aún no cumple con el requisito de edad, que conjuntamente con el tiempo de servicio deben concurrir para poder serle otorgada su jubilación.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con fundamento en los alegatos de las partes y en las pruebas contenidas tanto en el expediente administrativo como en el expediente judicial, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Arguye la parte recurrente que la Asamblea Nacional ha violado su derecho a la estabilidad y a la defensa, pues sin notificación previa y sin existir causa aparente procedieron a suspenderlo del pago de su correspondiente salario desde el 15 de enero de 2011, retirándole la clave magnética de acceso a la institución, configurándose con ello una vía de hecho, sin que hasta la fecha le hayan sido notificados los motivos de tal actuación, ni le fue permitido presentar sus alegatos en defensa.

Por su parte, la representación judicial del órgano accionado, en su escrito de contestación señaló que la condición del ciudadano R.E.H.A., como funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción se desprende del contenido del artículo 3, numeral 2 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, y de la Resolución de fecha 7 de abril de 2003, y por tanto al no haber reingresado a la carrera legislativa, fue debidamente removido por la autoridad competente, por lo que entrar a considerar las razones que llevaron al Presidente de la Asamblea Nacional a tomar la decisión de removerlo, resulta totalmente estéril, debido a que estas no pueden ser controvertidas, ya que así como es libre el nombramiento, se entiende libre su remoción, por lo que rechaza la supuesta vía de hecho en que habría incurrido la Dirección General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, y la materialización de la supuesta ilegalidad o inconstitucionalidad por haber suspendido su remuneración. En tal sentido se observa:

Ante los argumentos expuestos por la parte querellada, y la confusión que vislumbran sus aseveraciones en cuanto a la posibilidad de desatender o relegar en determinadas circunstancias derechos constitucionales, resulta apremiante indicar que el artículo 7 constitucional claramente establece que la Constitución es la norma suprema y el fundamento de todo el ordenamiento jurídico, en consecuencia todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a ella. En este mismo sentido, el artículo 25 de la norma suprema prevé que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y/o administrativa según el caso.

Tales artículos prevén de manera inequívoca la sujeción de los órganos y entes que ejercen el Poder Público a las normas en ella contenidas y a lo previsto en el resto del ordenamiento jurídico. Estos artículos y el contenido del artículo 137 constitucional, son el fundamento del principio de legalidad que debe regir en toda la actividad de la Administración Pública, lo cual además de implicar que ésta debe siempre y en todo momento actuar apegada y sujeta a la ley, también significa que los límites de su actuación deben estar previa y expresamente previstos en la ley.

De manera que tendríamos indefectiblemente que concluir que en virtud del principio de legalidad que rige el actuar de la Administración -aún cuando rige toda la actividad del Estado, este se magnifica, cuando se trata de actuaciones que impliquen el desconocimiento de derechos subjetivos, o que puedan vulnerar el orden constitucionalmente constituido-, ésta se encuentra sometida, subordinada y supeditada a la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar y delimita y configura su poder. Siendo ello así, es absolutamente necesario y obligatorio que la Administración motive cada una sus actuaciones, y lo haga dentro de los limites de sus competencias y respetando los derechos de los particulares, con el fin de evitar lesionar derechos subjetivos de los administrados e impedir que se generen actuaciones que comprometan la responsabilidad patrimonial del Estado, y en definitiva en razón que ésta, está llamada a ejecutar cabalmente el contenido normativo que la vincula.

Si bien es cierto, en el caso de autos nos referimos a la actuación del Órgano Legislativo Nacional, no es menos cierto que en el actuar ordinario ajeno a la función legislativa, se ha entendido y equiparado a la Administración Pública, entendiendo que las normas generales que le rigen, salvo disposición en contrario, le resultan igualmente aplicables. En este sentido no se encuentra discutido que el cargo que ejercía el querellante era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no será objeto de análisis por parte de este Juzgador; sin embargo, ratificando los efectos del cargo en el entendido de la propia denominación, el cargo resulta de libre remoción, en el entendido que el jerarca puede disponer libremente del mismo, sin necesidad que existan razones por las cuales ha de ser separado o retirado el funcionario; sin embargo, esa libre remoción no puede implicar jamás la ausencia de acto administrativo que lo ordene para posteriormente ejecutarlo, sin que el mismo exista y sin que su existencia haya sido tan siquiera alegada por la representación de la parte accionada, mucho menos su consignación en autos o el señalamiento de los datos que sobre el mismo existan, agravado por el total desorden del expediente administrativo, lo cual complica su revisión, toda vez que no existe orden cronológico en el mismo.

Dicho lo anterior, resulta cuestionable que se considere con tal desden el deber que tiene todo ente u órgano administrativo y judicial de garantizar el respeto no sólo a los derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino las obligaciones que han de atenderse en el actuar del Estado, cuya manifestación de voluntad en actividad administrativa, es precisamente la existencia de un acto administrativo, que puede ser sometido luego al control judicial, donde se determine de manera expresa cuales son los motivos que tiene la Administración para actuar de cierta y determinada manera, así como una serie de requisitos de forma y de fondo que garantizan su apego al bloque de legalidad.

Así, resulta un absoluto desacierto señalar que al tratarse de un funcionario en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, su retiro del cargo puede ser de facto, sin ningún tipo de motivación, y sin notificar al funcionario afectado de la decisión de removerlo, desacierto que se magnifica, cuando se trata de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción como será posteriormente analizado.

Asimilar este derecho a un formalismo no esencial, y aseverar además que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es una potestad absolutamente discrecional del superior, y que por tanto no requiere de la emisión de un acto administrativo, ni de un acto de notificación de retiro, bastando la voluntad del superior para considerar que la actuación administrativa se encuentra ajustada a derecho, implica o un crudo y grave desconocimiento del derecho, o lo que es peor aún la actuación por ignorancia, como lo puede ser el argumentar consciente, pero desatinadamente a los solos fines de tratar de justificar una posición.

Resulta de tal grado dicho desatino, que lesiona la obligación de la Administración de actuar conforme a derecho, la obligación de manifestar su voluntad a través de un acto administrativo, el derecho que tiene el administrado a un acto motivado y así conocer las razones por las cuales se dictó el acto, y el ejercer control judicial sobre dicho acto y sus motivos, lesionando así el derecho a la defensa y al debido proceso.

No se trata de la posibilidad de la persona de actuar en un procedimiento administrativo de remoción, si tal fuere el caso, sino de ponerla en conocimiento de las razones por las cuales fue removido. De manera que no se trata de la posibilidad de ejercer una defensa acudiendo a un órgano jurisdiccional, -lo cual en el presente se obtuvo-, sino que ante la existencia de un acto expreso, poder controlar la actividad administrativa a través del acto dictado.

En el caso de autos, de las actas que conforman el presente expediente, de los dichos del querellante, y de lo expuesto por la representación judicial de la parte recurrida, se desprende que al ciudadano R.E.H.A. fue retirado de hecho del órgano querellado a partir del 31 de diciembre de 2010, sin que se le hubiere seguido un procedimiento administrativo para su remoción, y sin siquiera haberle notificado acto administrativo alguno, de modo que no sólo se vulneró el contenido del artículo 49 constitucional, sino que la Administración incurrió en un vicio más grave cuando ni siquiera emitió un acto administrativo motivado en el que explanara los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se sustentara para la remoción y el retiro del funcionario, hoy querellante, dejándolo en absoluto estado de indefensión.

De modo que resulta impertinente el argumento esgrimido por la parte recurrida, tratando además de motivar la actuación de hecho de la Administración de manera sobrevenida, cuando indica que al ser el cargo de Asistente Legislativo, un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, la persona que lo ejerza puede ser removida y retirada sin emitir acto administrativo debidamente motivado y notificado, desconociendo de tal manera el derecho a la defensa y al debido proceso del afectado.

De igual manera, debe aclararse que el derecho a la defensa y al debido proceso supone que el afectado por la decisión, sea judicial o administrativa sea puesto en conocimiento de los fundamentos de la decisión, y de los recursos y acciones que puede ejercer en contra de la misma.

Así, ha sido sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en decisión de fecha 20 de junio de 2000, expediente Nº 00-0751, caso: Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía vs. Aerolink Internacional C.A., en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial.

Ese ha sido el criterio sostenido por Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 de febrero de 1996, caso: M.d.J.R., la cual se precisó lo siguiente:

"Cuando la normativa fundamental alude a los conceptos de 'juez natural', 'debido proceso' y 'derecho a la defensa', tales principios se aplican a cualquier situación en que sobre un sujeto recaiga el peso de una función jurisdiccional o bien, en la cual se asuman decisiones que puedan afectar los derechos o intereses de las figuras subjetivas del ordenamiento. De allí que en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria, disciplinaria o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del administrado, tales principios deben ser respetados" (Subrayado nuestro).

Por su parte, el debido proceso ha sido entendido por reiterada jurisprudencia de la misma Sala, en sentencia de fecha 9 de junio de 1999, caso: Banesco Banco Universal, como "...el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, lo que incluye (de acuerdo a las dos leyes aprobatorias de las Convenciones citadas) y como parte del derecho a la defensa el derecho a probar. Este criterio sobre el debido proceso lo ha mantenido esta Sala en forma reiterada en fallos del 17 de marzo de 1993, 10 de agosto de 1995 y 19 de junio de 1996".

La protección al debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

Este importante reconocimiento de la novísima Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, de conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado, y conocer la causa del mismo.

Pero el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente que debe ser abierto por la Administración.

En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien tiene el derecho de participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos e intereses.

Por último, aplicando los principios antes mencionados al caso de autos, el administrado tiene derecho a que se adopte una decisión oportuna, dentro del lapso legalmente previsto para ello, que abarque y tome en cuenta todas y cada una de las pruebas y defensas aportadas al proceso, así como a que esa decisión sea efectiva, es decir, ejecutable, lo que se traduce en que no sea un mero ejercicio académico

.

Lo antedicho, deja claro que el derecho a la defensa y al debido proceso de los funcionarios públicos, además supone que para afectar los derechos subjetivos de estos en cuanto a su estabilidad en el ejercicio de su cargo, y todo lo que ello implique, es necesario que la administración se valga de actos administrativos expresos, por cuanto con ello se permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose el acto administrativo en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

Empero, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que, en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplia la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración.

En virtud de la exégesis anterior, al ser los actos administrativos una manifestación de voluntad de la Administración, que viene dada en razón de una potestad atribuida por ley, tendríamos indefectiblemente que concluir, que todo acto administrativo, debe estar sustentado en una norma jurídica que lo fundamente. En consecuencia el Poder Público, tal como fue expresado ut supra, está subordinado al imperio de la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar, delimitar y configurar su poder, estando su actuación restringida por el principio de legalidad.

Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a verificar que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado, se encuentran sometidos a dicho control, fundamentado en el artículo 259 constitucional, y basado en el principio de universalidad del control contencioso administrativo, lo cual ha sido recogido igualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, con relación a la disposición Transitoria Primera eiusdem, lo cual incluye las vías de hecho.

En este sentido, las vías de hecho se presentan entre otras, situaciones cuando: a.- existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa, este primer caso principalmente asociado a la incompetencia o usurpación de funciones; b.- existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; c. existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto validamente dictado.

En el caso de autos, en primer lugar observa este Juzgado que si bien es cierto que cuando un funcionario ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción no se requiere un procedimiento administrativo para su retiro, cuando se trata de casos en los cuales el funcionario ha ejercido previamente a su nombramiento un cargo de carrera, la Administración no solo debe dictar un acto de remoción, sino que en el mismo debería otorgar el mes de disponibilidad durante el cual esta obligado a llevar a cabo las gestiones reubicatorias del funcionario, para posteriormente proceder, si fuera el caso, a su retiro, lo cual obra en resguardo de la estabilidad que se obtiene al haber adquirido la condición de funcionario de carrera.

En el caso de autos, aún cuando ambas partes resultan contestes en afirmar que el cargo ejercido es un cargo de libre nombramiento y remoción, el funcionario habría ejercido otros cargos con anterioridad que no estaban catalogados como de libre nombramiento y remoción, siendo que además la propia Asamblea Nacional reconoció diferentes formas por las cuales un funcionario del Poder legislativo podía adquirir la condición de funcionario de carrera legislativa, según Resolución publicada en Gaceta Oficial 38.725 de fecha 13 de julio de 2007.

El problema se traba entonces entre lo expuesto por la parte actora y lo señalado por la representación de la Asamblea Nacional, en tanto el primero refiere que ejerció ciertos cargos y que se separó de la Administración por “permisos”, mientras que la representación del querellado aduce y prueba que la separación fue producto de renuncia, hecho éste que omite la parte actora. Al respecto debe este Tribunal reprochar la omisión de dicha circunstancia, toda vez que de conformidad con las previsiones del artículo 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, las partes, sus representantes y abogados están obligados a ceñir los argumentos conforme a la verdad, sin que sea ético omitir cuestiones que pudieran resultar trascendentales o modificar a conveniencia los hechos.

Así, debe este Tribunal analizar la circunstancia de que un funcionario que ejerciera cargos de carrera renuncie, lo cual implica sólo la renuncia al cargo más no a la condición adquirida de carrera, la cual se pierde sólo con la muerte del funcionario, y conforme la Ley del Estatuto de la Función Pública, con su destitución.

De allí, que independientemente que hubiere renunciado o no, al haber ejercido cargos que adjudicaban estabilidad, ha de entenderse que se trataba de un funcionario de carrera que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual le otorgaba igualmente derecho no sólo a ser expresamente removido del cargo, con un acto motivado, tal como se ha indicado anteriormente, sino que antes de ser retirado, revisar en los cuadro de la Administración a los fines de verificar si existe algún cargo de carrera que pudiera ejercer, lo cual se obtiene con la disponibilidad.

De manera que, si bien la remoción y el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción queda a discreción de la Administración, ello no puede ser considerado una patente de corso para que la Administración actúe desconociendo el deber constitucional de actuar conforme a los preceptos contenidos en el ordenamiento jurídico, confundiendo discrecionalidad con arbitrariedad, menos cuando es obligación de la Administración motivar todas sus actuaciones, sobretodo aquellas que desarrollan potestades discrecionales legalmente atribuidas.

Es por lo anterior que este Juzgado debe ser enfático al señalar que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso del artículo 146 constitucional, en detrimento de los derechos de los trabajadores y empleados públicos, menos bajo el frágil argumento esgrimido por la parte recurrida, según el cual, al cesar en sus funciones el Diputado a quien asistía el hoy querellante, y no ser nombrado por el Diputado electo para el nuevo período constitucional, el querellante cesaba automáticamente en el ejercicio de sus funciones, por cuanto en primer lugar dicho cargo no lo es de elección popular, su efectivo ejercicio no dependía de la existencia de un nombramiento por un período constitucional determinado que supusiera la cesación de las funciones vencido dicho período; y, en segundo término, dado que ello se opone diametralmente a todo lo explanado anteriormente, en cuanto a la necesaria existencia de actos administrativos que manifiesten la voluntad de la Administración y justifiquen su actuación.

En virtud de lo anterior, a consideración de este Juzgado la Asamblea Nacional efectivamente incurrió en una vía de hecho violatoria de los derechos a la defensa y al debido proceso del querellante, y violatoria de todos los preceptos legales y constitucionales que obligan a la Administración a actuar apegada al principio de legalidad, al haberlo removido y retirado de su cargo sin dictar un acto administrativo debidamente motivado y notificado.

Y siendo que no existe acto administrativo mediante el cual se señalen los motivos por los que se decidió remover y retirar al querellante y dado que el último cargo ejercido por este y del cual nunca fue removido ni retirado, fue el de Asistente Parlamentario, resulta forzoso para este Juzgado ordenar su reincorporación a dicho cargo, y negar la solicitud de reincorporación al cargo de Secretario Ejecutivo II. Así se decide.

Ahora bien, en este estado considera este Juzgado pertinente señalar, que de las actas y pruebas que conforman el presente expediente, se desprende de manera diáfana, que el funcionario hoy recurrente al haber ejercido cargos de carrera, tal y como se desprende de los “Antecedentes de Servicios” y “Certificados de Cargos” que corren insertos a los folios 15 al 24 del expediente judicial, ostenta el carácter de funcionario público de carrera, condición, que contrario a lo expuesto por la representación judicial de la parte recurrida, no se pierde por renuncia del funcionario, es por lo que, como se señalo ut supra, para removerlo y retirarlo de su cargo debía en primer lugar “dictarse un acto” de remoción en el cual se previera el otorgamiento del mes de disponibilidad a fin de realizar las gestiones reubicatorias, y posteriormente, si fuere imposible su reubicación, proceder a dictar el acto de retiro, salvo que se verifique que ha adquirido el derecho a la jubilación, ordenando a su vez el pago de los sueldos dejados de percibir desde enero de 2011.

En señalamiento a lo anteriormente expuesto, debe este Tribunal negar la pretensión del actor de ser reubicado al cargo de Secretario Ejecutivo II, toda vez que el mismo ha de ser producto de la verificación en la disponibilidad correspondiente, siendo que en el presente caso lo que se ha discutido es la actuación material carente de acto y análisis jurídico que lo soporte.

Por último, debe deplorar este Tribunal la consignación de leyes y reglamentos como medios probatorios por la parte actora, toda vez que constituye excepciones a la actividad probatoria que ha de desplegar las partes, así como desconocimiento del principio de iura novit curia, agregando folios innecesarios y actividad procesal impertinente que amerita actuaciones materiales del Tribunal, implicando a su vez, desconocimiento craso de normas jurídicas, especialmente procesales, avaladas con la asistencia letrada de abogado

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.E.H.A., titular de la cédula de identidad N° V-6.029.809, asistido por el ciudadano C.A.G.S., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.575, contra de la vía de hecho en la que incurrió la Dirección General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional de desconocer sus derechos como funcionario de carrera legislativa, al no restituirlo en el último cargo de carrera que desempeñó, y por el contrario suspender su remuneración y la clave de acceso a las instalaciones de la Asamblea Nacional desde el 15 de enero de 2011. En consecuencia:

PRIMERO

se ORDENA a la Asamblea Nacional proceda a la inmediata reincorporación del ciudadano R.E.H.A. al cargo de Asistente Legislativo, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos.

SEGUNDO

se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA,

G.B.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

G.B.

EXP. Nro. 11-2986.