Decisión nº 11.001-DEF-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE INTIMANTE: ciudadano J.A.M.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 5.904.670 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 72.673, actuando en su propio nombre y representación.

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE INTIMANTE: S.M.V.M., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 131.638,

   PARTE INTIMADA: ciudadano F.J.G.U., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 6.303.671.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE INTIMADA: R.M.P.A. y J.L.N.G., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 68.601 y 35.774, respectivamente.

2. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-

   Suben los autos a esta Alzada, en virtud de la apelación ejercida el 13.10.2010 (f. 364 al 368) por la abogada R.M.P.A., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte intimada, ciudadano F.J.G.U., contra la decisión definitiva dictada el 02.08.2010 (f. 338 AL 355) por el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el juicio de Estimación e Intimación de Honorarios Extrajudiciales seguido por el abogado J.A.M.C. contra el ciudadano F.J.G.U..

   Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa quien, por auto de fecha 10.11.20010 (f. 372, 373 y 374), recibió el expediente, le dio entrada, aceptó la competencia de conocer la presente apelación y de conformidad con lo establecido en el Artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, fijó el décimo (10°) día calendario siguiente para dictar sentencia.

   Mediante diligencia de fecha 19.11.2010 (f. 375 al 380), la representación judicial de la parte intimada presentó escrito complementario a la apelación.

   Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace bajo las siguientes consideraciones.

3. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales Extrajudiciales, mediante demanda interpuesta por el abogado J.A.M.C., actuando en su propio nombre y representación, contra el ciudadano F.J.G.U., por ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Mediante auto de fecha 08.10.2010 (f. 105 y 106), el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte intimada, para que compareciera al segundo (2°) día de despacho siguiente a su citación, a fin de dar contestación a la demanda.

   Cumplidas las diligencias referidas a la citación, mediante escrito de fecha 02.11.2009 (f. 113 al 128) la parte intimada, asistida de abogado, dio contestación a la demanda y reconvino a la parte intimante.

   Por auto del 03.11.2009 (f. 136) fue admitida la reconvención y en fecha 05.11.2009 (f. 142), la parte intimante reconvenida presentó escrito de contestación a la reconvención.

   Abierto a pruebas en fecha 06.11.2009 (f. 152), la parte intimante reconvenida, presentó escrito contentivo de promoción de pruebas. Y en fecha 10.11.2009 (f. 161), la representación judicial de la parte intimada reconviniente, presento escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 10.11.2009 (f. 165 y 166), el Tribunal a quo dictó auto admitiendo las pruebas promovidas por las partes.

   En fecha 16.11.2009 (f. 172), la representación judicial de la parte intimante reconvenida, presentó escrito ratificando el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 05.11.2009, y a todo evento, estando dentro del lapso de promoción y evacuación de pruebas, procedió a promoverlas. En esta misma fecha (f. 177), la representante judicial de la parte intimante reconvenida, presentó escrito de pruebas, con alcance al presentado que cursa a los folios 172. Asimismo, en esta misma fecha, el Tribunal A quo, procedió a realizar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 02.11.2009 hasta el 11.11.2009 y desde el 03.11.2009 hasta el 11.11.2009, ambas fechas inclusive y procedió a admitir las pruebas antes mencionadas.

   En fecha 18.11.200 (f. 188 y 189), la representante judicial de la parte intimante reconvenida presentó escrito mediante el cual Tacha de Instrumento Privado. En fecha 19.11.2009 (f. 197), la representación judicial de la parte intimada reconviniente mediante diligencia solicito que la tacha de documento privado opuesta por la parte intimante sea declarada inadmisible.

   En fecha 30.11.2009 (f. 201), el Tribunal a quo dictó auto mediante el cual difirió la oportunidad para dictar sentencia, para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la constancia en autos de las resultas de la prueba de informes promovida por la parte actora.

   En fecha 02.08.2010 (f. 338 al 355), el Tribunal de la causa dictó sentencia definitiva declarando con lugar la demanda, sin lugar la reconvención y ordenando al ciudadano F.J.G.U. a pagarle al abogado J.A.M.C. la cantidad de Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bsf. 74.499,60), por concepto de honorarios profesionales causados según lo convenido en el contrato de horarios profesionales suscrito entre las partes, previa retasa, así como la indexación monetaria sobre dicha suma, para lo cual se ordenó la realización de una experticia complementaria.

   Notificadas las partes, en fecha 13.10.2010 (f. 363), la representación judicial de la parte intimada reconviniente presentó escrito de apelación.

   En fecha 19.10.2010 (f. 369), el Tribunal de la causa oyó la apelación en ambos efectos, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de ésta misma Circunscripción Judicial.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   1. - Punto Previo.

      .- La cuestión 11ª.

      La parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, opone la cuestión previa 11ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sosteniendo que el escrito libelado contiene una inepta acumulación de acciones al solicitarse medida de embargo de acuerdo a las previsiones del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que regula el procedimiento intimatorio, y se demanda por honorarios profesionales.

      Dicha cuestión previa no fue contradicha por la parte actora.

      Sobre la alegada cuestión previa, quiere señalar esta Alzada que, establece el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, como fundamento de esta cuestión previa:

      "(...) La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda".

      Esta cuestión previa undécima está referida, a la acción, y su supuesto, es la prohibición de la Ley admitir la acción propuesta y debe proceder, en criterio de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (vid. P.T., Oscar: Jurisprudencia CSJ., Año 1998, Nº 8, p. 409), cuando:

      “el legislador establezca -expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente nuestra Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. En virtud de ello y con respecto al primero de los supuestos indicados, nuestra legislación establece diversos casos en los cuales no se da tutela a la situación jurídica que se pretende invocar y, por lo tanto, carece el actor de acción. Así, a título de ejemplo, el artículo 1.801 del Código Civil, establece que: "La ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta...

      Nótese como, en este caso, el legislador fue enfático y tajante en no conceder la tutela jurídica de acceder a los órganos jurisdiccionales a quien pretenda reclamar lo que se ha ganado en juego de suerte, azar, envite, o una apuesta".

      De acuerdo a la supra transcrita doctrina judicial, son dos los supuestos que dan la procedencia de esta cuestión previa:

      1. el de la prohibición de tutelar la situación jurídica, invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor y

      2. cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

      Dentro de este segundo supuesto, es emblemático el de la inadmisibilidad de la acción, por la omisión o falta de ejercicio del antejuicio administrativo previsto en el artículo 54 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Procuraduría General de la República, observándose que la admisibilidad de la acción judicial está sujeta al cumplimiento de un trámite correspondiente, por lo que resulta excepcional la previsión legal.

      Sobre este punto hay que estar muy claro, que no soporta la cuestión previa el hecho de que pudiere haber diferencias en los montos, o que no haya una total identidad en lo reclamado administrativa y judicialmente, lo que interesa, como lo ha dicho la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (vid. P.T., Oscar: Jurisprudencia CSJ., Año 1999, Nº5, p. 141), es que "las mismas sean sustancialmente análogas por el objeto, por el contenido y por el monto, calculando los efectos que derivan sobre los valores económicos del paso del tiempo, tanto de depreciación como de aumento de tales valores".

      Ahora bien, la Sala Político Administrativa (st. 14.08.1997) no se queda, solo, en esos dos supuestos, sino que considera la existencia de otros supuestos en los cuales:

      "Si bien el legislador no establece de manera expresa y diáfana su voluntad de que la acción proceda mediante la expresión "... no se admite... la ley no da acción...", puede extraerse en forma genérica el que efectivamente ella no deba prosperar. Se trata así de aquellos supuestos genéricos en los que el legislador omite un pronunciamiento acerca de la prohibición, pero que en definitiva puede extraerse de la norma una tutela no atribuible".

      Sería el caso de las inadmisibilidades previstas en los artículos 266, 271 y 354 del Código de Procedimiento Civil; y también la del artículo 185 del Código Civil, que prescribe que, sólo por la causales allí taxativamente señaladas, puede solicitarse el divorcio.

      Y que reafirma el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia N° 2597, de fecha 08.11.2001, con ponencia de la magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, al expresar que:

      “... Ese dinamismo que implica interpretar progresivamente las decisiones jurisprudenciales a cada caso sometido a controversia, dentro de los elementos límites que garanticen la uniformidad de la misma en casos análogos para ofrecer mayor seguridad jurídica, se convierte en razón legitimadora para que esta Sala Político Administrativa, reinterprete en el presente caso, el enunciado contenido en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que establece como una cuestión previa a la prohibición de la ley de admitir “ la acción propuesta, o cuando solo permita admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”. Así aprecia esta Sala que cuando dicho dispositivo hace alusión a la expresión “acción”, en realidad lo que se quiere significar no es más que una prohibición de la ley de admitir la demanda. (Omissis)

      (...) Sin embargo, entiende esta Sala que los supuestos de inadmisibilidad de la acción a que hace referencia el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, son enteramente distintos a los supuestos de inadmisibilidad de la demanda.

      En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviese incursa en causales de inadmisibilidad de la acción como las antes anotadas, el demandado podrá –sin lugar a dudas- oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

      Empero, ya ha advertido este Supremo Tribunal de Justicia que no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas.

      Efectivamente, es reciente decisión signada con el N° 1735 de fecha 27 de julio de 2000, se estableció que:

      ... existen una serie de normas procesales que exigen al actor el cumplimiento de requisitos previos o la presentación de documentos específicos para que el juez admita la demanda. En lo que en la doctrina se denomina como documentos-requisitos indispensables para la admisión de la demanda...

      ...omissis...

      ... este tipo de instrumentos tiene la función de permitir al juez la admisión de la demanda, aunque en ciertas y determinadas ocasiones coincidan con el propio instrumento fundamental de la demanda.

      (...) No puede enfocarse su incumplimiento como una negación del ordenamiento jurídico a la tutela jurisdiccional. Por ello resulta indispensable diferenciar las causales de inadmisibilidad de una demanda de las de una acción. En el primer caso la demanda podrá ser intentada en cualquier momento, siempre que se cumplan los requisitos previstos por la Ley, mientras que en el segundo tipo la acción jamás podrá ser intentada...”

      Insistiendo sobre estos mismos puntos el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00353, de la Sala Político Administrativa del 26.02.2002, con ponencia de la magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, dejó sentado lo que de seguidas se transcribe:

      “En el presente caso se opusieron las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (...) Bajo esta perspectiva, estima esta Sala conveniente analizar en primer lugar, la cuestión previa contenida en el ordinal 11 de dicho dispositivo, dada la trascendencia jurídica de una eventual declaratoria con lugar de la misma, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones:

      Los motivos que rodearon a la interposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se circunscriben básicamente a que la demanda fue interpuesta “... por los abogados (...) en supuesto carácter de apoderados judiciales de Inversiones Verseteca, S.A., sin anexar poder alguno, aunque se señaló en el libelo que se adjuntaba el poder marcado “A” ...”, el cual fue autenticado con posterioridad a la fecha de introducción del libelo, por lo que –consideran los oponentes- que es imposible que éste haya sido consignado junto con la demanda.

      (...) Planteada en tales términos la referida cuestión previa, resulta necesario destacar que la misma, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la Sala de Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

      Siendo ello así debe entonces, precisarse en esta oportunidad que –en sentido lato- la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.

      En efecto, aunque en sentido estricto cabe diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la Ley o que bien aparezca clara la intención del legislador de prohibirlas, de aquellas demandas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos, lo cierto es que tanto en uno como en otro caso estamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la Ley. En el primer grupo, esto es, en las demandas expresamente prohibidas por el legislador, puede enunciarse, entre otros casos y a título de ejemplo, aquellas cuya pretensión sea lo adeudado por juego de suerte, azar, envite o apuesta, conforme a los términos del artículo 1.801 del Código Civil. En tales situaciones, existe una prohibición absoluta del legislador que no está sometida al cumplimiento o acaecimiento de algún requisito.

      En los casos que la doctrina nacional cita, se ve que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional.

      No obstante, en criterio de la Sala no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas. (Omissis) (Subrayado de esta Alzada) (vid. P.T., Oscar. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo II. Año 2002. Págs. 394 y ss.)

      Lo anterior constituye el criterio judicial que priva para la determinación de la procedencia o no de la cuestión 11ª opuesta. Y habría que adicionar que en los casos de las cuestiones previas atinentes a la acción no es aplicable lo dispuesto en el artículo 351 de la ley adjetiva de considerar que la cuestión previa 11ª al no ser contradicha por la parte actora, consecuentemente le es aplicable la sanción de admisión de la misma.

      Esta Alzada ha sido del criterio, que ante la ausencia de contradicción de la cuestión previa undécima, por tratarse de una cuestión atinente a la acción, no puede ipso jure aplicarse la sanción del artículo 351 in fine del Código de Procedimiento Civil, de que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”, porque, como bien lo dice P.A.Z. (cfr. Cuestiones Previas y Otros temas de Derecho Procesal, Pág. 155), sería desacertado, que se considerara como admitido una inadmisibilidad de una acción o una prohibición de ley, no prevista en ningún texto legal. No es una regla iure de iure, por lo que el Juez, antes de declarar admitida la cuestión previa, debe examinar si ciertamente existe la norma impeditiva del accionar, confrontando los alegatos de la parte accionante, con los preceptos legales aplicables al procedimiento iniciado, y de resultar que no existe exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la cuestión previa opuesta.-

      Dentro de ese orden de ideas, se observa que la demanda se trata de una acción de estimación e intimación de honorarios profesionales por actuaciones extrajudiciales, acción expresamente prevista en el invocado artículo 22 de la Ley de Abogados. Luego, al ser una acción expresamente prevista en el mencionado artículo 22, es incongruente sostener que el accionar de honorarios está prohibido por ley, sólo porque, como bien lo afirma la instancia municipal, la parte actora en un evidente error material ha solicitado una medida cautelar, fundada o apoyada en un dispositivo legal propio del procedimiento intimatorio. Esa referencia tangencial a un dispositivo legal que la parte considera aplicable para solicitar una medida cautelar, no puede considerarse en momento alguno, que tal error constituya una inepta acumulación de acciones, porque, primero, al tratarse de un invocado fundamento legal, opera el principio de que el juez es el que conoce el derecho. Y segundo, porque tal pretensión está referida al trámite cautelar y no a la acción ASI SE DECLARA.

      En consecuencia, al no estar prohibido por ley la presente acción y no haber la acumulación alegada, es improcedente la cuestión previa 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

   2. - Del tema a decidir.

      El abogado demandante reclama el pago de Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (Bsf. 74.499,60) por concepto de sus honorarios profesionales que, dice, fueron causados por sus actuaciones en el Recurso Jerárquico contra los Actos Administrativos Nros. ECA-DF-PNIB-2006-1888-000298 y RCA-DF-PNIB-2006-1888-000299, de fecha 26 de mayo de 2008 y la Resolución Administrativa Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000225, de fecha 16 de septiembre de 2008, notificada en fecha 29.09.2008, emanada de la Gerencia de Tributos Internos Región Capital, Adscrito al Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Que por las investigaciones de antecedentes fácticos, consultas en oficinas, Registros Públicos, así como el estudio de la legislación patria, en fecha 04.11.2008, suscribieron un contrato de servicio en el cual en su cláusula Tercera, se fijó sus honorarios profesionales en Quince Por Ciento (15%) del monto de reparo fiscal (Incluido Impuestos a pagar, Intereses Moratorios y Multas), correspondientes a los periodos fiscales 2004 y 2005, referidos en la Resolución de dicho Recurso Jerárquico, los cuales serían cancelados por la parte demandada una vez cumplida la labor encomendada, siendo entendido que serían por cuenta de dicho ciudadano los gastos que ocasione el proceso. Que el mismo día presentó el escrito contentivo del recurso jerárquico. Que el 24.11.2009 requiere del hoy demandado la entrega de documentos necesarios y ante la no entrega le manifiesta su disconformidad, recibiendo como respuesta la notificación de la revocatoria del poder, sin pago de honorarios.

      Que ante ello estima sus honorarios en Bsf. 74.499, 60 tomando como base que el monto del reparo fue de Bsf. 496.664,oo.

      El derecho a los honorarios por esos trabajos, le fue negado por la demandada, señalando que pagó los honorarios por un monto de Treinta y Cinco Mil Bolívares (Bsf. 35.000,oo), que fueron recibidos por el coapoderado B.J.M.D.. Que el porcentaje del 15% se causaría “una vez cumplida la labor encomendada” y que el hoy actor nunca cumplió la labor encomendada, pues la única actuación que efectuó fue la interposición del recurso jerárquico ante el ente tributario y posteriormente el 25.02.2009, sin razón alguna, procedió a dar por terminada la relación contractual. Que nunca prosiguió el procedimiento administrativo y no obstante se le pagó Bsf. 35.000,oo. A todo evento se acoge al derecho a retasa.

      Así quedó trabada la litis, y conforme al 507 del Código de Procedimiento Civil, a las partes le corresponde la carga de probar sus afirmaciones. ASI SE DECLARA.

      * Del trámite o procedimiento.

      La acción interpuesta es de estimación e intimación de honorarios profesionales, a los que se les conceptualiza como indemnizaciones a que tiene derecho los abogados, por actuaciones que se corresponden a aquellas actividades adelantadas o gestionadas por el abogado en beneficio de su cliente.

      Los honorarios, como lo dice J.J. Faria De Lima, se denominan a:

      (…) las remuneraciones, estipendios o sueldos a que tienen derecho los abogados por la prestación de sus servicios profesionales, percepciones éstas que tienen el carácter de frutos civiles

      .

      Se habla, pues, que los honorarios son del profesional por los servicios prestados, en atención a su profesión. Sobre esto no debe caber la menor duda.

      El ejercicio de la profesión de abogado, de acuerdo al artículo 1º de la Ley de Abogados, se rige por dicha Ley y su Reglamento, los Reglamentos Internos y Códigos de Ética que dicte la Federación de Colegios de Abogados; y el derecho a cobrar honorarios surge o nace de lo prescrito por el artículo 22 de la Ley de Abogados, que dice:

      El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las leyes.

      Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de los honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda.

      La reclamación que surja en juicio contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios por parte del abogado, será sustanciada y decidida de conformidad con lo establecido en el artículo 386 (hoy 607) y, la relación de la incidencia, si surgiere, no excederá de diez audiencias

      .

      En resumen, se puede afirmar que el ejercicio de la profesión de abogado da derecho al cobro de los honorarios correspondientes, surgiendo dicho derecho por el simple hecho de realizar la actividad, por solicitud del cliente, sin distinguirse si media o no una relación contractual. Lo que exige nuestro legislador es que el profesional desarrolle su labor, para hacerle surgir su derecho, derecho que algunos pretenden limitarlo a las actividades que requieren ser realizadas por un profesional de la abogacía, criterio éste último que no comparte quien sentencia, ya que el legislador no lo limitó sólo a las actividades que requieren tener el título de abogado, sino que su interpretación debe ser omnicomprensiva de todas las actividades que desarrolle el abogado en la consecución o cumplimiento del trabajo encomendado, aun cuando éstas no requieran conocimiento técnico, y las pueda desarrollar cualquier lego, como por ejemplo, el ir al registro a la presentación de un documento y obtención de las planillas de liquidación.

      Por supuesto, el reclamante o actor, tiene la carga probatoria de haber realizado las actividades cuyo derecho de pago pretende.

      Procesalmente el legislador, en el artículo 22 citado, ha establecido dos vías o reglas de trámite: el juicio breve cuando se trate de reclamo de actuaciones extrajudiciales; y el especial, que prevé el mismo 22, cuando se trate de actuaciones judiciales.

      Son procedimientos distintos, incompatibles e inacumulables por imperio del 78 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, de acuerdo a cada situación deberá procederse a tomar la vía procesal que por ley corresponda.

      En el presente asunto subapelación, se reclama honorarios profesionales que, dice, fueron causados por las actuaciones tendientes a Ejercer Recurso Jerárquico, de acuerdo a lo establecido en el Título V, Capítulo II del Código Orgánico Tributario vigente, contra los Actos Administrativos Nros. ECA-DF-PNIB-2006-1888-000298 y RCA-DF-PNIB-2006-1888-000299, de fecha 26 de mayo de 2008 y la Resolución Administrativa Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000225, de fecha 16 de septiembre de 2008, notificada en fecha 29.09.2008, emanada de la Gerencia de Tributos Internos Región Capital, Adscrito al Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia, por las investigaciones de antecedentes fácticos, consultas en oficinas, Registros Públicos, así como el estudio de la legislación patria, en fecha 04.11.2008, suscribieron un contrato de servicio en el cual en su cláusula Tercera, la parte actora fijó sus honorarios profesionales en Quince Por Ciento (15%) del monto de reparo fiscal (Incluido Impuestos a pagar, Intereses Moratorios y Multas), correspondientes a los periodos fiscales 2004 y 2005, referidos en la Resolución de dicho Recurso Jerárquico, los cuales serían cancelados por la parte demandada una vez cumplida la labor encomendada, siendo entendido que serían por cuenta de dicho ciudadano los gastos que ocasione el proceso. Este reclamo constituyen, en criterio de quien sentencia, actuaciones extrajudiciales referidas a un recurso administrativo, que no se enmarcan dentro del contexto de un proceso contencioso, por lo que actuó ajustado a la normativa legal y aplicó correctamente el 22 de la Ley de Abogados el juzgado de la causa, cuando admitió el presente asunto aplicándole el trámite del juicio breve. ASI SE DECLARA.

   3. - Aportaciones probatorias.

      a.- De la parte actora:

      * Recaudos acompañados al escrito libelar:

   1. Marcada “A”, Poder Judicial otorgado por el ciudadano F.J.G.U. por ante la Notaría Publica Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 03.11.2008, anotado bajo el Nº 29, Tomo 269 (f. 08).

      En cuanto a este medio probatorio, observa quien sentencia, que se trata de un documento autenticado, con valor y fuerza de documento público (art. 1360 Cciv) que se le da valor probatorio para demostrar que el ciudadano F.J.G.U., otorgó poder a los ciudadanos J.A.M.C., S.M.V.M. y B.J.M.D., para que lo representen ante el SENIAT. ASÍ SE DECLARA.-

   2. Marcada “B y C”, Actas de Reparo Nº RCA-DF-PNIB-2006-1888-000298 y RCA-DF-PNIB-2006-1888-000299, y Resolución Nº SNAT/INTI/RCA/DS/2008-000225, expedidas por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 26.05.2008, las dos primeras y la última mencionada de fecha 16.09.2008.

      En cuanto a este medio probatorio, observa este Tribunal que se trata de los originales de documentos administrativos emanados del SENIAT, contentivos de reparos fiscales y resolución de multa impuestas al contribuyente F.J.G.U. por un monto de Bsf. 496.664,oo. Al tratarse de documentos administrativos se le da valor de presunción de verdad para acreditar que al ciudadano F.J.G.U. el SENIAT le reclama el pago de Bsf. 496.664,oo por concepto de impuestos, multa e intereses moratorios. ASÍ SE DECLARA.

   3. Marcado “E”, contrato de servicio suscrito entre las partes en fecha 04.11.2008, mediante el cual la parte intimante reconvenida se comprometía con el ciudadano F.J.G.U., a asesorarlo, asistirlo y representarlo jurídicamente ante la Administración Tributaria, sobre el Recurso Jerárquico que interpondría contra las Actas de Reparo y la Resolución antes señaladas, conviniendo que el monto de los honorarios serían el quince por ciento (15%), del monto del reparo fiscal.

      En cuanto a este medio probatorio, este Tribunal de Alzada observa que por tratarse de un original de documento privado suscrito entre las partes, no impugnado, se le da valor probatorio para acreditar que las partes suscribieron un contrato de servicios profesionales el 04.11.2008, en el que convinieron (i) que el abogado J.A.M.C. “se obliga con el ciudadano F.J.G.U., a asesorarlo, asistirlo y en fin representarlo jurídicamente ante la Administración Tributaria y en fin Tribunales Contencioso Tributario de ser el caso” en el Recurso Jerárquico, de acuerdo a lo establecido en el Título V, Capítulo II del Código Orgánico Tributario vigente, contra los Actos Administrativos Nos. ECA-DF-PNIB-2006-1888-000298 y RCA-DF-PNIB-2006-1888-000299, de fecha 26 de mayo de 2008 y la Resolución Administrativa Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000225, de fecha 16 de septiembre de 2008, notificada en fecha 29.09.2008, dictadas por el SENIAT (cl 1ª). (ii) Que para ejecutar “la misión encomendada (…) se conviene en que haga uso del poder especial otorgado con anterioridad” (cl 2ª). Y (iii) que los honorarios se fijan en el 15% “del monto del reparo fiscal (incluido impuestos a pagar, intereses moratorios y multas) correspondientes a los periodos fiscales” de los años 2004 y 2005, “los cuales serán cancelados por F.J.G.U. una vez cumplida la labor encomendada, siendo entendido (…) que los gastos que ocasione el proceso” serán por cuenta del mandante (cl 3ª) . ASÍ SE DECLARA.

   4. Marcado “F”, Recurso Jerárquico interpuesto por el abogado J.A.M.C., actuando en representación del ciudadano F.J.G.U., ante la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en fecha 04.11.2008 (f. 73).

      En cuanto a este medio probatorio, observa esta Alzada, que se trata de un escrito contentivo del recurso jerárquico interpuesto por ante el SENIAT, y que al tener el sello húmedo de acuse de recibo del SENIAT, con fecha 04.11.2008, se le da fuerza y valor probatorio para acreditar que el hoy actor presentó por ante la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT un recurso jerárquico en representación del hoy demandado. ASÍ SE DECLARA.-

   5. Marcado “H”, copia simple del Poder otorgado por el ciudadano F.J.G.U., a los abogados J.A.M.C., S.M.V.M. y B.J.M.D. (f. 91).

      En cuanto a este medio probatorio, observa esta Alzada, que el mismo fue valorado en el punto uno de las pruebas aportadas con el libelo de la demanda, por lo que es inoficioso pronunciarse nuevamente sobre el mismo. ASÍ SE DECLARA.-

   6. - Marcado “I, II, J, K, L, M”, original de las Planillas para Pagar emitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), identificadas con los Nros. 0884735, 0884736, 0884734, 0884738, 0884739 y 0884737, respectivamente (f. 93 al 98).

      En cuanto a este medio probatorio, observa esta Alzada que dichas planillas se tratan de originales documentos administrativos, traídos a los autos a los fines de comprobar que el SENIAT emitió unas planillas de correspondientes a los reparos fiscales formulados. ASÍ SE DECLARA.

   7. - Copia simple de la cédula de identidad del abogado intimante reconvenido.

      En lo que respecta a este medio de prueba, este sentenciador observa que se trata de copia simple de documento público, permitida su reproducción por este medio, a fin de demostrar la identificación del intimante, y que realmente no tiene ninguna relevancia probatoria. ASI SE DECLARA.

   8. - Original del Registro de Información Fiscal del ciudadano F.J.G.U., expedido en fecha 04.07.2006, por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

      En lo que respecta a este medio de prueba, observa quien sentencia que se trata de documento original administrativo acreditativo del Registro de Información Fiscal del ciudadano F.J.G.U., expedido por el SENIAT y acredita que el mencionado ciudadano tiene el RIF Nº V-06303671-0, sin que tenga relevancia a los fines de este juicio. ASÍ SE DECLARA.

   9. - Copia simple de la cédula de identidad del ciudadano F.J.G.U..

      En lo que respecta a este medio de prueba, este sentenciador observa que se trata de copia simple de documento público, permitida su reproducción por este medio, a fin de demostrar la identificación del intimado, y que realmente no tiene ninguna relevancia probatoria. ASI SE DECLARA.

      ** Las aportadas en el período de promoción:

   10. - La parte intimante solicitó al Tribual de la causa que oficiara a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, a fin de que informara sobre lo siguiente: Primero: el estatus actual del Recurso Jerárquico interpuesto ante dicha administración tributaria en fecha 04.11.2008, y que cursa en el expediente administrativo Nº 1349-08, nomenclatura de esa oficina, contra los actos administrativos previamente señalados; Segundo: Que se sirva informar sobre las actuaciones hasta la presente fecha de los abogados intervinientes, a favor del ciudadano F.J.G.U.; Y Tercero: Se sirva remitir copias certificadas del expediente administrativo sustanciado bajo el Nº 1349-08 de la nomenclatura de dicha oficina.

       En cuanto a este medio probatorio, observa quien aquí sentencia, que fueron recibidas sus resultas en fecha 13.04.2010 (f. 209), indicando el SENIAT el oficio Nº 1319-1418 del 22.03.2010 que en Resolución Nº 2009/850 se declaró sin lugar el recurso jerárquico, el cual fuera ejercido por el abogado J.A.M.C., en representación del ciudadano F.J.G.U. y que el 11.05.2009, se incorporó la ciudadana M.C.Z., en su carácter de apoderado judicial del contribuyente, solicitando prorroga del lapso probatorio. Se le da carácter de veraz para acreditar que la actuación del hoy actor habida en el procedimiento administrativo fue presentar el recurso jerárquico y la de la abogada M.Z. solicitar la prorroga del lapso probatorio. ASI SE DECLARA.

       2. De la parte demandada:

       * Las aportadas con la contestación de la demanda:

   1. - Factura Control Nº 0050, de fecha 24.11.2008, emanada del Licenciado B.M., por honorarios profesionales causados por horas hombre invertidas en el asesoramiento tributario y redacción de recursos. (f. 129).

      En lo que respecta a este medio probatorio, este Tribunal observa que se trata de un original emanado de un tercero, el cual fue ratificado mediante testimonial evacuada en fecha 20.11.2009 (f. 190), y acredita que el coasociado en el mandato dado para el trámite del recurso jerárquico, Lic. B.M., el 24.11.2008 recibió del ciudadano F.G.U. la cantidad de Bsf. 35.000,oo por concepto de “honorarios profesionales causado por horas hombre invertida en el asesoramiento tributario y redacción de recursos en virtud del poder otorgado por el Dr. F.J.G.U. en la fecha 24 de noviembre del (sic) 2008 al abogado J.A.M.C., Abogada S.M.V.M. y el Licenciado Bernando Enrique Marcano Díaz para lo relacionado con el Recurso Jerárquico RCA-DF-PNIB-2006-1888-000298) de fecha 26 de mayo del (sic) 2008 y (Nro. RCA-DF-PNIB-2006-1888-000299) DE FECHA 26 DE Mayo del (sic) 2008. Interpuesta ante el SENIAT (…)”. ASI SE DECLARA.

   2. - Misiva marcada con la letra “B”, mediante la cual la parte intimante reconvenida, en fecha 25.02.2009, procedió a dar por culminada su relación con el intimado reconvincente (f. 130).

      En lo que respecta a este medio probatorio, observa quien sentencia que se trata de original de documento privado (misiva), y acredita que el abogado, hoy intimante, renunció a la defensa del intimado en la tramitación del recurso tributario en fecha 25.02.2009, y siendo que el mismo no fue impugnado ni rechazado, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1371 del Código Civil. ASÍ SE DECLARA.

   5. - Promovió cinco (5) recibos de pago, identificados con los nros. 0096, 00100, 00109, 00115 y 00125, de fechas 10.03.2009, 25.03.2009, 03.04.2009, 15.04.2009 y 30.04.2009, respectivamente, emitidos por la abogada M.C.Z.D., por concepto de Honorarios Profesionales de concernientes, al Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 04.11.2008 ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (f. 131 al 135).

      En lo que respecta a este medio probatorio, observa esta Alzada, que los mismos emanan de un tercero con el fin de demostrar los pagos realizados a otro abogado con ocasión a la renuncia del hoy intimante reconvenido, y por tanto, para que las mismas tuviesen valor probatorio a los fines de la decisión, debieron ser ratificadas por el tercero del cual emanan mediante la prueba testimonial. Por lo que, no cumplida tal formalidad, es forzoso para este sentenciador no valorar las mismas a los fines de la decisión, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.-

   4. - Asimismo, promovió las testimoniales de los ciudadanos B.J.M.D. y M.C.Z.D., con el objeto de que ratificaran, el primero, la factura identificada con la letra “A”, y la segunda, las facturas identificadas con las letras “C, D, E, F y G”.

      En lo que respecta a este medio probatorio, observa esta Alzada que la ciudadana M.C.Z.D. no rindió la testimonial correspondinte, por lo que no hay nada sobre que pronunciarse. ASI SE DECLARA.

      Y en relación al testigo B.E.M.D., éste rindió declaración en fecha 20.11.2009 (f. 190 al 192), en los términos siguientes:

      …Primera Pregunta: Diga el testigo al ponérsele de manifiesto la factura Nº 0050 de fecha 24.11.2008, por Honorarios Profesionales, si es cierto el contenido de la misma y si es suya su firma?. En este estado el Tribunal puso a la vista el documento que de ser ratificado el cual se identifica de la siguiente manera: Factura Nº 0050, marcado con la letra “A”, `por concepto de honorarios profesionales por la cantidad de de Bs. 35.000,00 de fecha 24.11.2008, a nombre de Dr. F.G.U., en virtud de la redacción del poder otorgado y al ser visto por el testigo éste respondió: el contenido y la firma es correcta, es todo. Segunda pregunta: Diga el testigo si es suya la firma, que aparece en la referida factura?. Respondió el testigo si es suya la firma. En este estado se le concede el derecho a repreguntar a la apoderada judicial de la parte actora reconvenida, la cual expone: Primera Pregunta: Diga usted, que parentesco tiene usted con el ciudadano J.A.M.C.: En esta estado el apoderado de la parte demandada se opone a la repregunta…En este estado pasa a repreguntar la apoderada judicial de la parte actora: Segunda Repregunta: Diga el testigo si por su profesión está facultado para presentar recurso jerárquico ante la Administración Tributaria SENIAT. Respondió. Si estoy facultado en cuanto al Código Orgánico Tributario establece, que profesionales afines puede presentar recurso jerárquico ante la administración tributaria. Tercera Repregunta: Diga el testigo si está autorizado o tiene poder que le faculte a recibir honorarios profesionales de abogados en nombre de ciudadano J.A.M.C.? Respondió: Entre el convenimiento del poder suscrito por las partes me autoriza a recibir honorarios profesionales. Cuarta Repregunta: Diga el testigo si para los actuales momentos presta su servicio de asesoría al ciudadano F.J.G.?. En este estado el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente se opone a la repregunta. En este estado el Tribunal ordena al testigo a responder la repregunta formulada: respondió el testigo: No. Es todo terminó. En e4ste estado siendo las 10:30am oportunidad fijada para que comparezca la ciudadana M.C.Z.D., a ratificar el contenido del documento que se acompaña al escrito de contestación marcadas con las letras “C”, “D”, “E”, “F” Y “G”, se anunció el acto a las puertas del Tribunal y por cuanto no compareció dicha ciudadana se declaró desierto el acto…”

      Se aprecia esta testimonial para acreditar que el ciudadano B.M. ratificó en su contenido y firma la factura Nº 0050 de fecha 24.11.2008 por él emitida, por la cantidad de Bsf. 35.000,oo. Al ser repreguntado no incurrió en contradicción afirmando que al momento no presta asesoría a la parte intimada; que está habilitado para actuar ante el SENIAT, así como facultado para recibir cantidades de dinero y que es primo hermano del hoy intimante. Esta última condición manifestada no le inhabilita, toda vez que el testigo no fue llamado por su pariente para declarar a su favor o en su contra, sino fue llamado por su contrario a ratificar o no el contenido de su firma, por lo que no le es aplicable lo reglado por el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.

      4.- Del derecho a honorarios.

      Como ya se dijo el abogado demandante reclama el pago de Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (Bsf. 74.499,60) por concepto de sus honorarios profesionales que, dice, fueron causados por sus actuaciones (investigaciones de antecedentes fácticos, consultas en oficinas, Registros Públicos, así como el estudio de la legislación patria) en el Recurso Jerárquico contra los Actos Administrativos Nros. ECA-DF-PNIB-2006-1888-000298 y RCA-DF-PNIB-2006-1888-000299, de fecha 26 de mayo de 2008 y la Resolución Administrativa Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000225, de fecha 16 de septiembre de 2008, notificada en fecha 29.09.2008, emanada de la Gerencia de Tributos Internos Región Capital, Adscrito al Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Que el monto de sus honorarios se encuentra sustentado en un contrato de servicio suscrito el 04.11.2008, en el cual en su cláusula Tercera, se fijó sus honorarios profesionales en Quince Por Ciento (15%) del monto de reparo fiscal (Incluido Impuestos a pagar, Intereses Moratorios y Multas), correspondientes a los periodos fiscales 2004 y 2005, los cuales ascienden a Bsf. 496.664,oo.

      La parte demandada, admite la suscripción del convenio de honorarios de data 04.11.2008, excepcionándose o considerando extinguido el derecho en vista de que pagó los honorarios por un monto de Treinta y Cinco Mil Bolívares (Bsf. 35.000,oo), que fueron recibidos por el coasociado B.J.M.D.. Y además sostiene que el porcentaje del 15% se causaría “una vez cumplida la labor encomendada” y que el hoy actor nunca cumplió la labor encomendada, pues la única actuación que efectuó fue la interposición del recurso jerárquico ante el ente tributario y posteriormente el 25.02.2009, sin razón alguna, procedió a dar por terminada la relación contractual. Que nunca prosiguió el procedimiento administrativo y no obstante se le pagó Bsf. 35.000,oo. A todo evento se acogió al derecho a retasa.

      Admitido como ha sido la suscripción del convenio de honorarios, lo que corresponde determinar si el derecho a honorarios se encuentra extinguido con el pago de Treinta y Cinco Mil Bolívares (Bsf. 35.000,oo) entregados al coasociado B.J.M.D..

      Al respecto, conviene señalar que, si bien el convenio de honorarios fue suscrito entre las hoy partes contendientes; no es menos cierto que de acuerdo a lo establecido en la cláusula segunda del convenio de honorarios, que para ejecutar “la misión encomendada (…) se conviene en que haga uso del poder especial otorgado con anterioridad”, poder éste otorgado por el ciudadano F.J.G.U. por ante la Notaría Publica Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 03.11.2008, anotado bajo el Nº 29, Tomo 269 (f. 08), a los ciudadanos J.A.M.C., S.M.V.M. y B.J.M.D., para que lo representen ante el SENIAT. Lo que significa que la contratación de representación ante el SENIAT comprende a esos mencionados ciudadanos, y consecuencialmente cada uno de ellos se torna en un potencial acreedor del solicitante de sus servicios, por lo que el pago de honorarios liberatorio puede hacerse en cabeza de cualquiera de ellos (art. 1241 Cciv), ya que se aplica la solidaridad de los acreedores, tal como sucedería en el caso de los abogados (art. 286 CPC).

      En este caso, no se ha producido una remisión de deuda (art. 1246 Cciv), sino que se encuentra acreditada con la ratificada factura Nº 0050, que el coasociado B.J.M.D., el día el 24.11.2008 recibió del ciudadano F.G.U. la cantidad de Bsf. 35.000,oo por concepto de “honorarios profesionales causado por horas hombre invertida en el asesoramiento tributario y redacción de recursos en virtud del poder otorgado por el Dr. F.J.G.U. en la fecha 24 de noviembre del (sic) 2008 al abogado J.A.M.C., Abogada S.M.V.M. y el Licenciado Bernando Enrique Marcano Díaz para lo relacionado con el Recurso Jerárquico RCA-DF-PNIB-2006-1888-000298) de fecha 26 de mayo del (sic) 2008 y (Nro. RCA-DF-PNIB-2006-1888-000299) DE FECHA 26 DE Mayo del (sic) 2008. Interpuesta ante el SENIAT”.

      En consecuencia, es procedente la excepción de pago opuesta por la parte demandada respecto de los honorarios que le son reclamados. ASI SE ESTABLECE.

      Empero, por la procedencia de la excepción de pago, no se puede afirmar que se encuentra totalmente extinguido el derecho a honorarios del abogado demandante, J.A.M.C., toda vez que el mismo sostiene que sus honorarios alcanzan a la cantidad de Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bsf. 74.499,60), que constituye el 15% del monto del reparo fiscal que ascendió a a Bsf. 496.664,oo tal como se convino en la cláusula 3ª del convenio, y que la parte accionada cuestiona, al considerar que los honorarios se corresponden a un máximo “una vez cumplida la labor encomendada”. Al respecto, hay que decir que la actividad del abogado no es de resultado, sino de medios y escapa a esta fase del juicio fijar el quantum de los honorarios, toda vez que eso es materia de los jueces retasadores, quienes son los llamados a determinar si los Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bsf. 74.499,60) por concepto de sus honorarios profesionales, son el justo valor de la preparación y presentación del Recurso Jerárquico contra los Actos Administrativos Nros. ECA-DF-PNIB-2006-1888-000298 y RCA-DF-PNIB-2006-1888-000299, de fecha 26 de mayo de 2008 y la Resolución Administrativa Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000225, de fecha 16 de septiembre de 2008, que en representación de la hoy demandada interpusiera el abogado J.A.M.C.. Luego, al no estar extinguido totalmente el derecho a honorarios, hay que concluir que el abogado J.A.M.C. tiene parcialmente el derecho a que se determine mediante el mecanismo de la retasa, el quantum de sus honorarios por la preparación y presentación del Recurso Jerárquico contra los Actos Administrativos Nros. ECA-DF-PNIB-2006-1888-000298 y RCA-DF-PNIB-2006-1888-000299, de fecha 26 de mayo de 2008 y la Resolución Administrativa Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000225, de fecha 16 de septiembre de 2008, quantum al que habrá que deducirle o compensarle la cantidad de Bsf. 35.000.oo que fueron entregados por concepto de honorarios. ASI SE ESTABLECE.

      5.- De la retasa.

      En escrito de contestación de la demanda, la parte intimada se acojió al derecho de retasa.

      Al respecto quiere señalar esta Alzada, que el artículo 22 de la Ley de Abogados, en su primer aparte, prescribe que “Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de los honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda”.

      Luego del mencionado dispositivo legal sólo se puede inferir que la oportunidad para acogerse al derecho a la retasa, es la oportunidad de la contestación. Lo que no significa que el acogerse al derecho precluye con la contestación de la demanda. Distinto, y es lo que ha explicado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 1013 del 26.05.2005, en la haciendo una interpretación concatenada de los artículos 22, segundo aparte, de la Ley de Abogados y 22 de su Reglamento, ha señalado que “cuando el intimado cuestiona el derecho al cobro de los honorarios, no es necesario el ejercicio de la retasa, antes de la conclusión de la fase declarativa mediante sentencia firme, pues, si no se ha definido la existencia del derecho y el alcance del mismo, no puede discutirse, sobre base cierta, en relación con el quantum de la obligación”. Este señalamiento de la Sala esta circunscrito al procedimiento de honorarios por causa judicial, mas no al extrajudicial.

      En consecuencia, siendo que el presente procedimiento trata sobre honorarios judiciales causados con ocasión a actuaciones ante un ente administrativo, es decir, extrajudiciales, corresponde a la parte demandada acogerse al derecho de Retasa exclusivamente en el Acto de Contestación de la demanda, tal y como sucedió en la presente causa.

      Y por cuanto la accionada se acogió tempestivamente al derecho a la retasa, la cantidad máxima a que tiene derecho percibir el actor por concepto de honorarios profesionales, esto es, Bs. 74.499,60 será objeto de retasa, mediante el trámite que pauta la Ley de Abogados, para determinar el quantum correspondiente de sus honorarios por la preparación y presentación del Recurso Jerárquico contra los Actos Administrativos Nros. ECA-DF-PNIB-2006-1888-000298 y RCA-DF-PNIB-2006-1888-000299, de fecha 26 de mayo de 2008 y la Resolución Administrativa Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2008-000225, de fecha 16 de septiembre de 2008, quantum al que habrá que deducirle o compensarle la cantidad de Bsf. 35.000.oo que fueron entregados por concepto de honorarios. ASI SE ESTABLECE.

      Como corolario de lo anterior, se acuerda que, por auto expreso, el juzgado de la causa, una vez declarado firme este fallo, fije la oportunidad para la designación de los jueces retasadores y continuar con el respectivo trámite. ASI SE DECLARA.

      6.- De la Indexación judicial.

      La parte intimante ha solicitado que la cantidad reclamada se le indexe conforme al Índice de Precios al Consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela.

      Esta Alzada, en sentencias del 14.10.2002, 26.09.2003 y 13.07.2005, que hoy ratifica, señaló que en sentencias de 14.02.1990 (SCivil), 30.09.1992 (Civil), 23.01.1993 (SPA) y 05.12.1996 (SPA), entre otras, se admite la indexación de las cantidades debidas por el deudor en base al aumento o desvalorización de la moneda. Se estima que la indemnización constituye una obligación de valor, cuyo monto debe ser reajustado desde la fecha del hecho dañoso hasta el momento de su pago efectivo. El mayor daño no se prueba, por ser un hecho notorio (art. 506). No se indexa el pago en moneda extranjera.

      Y había sido también un criterio de esta Alzada que, en materia de estimación de honorarios profesionales no procedía. Sin embargo, en aras de la uniformidad de la jurisprudencia, se cambia de criterio, acogiendo el sostenido por la Sala Civil (st. del 31.05.2005, caso Seguros Orinoco), en la que se expresa:

      De la precedente transcripción se desprende que el juez de alzada niega el derecho a la indexación del monto reclamado en los juicios de intimación de honoraros profesionales, con fundamento en que la indexación corresponde respecto de las obligaciones de valor en las que ha habido mora por parte del deudor, y para ello es necesario que la deuda sea líquida, exigible y de plazo vencido elementos que no concurren en el cobro de honorarios profesionales sujetos a retasa porque éstas sólo se hacen liquidas y exigibles una vez establecido el monto en la retasa.

      Para el presente análisis corresponde hacer algunas aclaraciones terminológicas, comenzando por los conceptos de corrección monetaria e indexación judicial, usualmente utilizados indistintamente en el mundo jurídico, sin embargo existe una diferencia fundamental, cual es que la primera está consagrada legalmente mientras que la segunda sólo es aplicable en el ámbito judicial.

      El autor E.L. en su “Estudio Retardo en el Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias y Depreciación de la Moneda”, obra Efectos de la Inflación en el Derecho, Serie Eventos, Caracas, 1999, pág 373, expresa que la indexación judicial “(...) es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano. Este no lo conoce y por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que ellos, en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, de acuerdo al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Aplicar el método de la indexación en un caso judicial, sin una norma legal (o una expresa estipulación contractual) que lo autorice, es decidir contra derecho, al sólo arbitrio del juez; por lo que él estime justo: esto no es legalmente posible en Venezuela.”

      Por otra parte, J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor”, en la ya mencionada obra, señala que “(...) la indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor...”.

      Así la extinta Corte Suprema de Justicia ha reconocido que la inflación es un hecho notorio y que, por tanto, no tiene que ser probado por las partes (Sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, caso: Inversiones Franklin y Paúl S.R.L. contra R.O.M.).

      Asimismo precisó la Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y Otros, que la justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido...

      .

      Respecto a la indexación, la Sala en innumerables decisiones hoy ratificadas precisó los siguientes puntos:

      Que el momento en que se debe proponer la corrección monetaria es en el libelo de la demanda y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y esto sería en el caso en que se trate de intereses o derechos privados y disponibles, salvo que se trate de una indexación declarada de oficio por el juez que se da en aquellos casos en que se trata materia de orden público. (Sentencia N° 916 caso: L.D.L. contra Lomas Terrebella, C.A. y Otras, de fecha 19 de noviembre de 1998).

      Asimismo se precisó que cuando el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; pero, por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma, es decir, es necesario que la obligación sea exigible para que proceda el ajuste por inflación del monto reclamado. (Sentencia N° 604, de fecha 24 de septiembre de 1998, caso: Sajoven C.A. contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias (Inos) Sala Político Administrativa).

      Ahora bien, en cuanto a la indexación de las cantidades debidas por honorarios profesionales, y en aplicación del precedente jurisprudencial y doctrinal antes comentado, es oportuno precisar lo siguiente:

      En los casos de cobros de cantidades por concepto de honorarios profesionales considera este Alto Tribunal que si procede la corrección monetaria reclamada en el escrito del libelo de demanda, por cuanto se trata de una obligación dineraria y exigible, en la que además la indexación fue solicitada en el libelo de la demanda, en consecuencia, es innegable acordar la indexación en los juicios por cobro de honorarios profesionales de conformidad con lo previsto en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil. (Ver sentencia N° 659, de fecha 7 de noviembre de 2003, caso: O.G.V. y otros c/ M.F.G. y P.F.G.).

      En consecuencia, se declara procedente el pedimento de indexación de la cantidad reclamada judicialmente por honorarios profesionales. Dicho cálculo se hará sobre la cantidad que resulte del procedimiento de Retasa, que se acordó en la presente sentencia, desde la oportunidad en que se interpuso la presente demanda -30.09.2009- hasta el día que se dicte el presente fallo. ASÍ SE DECLARA.

   7. - De la Reconvención.

      a.- Del tema a decidir.

      a.- Alegatos de la parte demandada reconviniente:

      o Que en fecha 04.11.2008, suscribió contrato de servicios profesionales con el abogado J.A.M., a fin de que representara sus derechos e interese ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, obligándose a interponer un Recurso Jerárquico contra las actas de Reparo y Resolución administrativa previamente señaladas.

      o Que a pesar de haber cobrado sus honorarios, tal como se evidencia de factura suscrita por el co-apoderado judicial B.J.M.D., los cuales ascienden a la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 35.000,oo), en fecha 25.02.2009, procedió a dar por culminada la relación contractual, en forma unilateral y arbitraria, dejándolo desasistido totalmente en el procedimiento administrativo.

      o Que aún cuando cumplió con todas y cada una de las obligaciones establecidas en dicho contrato, actor reconvenido no cumplió con su obligaciones.

      o Dicho incumplimiento de sus obligaciones, le causaron graves perjuicios pues se vio forzado a contratar con urgencia los servicios de otro profesional del derecho, para la atención del procedimiento administrativo, teniendo que hacer erogaciones fuera de su presupuesto familiar.

      o Que con fundamento en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 y 1.273 del Código Civil, reclama el pago de la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 44.000,oo) por concepto de daño emergente, sucedido con ocasión a su unilateral y arbitraria culminación contractual.

      b.- Alegatos de la parte demandante reconvenida:

      o Opuso la falta de fundamento jurídico, el defecto de forma de la reconvención, consistente en la omisión de estimar su acción y el hecho jurídico de no acompañar el documento fundamental de su acción, el haberse libertado al haber cancelado la obligación sustentada en el contrato de servicios profesionales.

      o Fundamentó su defensa en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264 y 1.699 del Código Civil.

      o Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la Reconvención intentada tanto en su contra como en algún representante de este le haya cancelado de manera alguna, su acreencia establecida en el mencionado contrato, obligación reconocida por el econvincente en toda su existencia.

      o Que negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la afirmación realizada por el econvincente, de que le efectuaron y aceptó el pago parcial de sus justos y convenidos honorarios, y mucho menos que un tercero ajeno al señalado contrato hubiere recibido en su nombre dicho pago por concepto de honorarios de abogado, siendo que aquien se señala no obstante la profesión de Abogado, y mal puede devengar tales emolumentos.

      o Que exige al Tribunal condene al econvincente al pago de costas procesales, por intentar la reconvención temeraria y sin sustento jurídico, e igualemente para que pague lo convenido en el contrato suscrito o en su defecto sea condenado por el Tribunal a pagarle: Primero: Sus ya convenidos honorarios profesionales de abogados; Segundo: los intereses moratorios, causados desde el momento mismo de la revocatoria, para lo que pide sea realizada una experticia complementaria del fallo; Tercero: las costas procesales que se produzcan; Cuarto: la indexación monetaria de acuerdo al índice inflacionario dictado por el Banco Central de Venezuela.

      b.- Del mérito de la reconvención.

      La parte demandada reconvino señalando que la parte actora había incumplido a lo pactado en el contrato de servicios profesionales, toda vez que aún cuando le canceló los honorarios por adelantado al co-apoderado B.M., el intimante reconvenido, procedió de forma unilateral a dar por finalizado el contrato, dejándolo indefenso y obligándolo a contratar los servicios de otro abogado, para que lo representara en el procedimiento administrativo.

      Al respecto, conviene en señalar que la presente reconvención trae al tapete un tema muy discutido sobre la responsabilidad del profesional de la abogacía por la inasistencia o dejación de de actuaciones que conlleve a una pérdida de chance u oportunidad del cliente.

      No haciéndose necesario profundizar sobre el tema, sólo se permite señalar que si bien la parte reconviniente acreditó en juicio que a partir del periodo o lapso probatorio se incorporó al procedimiento administrativo otro abogado; no es menos cierto, que no acreditó que hubo una pérdida de chance u oportunidad por la conducta remisa del abogado MARCANO CABRERA (no presentó un escrito o pruebas fundamentales), así como tampoco acreditó el pago de honorarios que dice haber efectuado a la abogada M.C.Z.. Luego, esta ausencia probatoria en cabeza del reconviniente torna improcedente la presente reconvención. ASI SE DECIDE.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentes expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: