Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 17 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL

Jueza Ponente: Ladysabel P.R..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO

A.P.C., de nacionalidad italiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.090.084 y residenciado al final de la calle M.P., Urbanización “El Feudo”, P.N., San Cristóbal, estado Táchira.

DEFENSA

Abogado M.R.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.807.

VICTIMA

Abogado J.G.H., titular de la cédula de identidad N° V- 5.686.035.

FISCAL ACTUANTE

Abogada A.T.M., adscrita a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado M.R.F., con el carácter de defensor del ciudadano A.P.C., contra la decisión dictada el 09 de noviembre de 2010, publicada el 22 de diciembre de 2010, por la abogada C.d.V.A.P., Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento a favor de A.P.C., por la presunta comisión del delito de desviación de flujo de agua, previsto y sancionado en el artículo 30 de la Ley Penal del Ambiente, todo de conformidad con el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 13 de junio de 2011, se dio cuenta en sala y se designó ponente a la Jueza Temporal D.E.D.R..

En fecha 30 de junio de 2011, el abogado L.H.C., Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones, procedió a inhibirse del conocimiento de la causa conforme al artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 01 de julio de 2011, presentes en la sede de la Corte de Apelaciones los jueces Ladysabel P.R. y M.A.M.S., con el propósito de proceder a realizar el sorteo de la ponencia que ha de dirimir la inhibición planteada por el Juez L.H.C., la secretaria procedió a realizar el respectivo sorteo entre los jueces de la Corte, resultando como dirimente la Jueza Ladysabel P.R..

En fecha 11 de julio de 2011, la Jueza Dirimente declaró con lugar la inhibición planteada por el Juez de esta Corte de Apelaciones, abogado L.H.C., acordando convocar a la Jueza Suplente D.E.D.R..

En fecha 20 de julio de 2011, visto que la Jueza Suplente D.E.D.R., no dio contestación a la convocatoria realizada, se acordó convocar a la Jueza Suplente M.d.C.S..

En fecha 27 de julio de 2011, la abogada M.d.C.S.P., manifestó la no aceptación de la convocatoria, por lo que en fecha 02 de agosto de 2011, se acordó convocar a la abogada A.L.B.J..

En fecha 19 de septiembre de 2011, visto que la abogada A.L.B., no dio respuesta a la convocatoria que le fuera realizada, es por lo que se acordó convocar a la Jueza Suplente Dorelys Barrera.

Por cuanto la Jueza Suplente, abogada Dorelys Barrera, manifestó la aceptación del cargo, es por lo que se fijó para el segundo día de audiencia, a las ocho y treinta (08:30) de la mañana, para la constitución de la Sala Accidental y la designación del Juez Presidente y Ponente.

En fecha 05 de octubre de 2011, presentes en la sede de la Corte de Apelaciones los Jueces M.A.M.S., Ladysabel P.R. y Dorelys Barrera, reunidos únicamente con la finalidad de elegir al Juez Presidente y Ponente para el conocimiento de la presente causa, se efectuó el sorteo de la Presidencia y Ponencia, recayendo ambas en la Jueza Ladysabel P.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de octubre de 2011, se acordó devolver las actuaciones al tribunal de origen, en virtud de la ausencia de la certificación por secretaría de las resultas de las boletas de notificación libradas a las partes.

En fecha 28 de noviembre de 2011, se recibieron nuevamente las actuaciones, se acordó darle reingreso y pasar a la Jueza Ponente, abogada Ladysabel P.R..

Esta Alzada observa, que el recurrente interpuso recurso de apelación antes de constar en autos la debida notificación de todas las partes, evidenciándose el interés procesal de impugnar el acto que le causa agravio, es por lo que en fecha 16 de diciembre de 2011, se admitió el recurso de apelación y se acordó fijar para la DECIMA audiencia siguiente a las diez (10:00) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24 de enero de 2012, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto, dejándose constancia de la presencia del abogado M.R.F., en su carácter de defensor del ciudadano A.P.C.; el abogado J.G.H., víctima en la causa; la ciudadana Lizabet Di Tomaso de Gómez, en su carácter de Presidenta de la Junta de Condominio Aciprun Agua Clara, asistida por la abogada T.R.S., más no se hace presente el representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, ni el ciudadano A.P.C., pese a estar debidamente notificados, igualmente que la audiencia se inicia a esta hora por las múltiples actividades del Presidente del Circuito Judicial Penal, abogado M.A.M.S., quien es a la vez Juez de esta Corte. La Jueza Presidenta, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, en este caso al abogado M.R.F., en su carácter de defensor del ciudadano A.P.C., quien expuso: “Dadas las circunstancias de la presente apelación, quiero señalar que no se hace presente el ciudadano Cacciatori el día de hoy, dado que él se da por notificado el día 11, de allí la confusión para tomar la fecha de la audiencia. Ahora bien, nos trae a esta sala el recurso interpuesto ante la negativa de la Jueza de Control, a declarar con lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa, aún y cuando esta causa ha ido dos veces al Tribunal Supremo de Justicia, causando igualmente extrañeza de que la doctora T.R., sea la abogada asistente de la Junta de Condominio, ya que ella forma parte de las víctimas. De seguida paso a señalar que la decisión dictada por el Tribunal de Control presenta contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y en el numeral 4 por errónea aplicación de una norma jurídica, señalando que la contradicción está dada en las circunstancias desde la motiva de la sentencia, pues el tribunal no está claro en que el asunto que se ha ventilado no se refiere a aguas naturales, se destaca que fue un embaucamiento de aguas servidas y pluviales, aguas servidas que vienen del barrio P.G., en sentido este-oeste, atraviesa el urbanismo Aguas Claras, construido por ellos, y pasa por debajo de la casa C-47, con lo que se demuestra que mi representado no realizó desvío alguno de flujo de agua permanente, condición para aguas naturales, dichas aguas desembocan en la parcela 36 y 37 de la urbanización “El Feudo” afectándolas y no puede haber realizado el desvío ya que está en posición de servido. En cuanto a la errónea aplicación de una norma expresa, la Juez hizo una serie de consideraciones filosóficas para concluir una violación al derecho natural de protección y cuidado ambiental en pro de la ley penal del ambiente, lo cual es improcedente, ya que no hay desvío de flujo natural, ni daño al ambiente, en consecuencia no es aplicable el contenido del artículo 30 de la ley ni es aplicable el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que pido sea declarado con lugar el presente recurso y se anule la decisión tomada de negar el sobreseimiento, es todo.”Luego de ello se le cede el derecho de palabra al abogado J.G.H., en su carácter de víctima, a los fines de la contestación del recurso interpuesto, manifestando: “En vista del recurso interpuesto por el representante del señor A.C., señalo que establece el mismo Código Orgánico Procesal Penal, quienes son las partes que pueden recurrir a la presente decisión, no teniendo esta cualidad la parte apelante, por otra parte estoy de acuerdo con la decisión dictada por el Tribunal de Control, existe aun el daño en el conjunto residencial, por lo que solicito se declare sin lugar el recurso de apelación del cual se está oyendo, y se emita la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, es todo.” Luego de ello se le cede el derecho de palabra a la Presidente de la Junta de Codominio, quien señala que este derecho se lo cede a la abogada asistente T.R.S., quien expuso: “Ciudadanos Jueces, quiero señalar de la versión de los autos que mi asistida nunca ha estado incursa en el artículo 30 de la Ley Penal del Ambiente, ahora que pasa, vine acá para no quedar en desacato ante el tribunal, está en tela una medida precautelativa, de fecha 23 de agosto de 2003, donde exige tanto a Agua Clara como al señor A.P., restituir el cauce del agua, por lo que mi representada se avocó a ello, buscaron un ingeniero quien hizo un proyecto, la alcaldía dio buena pro al mismo, pero para hacer su materialización afectaría las parcelas 6 y 7 propiedad de A.P., de manera que mi representada pagó el proyecto, pero este no se ha podido materializar, de allí la existencia que mi clienta Agua Clara no está en desacato, ni ha cometido hecho punible, es todo”. Seguidamente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos horas de la tarde.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DE LA APELACION

Indicó el Ministerio Público en su escrito de solicitud de sobreseimiento a favor del ciudadano A.P.C., que el día 28 de agosto de 2003, la Fiscalía Superior de esta Circunscripción Judicial, remitió a la Fiscalía Cuarta, informe de fecha 29-07-2003, suscrito por los ingenieros G.R., J.Z. y Dixon Chacón, adscritos al Ministerio de Ambiente y de los Recursos Renovables en el cual señalan:

…Inspección efectuada el día 29-07-2003 a la Urbanización Agua Clara, ubicada en la avenida principal de P.N., Jurisdicción de la Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal del estado Táchira, con el propósito de atender denuncia formulada por los ciudadanos M.A.M. y J.G. Hernández…propietarios de la parcela C-47, quienes aseguran estar expuestos a riesgos de daños por los efectos que puedan ser causados por la desviación de un curso de agua de régimen permanente hacia un lindero de la mencionada parcela…Fundamentos de la denuncia…Uno de los linderos de la propiedad está atravesando por un tubo de concreto por donde corren aguas pertenecientes a un curso de aguas de régimen permanente, por el cual circulan aguas servidas y pluviales provenientes del Barrio P.R.G. y Urbanización Agua Clara, aumentando así el flujo de la escorrentía de manera tal que el curso de agua de régimen permanente que corría por terrenos del Feudo, parcelas A6 y A7 ha sido desviado a la parcela C-47 de Agua Clara- El curso de agua fue desviado a nivel de la parcela propiedad de la ciudadana R.C. y del lote del ingeniero H.N., sitio en el cual el cauce presenta tres metros de ancho y un metro de profundidad. El cauce natural del curso de agua está en terrenos del urbanismo El Feudo, propiedad de A.P.. El curso de agua desviado está en la parcela C-47, Conjunto Residencial Agua Clara, cuyo desarrollo fue ejecutado por ACIPRUN. En inspección realizada en el sitio por la comisión se constató: la parcela C-47 propiedad de los denunciantes se encuentra ubicada en el extremo nor-oeste de la Urbanización Agua Clara, la cual está ocupada por una vivienda unifamiliar de dos niveles. Esta urbanización es surcada en sentido este-oeste por un drenaje afluente derecho de la quebrada La Parada, el cual en los actuales momentos debido al vertido de aguas servidas presenta permanencia en el régimen. Dicho drenaje fu desviado de su curso natural según se evidencia en las condiciones topográficas del terreno y las estructuras de paso existentes, aguas debajo de la parcela, corriendo en la actualidad por debajo de la pared perimetral norte de la parcela propiedad de los denunciantes, a través de canales considerados inapropiados por ser confinados de diferentes concesión geométrica (canal rectangular y circular) y forzada, lo cual ocasiona que la captación de los flujos laterales y superficiales no sea eficiente en un 100%. Esta condición pudiera estar provocando flujos paralelos en la zona de apoyo de la tubería de concreto y en el sector que se comprende con el cauce natural de drenaje, cuya depresión fue conformada con relleno sin ningún tipo de técnica. En ambos casos ocurren oquedades debido a la presión ejercida por el peso de las estructuras apostadas que sobreactúan como acelerantes del flujo superficial; este arrastra partículas que forman parte de la estructura del suelo, hecho que puede provocar a largo plazo pérdida de la capacidad portante del suelo y consecuencialmente comunicarle vulnerabilidad a dicha estructura. En el caso más desfavorable de ocurrir eventos extraordinarios, sismo o lluvias inusuales al colapso de las estructuras apostadas sobre el drenaje pueden ayudar a conformar una masa inercial que corre aguas abajo arrasando lo que encuentre de su paso. El desvío del curso de aguas presuntamente fue realizado por el ciudadano A.P.C., propietario de la Urbanización El Fundo, según lo manifiestan los denunciantes M.A.M. y J.G.H., propietarios de la parcela C-47 de la Urbanización Agua Clara. En el lindero de la Urbanización El Feudo se observa una pared, la cual muestra signos en su cara exterior de los niveles alcanzados por la lámina de agua, lo que constituye una evidencia de lo insuficiente del canal construido para la evacuación y conducción de las aguas, actuando esta estructura como dique retenedor de los flujos y sedimentos. Conclusiones: El drenaje fue desviado de su cauce natural y canalizado por medio de canales de concreto de diferentes formas geométricas; dicha obra constituye un riesgo para la vivienda construida en la parcela C-47 del Conjunto Agua Clara, igualmente las parcelas A-6 y A-7 de la Urbanización El Feudo, ubicadas en el lecho original del drenaje presentan alta vulnerabilidad por los flujos subsuperficiales y la tendencia del flujo de recuperar su condición original…lo que hace presumir la existencia de un delito ambiental de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley Penal del Ambiente…

Asimismo, la representación fiscal dejó plasmado lo siguiente:

(Omissis)

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

(Omissis)

Del análisis de las diligencias de investigación para el esclarecimiento del hecho investigado, se evidencia que se cometió el delito de Desviación de Flujo de Agua, previsto y sancionado en el artículo 30 de la Ley Penal del Ambiente, que de acuerdo a las declaraciones de la ciudadana M.A.M. y documentos de adquisición de terrenos cursantes en el expediente; la Asociación de Profesionales (ACIPRUN) adquiere un lote de terreno a urbanizar en el sector de P.N., donde efectivamente se construye la Urbanización Agua Clara y en la que está ubicada la parcela C-47, propiedad de los ciudadanos J.G.H. y M.A.M., y que según el proyecto original del Conjunto Residencial ACIPRUN no se observa ningún colector de aguas pluviales atravesando terrenos pertenecientes a la parcela C-47, pero es el caso que uno de los linderos de dicha parcela está atravesando po un tubo de concreto por donde corren aguas pertenecientes a un curso de agua permanente, por el cual circulan aguas servidas y pluviales provenientes del barrio P.R.G. y Urbanización Agua Clara.

Efectivamente, el tubo de concreto por donde corren esas aguas de curso permanente es producto del desvío doloso del curso de agua, tal como lo señala al informe de fecha 29-07-2003, suscrito por los Ingenieros G.R., J.Z. y DIXON CHACON, adscritos al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Renovables, se efectuó el desvío de un curso de agua en el sector P.N. de esta ciudad de San Cristóbal… Este informe concatenado con oficio 039 de fecha 15 de julio de 2004 (f.154) suscito por el Director del Desarrollo Urbanístico e Infraestructura de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, en el cual señala entre otras cosas lo siguiente: (…)

Asimismo, surgen elementos para concluir que la persona que produjo el desvío es el ciudadano A.P. CACCIATORI… ya que el flujo de agua antes indicado corría originalmente por las parcelas A6 A7 propiedad del referido ciudadano ubicadas en l Urbanismo El Feudo, tal como se evidencia del informe de fecha 29-07-2003.

(Omissis)

Aun cuando la conducta desplegada por el ciudadano A.P.C., encuadran en el delito de Desviación de Flujo de Agua, previsto y sancionado en el artículo 30 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio de la colectividad, cabe destaca que desde la fecha en que los ciudadanos M.A.M. y J.G.H., compraron la parcela de terreno, es decir desde el día 13 de julio de 2001, en la cual cusa actualmente l curso de agua desviado, toda vez que no se tiene precisión de la fecha en que se produjo la desviación del cauce, hasta la presente fecha, han transcurrido más de 39 años, tiempo que supera al de la prescripción aplicable en el presente caso, de donde se desprende que la acción penal está prescrita, según la penalidad aplicable al hecho, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 19 de la Ley penal del Ambiente, el cual describe el régimen de prescripción especial de los delitos contenidos en esta ley.

(Omissis)

Ahora bien, el delito de Desviación de Flujo de Agua, previsto y sancionado en el artículo 30 de la Ley Penal del Ambiente, prevé una pena de 3 a 9 meses de arresto, por lo que el tiempo de prescripción aplicable es de un año, tomando en cuenta el término medio, el cual es de 6 meses, siguiendo jurisprudencia reiterada en este sentido, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Penal del Ambiente, evidenciándose que en el presente caso operó la prescripción ordinaria, sin que se hayan producido actos capaces de interrumpir la prescripción.

(Omissis)

Con fundamento a lo explanado anteriormente, esta representante Fiscal, considera procedente SOLICITAR (sic) a este tribunal declare la EXTINCION (sic) DE (sic) LA (sic) ACCION (sic) PENAL (sic), de conformidad con lo previsto en el ordinal 8° del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que han transcurrido más de nueve años contados desde la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, la comisión del delito de Desviación de Flujo de Agua, previsto y sancionado en el artículo 30 de la Ley penal del Ambiente…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la oportunidad de publicar el texto íntegro de la sentencia, el Tribunal razonó lo siguiente:

(omissis)

En otro orden de ideas, que debemos entender por sobreseimiento, así tenemos que para el autor a.G.D.J., el sobreseimiento “es una resolución judicial fundada mediante la cual se decide la finalización de un proceso criminal respecto de uno o varios imputados determinados con anterioridad al momento en que la sentencia definitiva sobre la autoridad de cosa juzgada, por medio del cual se impide en forma concluyente la continuación de la persecución penal.

Por su parte, Alcalá-Zamora define el sobreseimiento como “La resolución judicial en forma de auto, que produce la suspensión indefinida del procedimiento penal, o que pone fin al proceso, impidiendo en ambos casos mientras subsiste, la apertura del plenario o que en él se pronuncie sentencia.”

En cuanto a la oportunidad procesal. En relación a este punto, el Código Orgánico Procesal Penal, ha dispuesto varios momento procesales en los cuales puede declararse el sobreseimiento, a saber: a) Fase investigativa o preparatoria, b) Fase intermedia, c) Fase de juzgamiento y d) en la fase recursiva.

En la fase investigativa o preparación pueden distinguirse dos (2) situaciones jurídico procesales: 1°) Como consecuencia de la declaratoria con lugar de las excepciones, opuestas por el imputado o la defensa, conforme a las previsiones de los artículos 28 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, 2) Cuado haya sido solicitado por el Ministerio Público como acto conclusivo de la investigación.

En relación al segundo supuesto el cual nos interesa , es decir, “cuando ha sido solicitado por el Ministerio Público como acto conclusivo de la investigación, cabe observar que el Ministerio Público, como parte de buena fe n el proceso, está jurídicamente obligado a solicitar el sobreseimiento ante el Juez de Control, cuando de las actas investigativas se advierta indubitablemente la presencia de alguna de las causales legales que dan lugar a su pronunciamiento.

(Omisiss)

Ahora bien, está (sic) operadora de justicia no comparte el criterio del Ministerio Público de la prescripción de la acción penal, por lo siguiente:

El tipo penal señalado por la vindicta pública, es el Desviación de flujo de agua, previsto y sancionado en el art. (sic) 30 de la Ley penal del Ambiente.

Hay que recordar que el hombre vive en un medio ambiente natural (el planeta tierra), que es su base de vida y desarrollo. El hombre está inserto y se desarrolla en un medio que lo condiciona y al cual a su vez modifica con su acción.

El hombre que es parte de la naturaleza debe vivir en armonía con ella, esto significa que las actividades humanas deben desenvolverse de tal manera que sean compatibles con el mantenimiento y mejoramiento del entorno ecológico que lo sustenta y condiciona.

Los componentes esenciales del medio ambiente son: el agua, el aire, la tierra y los seres vivos, los cuales se hallan en estrecha relación, proporcionando a la Biósfera (sic) el equilibrio necesario para que las distintas formas de vida se mantengan y desarrollen, La alteración de tales componentes perjudica dicho equilibrio ecológico y puede ocasionar graves daños a cualquier forma de vida y, en todo caso, deteriorar la calidad de vida humana.

Ciertas alteraciones se han venido produciendo en mayor o menor medida en el medio humano durante las últimas décadas por la aplicación de políticas culturales, sociales y económicas que no tienen suficientemente en cuenta el “impacto medio ambiental” de determinadas formas abusivas de explotación de los recursos naturales, de la utilización de determinadas sustancias, industrias y tecnologías potencialmente dañinas y de la preferencia por energías “no limpias”.

El hombre para disfrutarlo mejor va sustituyendo el medio ambiente natural por uno artificial, perjudicando a terceros y deteriorando la naturaleza, cuya reparación es muy difícil y costosa, comprometiendo no sólo la existencia de otros grupos humanos, sino también de toda la humanidad, incluyendo ésta no solo especies animales y vegetales, sino también generaciones futuras.

La integridad del medio ambiente se afecta por una doble vía: la acción del hombre y la de la propia naturaleza, que no son factores independientes sino interdependientes, la acción del hombre afecta la naturaleza y esta a su vez afecta al hombre. “Cambios climáticos alteran las condiciones de vida de todos los seres que habitan el planeta. Se producen modificaciones en los recursos hídricos, se calienta la atmósfera por la concentración de anhídrido carbónico, las grandes masas de agua se pueden evaporar en los océanos produciendo un cambio en el régimen de lluvias que significará extensas inundaciones y una marcada subida del mar”. Según un informe de la C.R. presentado en Ginebra, la cifra de muertes por desastres naturales en 2004 fue la mayor en 30años, sumaron unas 250.000 víctimas en su mayoría causadas por el tsunami en el sudeste asiático y oras tantas causadas por los huracanes Katrina y Rita, entre otros.

(Omissis)

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

De lo anteriormente expuesto y para el caso que nos atañe podemos deducir que los hechos que constituyen la presente causa, es un hecho que atenta contra el medio ambiente, el cual es un derecho humanos fundamental y que el mismo es adoptado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 29, estableciendo de forma clara la imprescriptibilidad de las acciones para sancionar los delitos, entre otros, los que atentan contra los derechos humanos. Por tales argumentos está juzgadora se aparta de lo señalado por el Ministerio Público y declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento a favor del ciudadano A.P.C.. Así se decide…

Por su parte, el abogado M.R.F., con el carácter de defensor del imputado A.P.C., ejerce recurso de apelación alegando que la decisión incurre en contradicción, al no estar claro en que el asunto que se ha ventilado en el proceso no se encuentra referido a aguas naturales, ya que lo que se destaca es un embaucamiento de aguas servidas y pluviales que vienen del barrio P.G., en sentido este-oeste, atravesando el urbanismo “Aguas Claras”, y pasa por debajo de la casa C-47; que su representado no realizó desvío alguno de flujo de agua permanente; que dichas aguas desembocan en la parcela 36 y 37 de la urbanización “El Feudo” afectándolas y no puede haber realizado el desvío, ya que está en posición de servido.

Alega el recurrente, que la Jueza a quo incurre en errónea aplicación de una norma jurídica, ya que hizo una serie de consideraciones filosóficas para concluir en una violación al derecho natural de protección y cuidado ambiental en pro de la Ley Penal del Ambiente, lo cual a su entender, es improcedente, ya que no existe desvío de flujo natural, ni de daño al ambiente, por lo que no es aplicable el artículo 30 de dicha Ley, ni es aplicable el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita que la decisión que declaró sin lugar el sobreseimiento sea anulada.

Por su parte, el ciudadano J.G.H., con el carácter de víctima en la presente causa, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa, alegando que el desvío del régimen permanente de las aguas al día de hoy se encuentra presente; aunado a que existe una decisión cautelar ya señalada en la que ordena al ciudadano A.P.C. y a la Asociación Civil ACIPRUM, a que realice los trabajos, a fin de reponer el cauce a su estado original; que a la fecha han transcurrido más de siete años y de tal decisión no ha logrado autoridad que ejecute tal decisión; que en el presente caso existe una infracción continuada y permanente y a su entender no ha empezado a correr el lapso para la prescripción.

Finalmente solicita la víctima a esta Alzada, que se le haga un llamado de atención en cuanto a la actuación una vez más temeraria por parte del recurrente, ya que a través de todo el tiempo transcurrido ha hecho uso abusivo del derecho.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la sentencia recurrida como el recurso de apelación interpuesto, en tal sentido observa:

Primero

Esta Corte de apelaciones en Sala Accidental considera acertado hacer las siguientes reflexiones en relación a la figura jurídica procesal del sobreseimiento. Al respecto se tiene que el mismo se encuentra contemplado en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

El sobreseimiento se conceptualiza como toda resolución judicial en razón de la cual se decide la terminación del proceso penal en proporción de uno o diversos sujetos imputados, establecido con anterioridad al momento en que el dictamen definitivo tenga potestad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuidad de la persecución penal, y frena una posterior apertura de un proceso con los mismos sujetos respecto del mismo hecho.

El sobreseimiento aún cuando es solicitado por el Fiscal del Ministerio Público o por el Fiscal Superior del Ministerio Publico, es un pronunciamiento judicial por ser decretada exclusivamente por el Juez o la Jueza de Control Penal.

Las causales de sobreseimiento se encuentran previstas en el artículo 318 y sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal y se refieren a:

• El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada: uno de los objetos del proceso es la evidencia del hecho punible probablemente cometido, en caso de que el hecho que impulsó la apertura del proceso no hubiere concurrido o se verifique que el autor no es partícipe del hecho delictivo.

• El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o no punibilidad: Esta causal entra en la teoría del hecho punible analizando la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad del comportamiento del imputado, apreciando el hecho que ha investigado el fiscal si encuadra o no en algún tipo penal.

• A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.

• Así lo establezca expresamente este Código.

• La acción penal ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada: La acción penal y la responsabilidad ha extinguido por las causales del articulo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se describen algunas:

• La muerte del imputado o imputada.

• La amnistía

• El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia d parte agraviada.

• El pago del máximo de la multa, previa la admisión del hecho, en los hechos punibles que tengan asignada la pena.

• La aplicación de un criterio de oportunidad, en los supuestos y formas previstos en este Código.

• El cumplimiento de los acuerdos reparatorios.

• El cumplimiento de las obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, luego de verificado por el Juez o Jueza, en la audiencia respectiva.

• La prescripción, salvo que el imputado o imputada renuncie a ella.

Segundo

Por otra parte el artículo 323 del referido Código establece el procedimiento de seguir en caso de ser presentada la solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Publico y al respecto se tiene:

Artículo 323: “Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición. Cuando estime que para comprobar el motivo no sea necesario el debate, deberá dejar constancia del auto motivado.

Si el Juez o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento enviará las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Público, para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el o la Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez o la Jueza lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el o la Fiscal Superior del Ministerio Publico no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro u otra Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo. “

De la lectura del primer aparte del artículo transcrito ut supra se desprende, que el mismo contempla el escenario en que el Juez o Jueza de Control no acepten el sobreseimiento solicitado por la Fiscalía del Ministerio Publico, señalando para esta posibilidad de manera contundente que el procedimiento a seguir no es otro, que enviar las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Publico, para que se ratifique o no dicha solicitud.

Tercero

Del análisis efectuado por esta Superior Instancia a la causa bajo estudio se observa, que no era pertinente en el presente caso presentar recurso de apelación como lo hizo la parte recurrente contra dicha decisión (negativa de sobreseimiento), ya que el procedimiento prevé como se dijo anteriormente una consulta obligatoria de la misma ante el o la Fiscal Superior del Ministerio Público, quien representa la titularidad de la acción penal, y es quien debe decidir si ratifica o no tal solicitud; y en caso que la solicitud sea ratificada, el Juez o la Jueza de Control tendrá que acordarla, pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario.

Sentado lo anterior, esta Alzada procede a remitir las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 4 de este Circuito Judicial Penal, para que realice los trámites conducentes de enviar las mismas al Fiscal Superior del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, para que sea dicho funcionario quien decida si ratifica o no tal petición, y de encontrarnos en el primero de los supuestos (ratificación de la solicitud) el juez o jueza está obligado tal y como se indicó ut supra, a dictar el sobreseimiento, pudiendo dejar expresamente señalado, que disiente del mismo, todo a los efectos de dar formal cumplimiento con el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

DECISION

Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

Unico: Se acuerda remitir las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 4 de este Circuito Judicial Penal, para que realice los trámites conducentes de enviar las mismas al Fiscal Superior del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, para que sea dicho funcionario quien decida si ratifica o no tal petición, y en el caso del primero de los supuestos (ratificación de la solicitud), el juez o jueza está obligado a dictar el sobreseimiento, pudiendo dejar expresamente señalado, que disiente del mismo, todo a los efectos de dar formal cumplimiento con el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diecisiete (17) días del mes de febrero de 2012. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Las Juezas y el Juez de la Sala Accidental,

LS.

(Fdo)Abogada Ladysabel P.R.

Presidente-Ponente

(Fdo)Abogado M.A.M.S. (Fdo)Abogada Dorelys Barrera

Juez Jueza Suplente

(Fdo)Abogada M.N.A.S.

Secretaria

As-1548/2011/LPR/Neyda.-