Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Octubre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, VEINTINUEVE (29) DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE (2013)

203º y 154º

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2013-001063

PARTE DEMANDANTE: A.F.G., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nro 17.926.471.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: J.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado Nro 137.320.

PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el N° 01, Tomo 16-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.S., A.A.-HASSAN, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 137.320 y 58.774, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 04 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose celebrado la audiencia oral y dictado el dispositivo oral del fallo en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo que su representada comenzó a prestar servicios para la Sociedad Mercantil demandada en fecha 14 de julio de 2008, desempañando el cargo de Analista de Cobranza, devengando un salario mensual de Bs. 1.520,00, y culminando con un salario mensual de Bs. 1.968,00, que en fecha 11 de julio de 2011 culmino la relación laboral a causa de renuncia voluntaria, teniendo una prestación efectiva de servicio de dos (2) años, once (11) meses y veintiocho (28) días.

Expone en lo atinente al salario que la empresa demandada le ofreció un salario básico más comisiones, siempre y cuando cumpliera con la metas propuestas por la empresa para el personal que desempeñaba su cargo, las cuales consistían en hacer contacto telefónico con los clientes para hacer efectivo el cobro de acreencias y de acuerdo con la efectividad de la negociación llevada a cabo, se le concedía un porcentaje que variaba de acuerdo al margen o dinero alcanzado, el cual era otorgado si alcanzaba el tope propuesto por la empresa demandada.

Alega la parte actora que cuando la empresa se percato que estaba pagando altas sumas por comisión por la efectividad de las cobranzas, comenzaron a pagar los incentivos por debajo de los porcentajes que se habían fijado. Que ello lo obligó a plantear una queja al Gerente y los jefes de departamento planteando el descontento. Ello conllevo a que cambiaran nuevamente el porcentaje de las comisiones, pero impusieron una metas imposibles de alcanzar, en razón de lo cual en los últimos meses no pudo percibir comisión.

De igual forma establece que además de las comisiones el patrono nunca reflejaba en los recibos de pago el concepto de horas extras. Del mismo modo elementos como retroactivos, fondo de ahorro, bonos por metas cumplidas, comisiones, que se cancelaban mensualmente de forma regular y permanente que pasaban a formar parte del salario normal, no se tomaron en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad y demás derechos.

Con relación al fondo de ahorro, destaca que el patrono descontaba el 11% del salario de la trabajadora e igualmente depositaba en su cuenta el mismo porcentaje del 11%, lo cual también constituye salario.

Por otra parte reconoce haber solicitado anticipo de prestaciones en diez (10) ocasiones, anticipos que fueron otorgados por la empresa accionada, alcanzando el monto de Bs. 12.390,00, las cuales deben ser descontadas de la cantidad de Bs. 46.476,65, que arroja el total a pagar por concepto de antigüedad.

Establece como cantidad exacta de horas extras laboradas, la cantidad de cinco (5) horas por semana, las cuales no han sido canceladas por la empresa demandada, lo que representa la cantidad de 780 horas extras, las cuales deben ser calculadas en base al ultimo salario hora devengado de Bs. 8,20, mas el recargo Bs. 12,30, por hora, lo que arroja un total demandado de Bs. 9.594,00.

Finalmente la parte actora demanda las diferencias por los conceptos que dejaron de considerar en el salario respecto a la antigüedad, intereses, utilidades, aporte a la caja de ahorros, todo lo cual asciende a una suma total demandada de Bs. 73.571,65.

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación opuso como punto previo la defensa de prescripción de la acción, con fundamento en lo dispuesto en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber transcurrido más de un (1) año desde la renuncia de la trabajadora realizada en fecha 11/07/2011 hasta la notificación de su representada en la presente causa de fecha 23/07/2012.

En lo concerniente al fondo de la demanda, reconoció la fecha de inicio de la relación de trabajo, el horario de 8:30 a.m a 4:30 p.m., la fecha de egreso 11/07/2011 por renuncia de la trabajadora y el cargo desempeñado como analista de cobranzas.

Por otra parte, negó, rechazo y contradijo los siguientes hechos:

.- Que la actora haya devengado los salarios diarios alegados en el libelo de demanda.

.- Que se le haya ofrecido devengar comisiones por metas cumplidas y que por ende, que la trabajadora haya devengado salario variable, toda vez que su salario siempre se estipuló por unidad de tiempo, teniendo presente que en la convención colectiva de trabajo se convino en que un porcentaje del salario de los trabajadores fuese de eficacia atípica, por lo tanto fuera de la base de calculo de la prestaciones sociales.

.- Que sea cierto que los retroactivos, fondos de ahorro, bono de metas cumplidas, comisiones, horas extras y otros pagos adicionales fueran cancelados mensualmente y por lo tanto formen parte del salario normal.

.- Que se le haya causado un perjuicio económico a la demandante; así como que la prestación de antigüedad de la trabajadora haya estado depositada en una cuenta de fideicomiso, sino en la contabilidad de la empresa.

.- Que haya laborado horas extras y que se le deba cantidad alguna por este concepto.

.- Que se le adeude diferencia alguna por concepto de prestaciones sociales.

LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda la presente controversia se circunscribe en determinar, en primer lugar la procedencia o no de la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, y luego, establecer la existencia de una parte variable del salario y su incidencia en los conceptos reclamados, así como la procedencia de las horas extras reclamadas. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió que rielan insertos de los folios 09 al 18 de la pieza Nro. 1 del expediente, impresión de recibos de pago emanados por la demanda Banesco Banco Universal, C.A., a favor de la ciudadana actora A.F.G., contentivo del pago de anticipo de prestaciones de antigüedad, al respecto, esta Alzada considera que los hechos que se pretenden probar por medio de estas documentales, no forman parte de la controversia, motivo por el cual se desechan. Así se establece.-

Promovió que rielan insertos a los folios 19 y 20 de la pieza Nro. 1 del expediente, impresión de tabla de cálculos de prestación de antigüedad, esta Alzada no le otorga valor probatorio en virtud del principio de alteridad de la prueba, en virtud que nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. Así se establece.-

Promovió marcado “M, N, O y P” que riela inserto del folio 48 al 51 de la pieza Nro. 1 del expediente, impresión de recibos de pago emanados por la demanda Banesco Banco Universal, C.A., a favor de la ciudadana actora A.F.G., documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el pago de los conceptos de salario, salario de eficacia atípica, la deducción hecha a la actora del 11 % por concepto de aporte de caja de ahorro, así como el aporte de caja de ahorro de la empresa demandada del 11%. Así se establece.-

Promovió marcado “Q” que riela inserta de los folios 52 al 85 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de Convención Colectiva celebrada entre la empresa Banesco Banco Universal, C.A., y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo Financiero Banesco (SITRABANESCO), en el periodo 2007-2010, la cual deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba no es procedente su valoración. Así se establece.-

Promovió marcado “R” que riela inserto del folio 68 al 109 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de estados de cuenta nomina N° 0134-0031-81-0313252995 emanado de Banesco Banco Universal, C.A., a favor de la ciudadana actora A.F.G.d. periodo del 02/06/2010 al 31/12/2010, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, deposito en cuenta nomina a favor de la actora de operación bancaria descrita como “abono de capital humano”. Así se establece.-

DE LA PRUEBA DE EXHIBICION.

La parte actora solicitó la exhibición de originales de estado de cuenta nomina de la ciudadana A.d.J.F.G., actualizado hasta la fecha de culminación de la relación laboral 11/07/2011, a fin determinar si se incluyeron en ella los montos depositados, las cuotas parte de los retroactivos, fondo de ahorro, bonos por metas cumplidas, comisiones, horas extras, otros pagos adicionales y días feriados trabajados, ahora bien, mediante decisión interlocutoria de fecha 13/06/2013 emanada de este Juzgado Sexto (6°) Superior del Trabajo de la Circunscripción judicial del área metropolitana de Caracas (asunto signado con el N° de expediente AP21-R-2013-000362), determino que debían ser exhibidos los originales de estados de cuenta desde 02/06/2010 al 31/12/2010 por haber sido consignado por la parte actora como documentales, las copias correspondientes al periodo mencionado; cuyas resultas se evidencian del folio 295 al 348 de la pieza Nro. 1 del expediente, desprendiéndose de las mismas, que la ciudadana actora percibía el pago de los siguientes conceptos: salario, salario de eficacia atípica, incentivos-comi (Accident), vacaciones, bono vacacional y utilidades, de igual forma se evidencia el pago de anticipo de prestación de antigüedad, como las deducciones de ley correspondientes. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 115 de la pieza Nro. 1 del expediente, carta de renuncia emitida por la ciudadano A.F., dirigida a Banesco Banco Universal, C.A., esta Alzada considera que los hechos que se pretenden probar por medio de estas documentales, no forman parte de la controversia, motivo por el cual se desechan. Así se establece.-

Promovió marcado “1” que rielan insertos de los folios 116 al 205 de la pieza Nro. 1 del expediente, recibos de pago emanados por la demanda Banesco Banco Universal, C.A., a favor de la ciudadana actora A.F.G., documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende, el pago de los conceptos de salario, salario de eficacia atípica, la deducción hecha a la actora del 11 % por concepto de aporte de caja de ahorro, aporte de caja de ahorro de la empresa demandada del 11%, así como el pago del concepto de incentivo-comi (accident) en los meses: febrero de 2009 por Bs. 674,58; marzo de 2009 por Bs. 865,51; junio de 2009 por Bs. 993,36; julio de 2009 por Bs. 833,47; febrero de 2010 por Bs. 456,92; abril de 2010 por Bs. 1.724,06; abril de 2010 por Bs. 1.186,16; mayo de 2010 por Bs. 2.222,05; julio de 2010 por Bs. 1.604,07; agosto de 2010 por Bs. 2.625,66; octubre de 2010 por Bs. 838,71; noviembre de 2010 por Bs. 2.779,35; diciembre 2010 por Bs. 2.070,37. Así se establece.-

Promovió marcado “2” que rielan insertos de los folios 206 al 221 de la pieza Nro. 1 del expediente, recibos de pago emanados por la demanda Banesco Banco Universal, C.A., a favor de la ciudadana actora A.F.G., contentivo del pago de anticipo de prestaciones de antigüedad, al respecto, esta Alzada considera que los hechos que se pretenden probar por medio de estas documentales, no forman parte de la controversia, motivo por el cual se desechan. Así se establece.-

Promovió marcado “3” y solicito su exhibición, documentales que rielan insertas de los folios 222 al 227 de la pieza Nro. 1 del expediente, recibos de pago emanados por la demanda Banesco Banco Universal, C.A., a favor de la ciudadana actora A.F.G., contentiva del pago del concepto de utilidades al respecto, la parte actora no los exhibió por reconocer su contenido como cierto, ahora bien, de las mismas se desprende el pago de las cantidades por el referido concepto a favor de la actora. Así se establece.-

Promovió marcado “4” y solicito su exhibición, documental que rielan inserta de los folios 228 al 231 de la pieza Nro. 1 del expediente, original de documento de préstamo por adquisición de vivienda suscrito entre Banesco Banco Universal, C.A., y la ciudadana actora A.F.G., al respecto, la parte actora no los exhibió por reconocer su contenido como cierto, ahora bien, esta Alzada considera que los hechos que se pretenden probar por medio de estas documentales, no forman parte de la controversia, motivo por el cual se desechan. Así se establece.-

Promovió marcado “5” y solicito su exhibición, documental que rielan inserta al folio 232 de la pieza Nro. 1 del expediente, original de contrato a tiempo indeterminado de fecha 15/07/2008 suscrito entre Banesco Banco Universal, C.A., y la ciudadana actora A.F.G., al respecto, la parte actora no los exhibió por reconocer su contenido como cierto, ahora bien, esta Alzada considera que los hechos que se pretenden probar por medio de esta documental, no forman parte de la controversia, motivo por el cual se desecha. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserta de los folios 232 al 258 de la pieza Nro. 1 del expediente, Convención Colectiva celebrada entre la empresa Banesco Banco Universal, C.A., y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo Financiero Banesco (SITRABANESCO), en el periodo 2007-2010, la cual deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba no es procedente su valoración. Así se establece.-

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ante las preguntas formuladas por el Tribunal de juicio, se extrajo lo siguiente:

Con respecto a la ciudadana Que la trabajadora en el desempeño del cargo de Analista de Cobranzas por cuenta y en beneficio del Banco Banesco, además de su salario mensual, percibió en varios meses durante la relación de trabajo el concepto “1185 Incentivo-Comi (Accident)”, cuyas cantidades fueron distintas mes a mes, y que tuvieron como causa remunerar la labor de la trabajadora en la recuperación de créditos.

Por su parte ante las interrogantes planteadas por la Juez de Juicio a la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, este en su respuesta no pudo aclarar al Tribunal cuál fue la causa o motivo del pago efectuado a la trabajadora por concepto de Incentivo-Comi (Accident).

Ahora bien, la declaración de parte tiene valor probatorio siempre que implique una confesión, es decir, un hecho controvertido que le perjudique o cuando la fiabilidad de la declaración pueda ser verificada con las llamadas corroboraciones periféricas, es decir, datos que indirectamente acrediten la veracidad de la declaración (ver J.N.. La valoración de la Prueba), en el caso de autos, de la declaración de la representación judicial de la parte demandada, se desprende que mal podría hacer valer como defensa el carácter accidental del pago del concepto de Incentivo-Comi (Accident), por cuanto no pudo aclarar de manera cierta la naturaleza del referido concepto por desconocer su causa motivo, por tanto esta Alzada concede valor probatorio a los dichos del declarante Así se establece.

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha cuatro (04) de julio de dos mil trece (2013), declaró parcialmente con lugar la demanda, en base a las siguientes consideraciones:

(…) Como punto previo debe resolver este Juzgado la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada, con fundamento en lo preceptuado en el art. 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, ley vigente para el momento en que finalizó la relación de trabajo 11-7-2011.

Para decidir se observa que si bien la relación de trabajo culminó por renuncia en la citada fecha 11-7-2011, la presente demanda fue interpuesta el 4-7-2012, ya bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadora, con vigencia desde el 7-5-2012, es decir, la LOTTT entró en vigencia antes del vencimiento del lapso de prescripción de un (1) año que establecía el art. 61 LOT (hoy derogado). De esta forma el lapso de prescripción previsto en el art. 51 de la LOTTT, de diez (10) años para acciones provenientes de los reclamos de prestaciones sociales favoreció a la ciudadana A.F., en cuanto que el mismo se amplió. De esta forma, se declara sin lugar la defensa de prescripción opuesta y así se decide.

Resuelto el primer punto, corresponde decidir si ese pago efectuado por el patrono hoy parte demandada en este juicio, fue completo o defectuoso. Para esto hay que determinar cual fue el salario realmente devengado por la trabajadora hoy demandante, toda vez que se reclaman como formando parte del mismo, la incidencia de 5 horas extras semanales no pagadas por el patrono, el aporte a la caja de ahorro y las comisiones o incentivos por cumplimiento de metas en el ejercicio de Analista de cobranzas para la demandada Banesco C.A.

Para decidir observa esta juzgadora que no obstante habiendo negado de forma categórica el accionado en el presente juicio la existencia de contraprestación distinta al salario mensual estipulado por unidad de tiempo, que deba ser considerado salario para todos los efectos legales, quedó probado incluso por la prueba documental promovida por la demandada que la ciudadana A.F., recibió de forma regular y permanente una contraprestación adicional a su salario mensual, denominado “1185 Incentivo-Comi (Accident)” y que mensualmente se encontraba representado con cantidades de dinero que variaban mes a mes, observándose que de dichas cantidades de dinero el patrono efectuaba los descuentos correspondientes como por ejemplo a Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV). Aunado a este hecho, se tiene el resultado de la valoración de la declaración de partes rendida en la audiencia de juicio, cuando al inquirir al demandado sobre la causa u origen de ese pago que hizo a favor de la trabajadora no pudo explicarlo. Así las cosas, debe tenerse por cierta la afirmación de la demandante respecto al hecho de percibir como contraprestación por sus servicios de Analista de Cobranzas, incentivos-comisiones cuyo valor variaba dependiendo de lo objetivos o metas cumplidas, resultando en consecuencia, que dicho concepto indefectiblemente tiene carácter de salario normal, y por lo tanto, debe ser considerado para la determinación de las diferencias pretendidas por prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades convencionales y el aporte patronal a la caja de ahorros. Así se decide.

No corren con igual suerte la pretensión de la accionante de considerar formando parte del salario, el aporte patronal a la caja de ahorros equivalente al 11% del salario de la trabajadora consagrado en la cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo, obligación que está a cargo tanto del trabajador como del patrono, en igualdad de porcentajes y, sin que además exista medio de prueba en autos sobre la libre disponibilidad de esas cantidades de dinero a título de ahorro por parte del trabajador. Ello así debe esta sentenciadora declarar improcedente la petición de considerar este beneficio como salario, y así se decide.

Ahora bien, con relación con la pretensión de condenar al demandado a pagar la cantidad de 780 horas extras laboradas durante la vigencia del contrato de trabajo, observa esta Juzgadora que la parte actora no cumplió con a carga ni de alegación ni de prueba de la citada labor extraordinaria, debiéndose por tanto, declarar improcedente el reclamo, y así se establece.

Para concluir con base en lo expuesto condena a pagar los intereses de mora sobre la cantidad condenada la cual se determinará en definitiva por experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela toda vez que tanto el salario y las prestaciones son de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses, con base en la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país (literal b del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). Y a la indexación judicial sobre las cantidades condenadas a pagar de acuerdo al criterio sentado en el fallo N° 1.841 de la Sala de Casación Social del TSJ de fecha 11 de noviembre de 2008. Ambos conceptos serán determinados también por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide. (…)

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DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos, en los siguientes términos: “en su opinión fue abiertamente errado la aplicación por parte de la A-quo del lapso de prescripción contenido en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, cuando el lapso de prescripción se había consumado en vigencia de la Ley anterior completo, puesto que el lapso de prescripción era de un (1) año, se verifico completo antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, lo que quiere decir que la ley aplicable era la Ley anterior, es decir, de un (1) año, como lo indica la regla genérica de derecho común que es el articulo 1998 del código civil, lo que quiere decir que la prescripción fue evidentemente mal resuelta, además de que ratifica sus argumentos con respectó a su procedencia en este caso, el cual fue por haber trascurrido el lapso previsto en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada, por completo, antes de haber sido notificada su representada, como segundo punto, la sentencia esta viciada de un grave defecto de inmotivación, puesto que considera criterio errado el haber estimado como salario variable, un concepto que para nada tenían concepto salarial, en este caso, la accionante tenia una jornada de trabajo regida por unidad de tiempo, dado que esa era la naturaleza del salario que percibía, no había bonos y no esta acreditado en ninguna parte del expediente que se le hayan cancelado bonos, todos aquellos beneficios o cuestiones adicionales a lo que es posible en este caso determinar como salario eran pagados, bien por convención colectiva o bien porque lo mandaba la ley, pero no tenían la naturaleza de permanencia como formando parte de su ingreso mensual, la sentencia de primera instancia simplemente estima que una serie de rubros que se repite, lo cual no le da carácter salarial a ningún concepto y que estimo sin dar mayores explicaciones que eso pasaba a ser salario, independientemente del vicio de inmotivacion de la sentencia, no observa ningún argumento que permita establecer como que la relación era de naturaleza distinta a una relación por jornada de trabajo, la accionante en este caso tenia una hora de inicio y una de finalización de sus labores y en ese periodo de tiempo realizaba las actividades para la que había sido contratada en definitiva, sin que pueda decirse que ella percibía algún bono o premio por realizar las labores, es todo.”

Por su parte, la representación judicial de la parte actora realizó sus observaciones aduciendo lo siguiente: “que es en el escrito libelar nunca afirmó que su representada trabajaba por comisión, sino que en el escrito libelar se planteo que tenia un horario y que devengaba un salario básico mas comisiones que se demostraron de la evaluación realizado a los recibos de pago, lo cual quedo precisado en la sentencia dictada por la Juez A-quo, que incluso especifico el numero de los folios en los cuales se evidencio el pago del concepto de incentivo entregado a la trabajadora, en resumidas cuenta de los recibos de pago se identifican elementos probatorios, como se sabe los recibos de pago contienen los conceptos salariales como horas extras, bono nocturno, cesta tickets, bono incentivo o cualquier otro beneficio que el patrono tenga bien otorgar al trabajador, bien sea unilateralmente o por aplicación de convención colectiva, esta inserto en los recibos de pago, el concepto de bono incentivo que corresponde a la comisión, unido a eso, Banesco tenia una manera muy sutil de tratar de esconder dicho concepto por cuanto lo colocaba en la cuenta nomina como abono a capital humano, incluso alguien se atrevió a decir, que ese concepto se reflejaba en las estados de cuenta porque un tercero lo abonaba, el caso es que ciertamente que cuando se consignan parte de los estados de cuenta de su representada, aparece descrito abono a capital humano, evidentemente cuando se estudian esos abonos a capital mes a mes se encuentra que tienen periocidad, continuidad y permanencia en el tiempo, por lo cual debe ser considerado salario y en su defecto debe considerarse su fracción diaria a los efectos de calcular su salario integral, con respecto a la prescripción de una operación muy breve se puede determinar que la demandada fue interpuesta antes del año establecido en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, sin necesidad de discutir si su representada esta amparada o no bajo el lapso de prescripción establecido en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, es todo.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente apelación surge en virtud de la sentencia dictada en fecha cuatro (04) de julio de dos mil trece (2013), por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaro parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana A.F. en contra de Banesco Banco Universal, C.A.

Visto los puntos de apelación de la parte demandada y de las observaciones realizadas por la parte actora, esta Alzada procede a decidir de la siguiente manera:

La presente apelación se circunscribe en primer lugar a establecer la procedencia de la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada.

De una revisión de las actas que conforman el expediente, observa esta Alzada que la relación laboral que existió entre las partes, terminó en fecha 11 de julio de 2011 por renuncia voluntaria de la accionante, hecho éste que fue admitido por ambas partes, por lo que no se encuentra controvertido en el presente asunto, en consecuencia, la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 61 y 64 establecen, el lapso de prescripción de la acción dirigida a reclamar beneficios derivados de una relación laboral, así como los mecanismos para interrumpir la misma, en los siguientes términos:

…Artículo 61.- Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios…

…Artículo 64.- La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil…

En éste orden de ideas, tomando en cuenta las normas citadas, la parte actora contaba con un lapso de un (01) año para interrumpir la prescripción, además de los dos (02) meses adicionales para lograr la notificación de la parte demandada, es decir, que si la relación laboral culminó el 11 de julio de 2011, la accionante tenía hasta el 11 de julio de 2012, para interponer la demanda, acción que se materializo el día 04 de julio de 2012, según consta al folio 21 de la pieza Nro. 1 del expediente, razón por la cual se evidencia fehacientemente que se interrumpió el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada); no conforme se denota al folio 28 de la pieza Nro. 1 del expediente certificación de la notificación realizada a la sociedad mercantil accionada en fecha 26 de julio de 2012, es decir, antes de los dos (2) meses estipulados para la notificación del demandada establecido en el literal a) del articulo 64 iusdem, lo cual acredita que se logro interrumpir la prescripción, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y en el Código Civil.

Sin embargo, considera este Juzgado precisar lo dispuesto en sentencia No. 996, dictada en el juicio incoado por el ciudadano M.D.J.H.E. contra la C.V.G. ALUMINIO DEL CARONI, S.A. (CVG ALCASA), emanada de la Sala de Casación Social, de fecha 05/08/2011, en la cual se estableció lo siguiente:

…Luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, esta Sala en cuanto a la aplicación del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha dicho que “…en aquellos casos en que haya ocurrido un accidente de trabajo o se haya constatado una enfermedad ocupacional antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005, si el lapso de prescripción bianual previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo aún no había fenecido al entrar en vigor la Ley inicialmente mencionada, el mismo quedará ampliado a cinco años contados a partir de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte del organismo administrativo competente -lo que ocurra después-, conteste en lo establecido en el artículo 9 de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo…” (Sentencia N° 1026 del 24 de septiembre de 2010)….”

Del análisis de la sentencia precitada, se desprende que al no haber expirado el lapso de prescripción de la acción de un (1) año establecido en el articulo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del año 1997, contado a partir de la terminación de la relación laboral en fecha 04/07/2011, concatenado con la entrada en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario del 07 de mayo de 2012), el lapso aplicable de prescripción de diez (10) años, establecido en el articulo 51 iusdem, se hizo extensible a la accionante, por cuanto no había fenecido su derecho a la reclamación del pago de diferencia de prestaciones sociales, razón por la cual, el Juzgado A-quo fue certero al establecer como el lapso de prescripción en el caso sub-examine el establecido en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, resultando forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia de la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.-

Ahora bien, decidido lo anterior pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el alegato expuesto por la representación judicial de la parte demandada, en el cual considera que no debió ser considerado por la Juez A-quo el carácter salarial del concepto de Incentivo-Comi (accident).

Al respecto, es preciso citar de manera precedente lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo:

(…) Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.(…)

Del articulo parcialmente transcrito y del estudio exhaustivo de las documentales promovidas por la propia parte accionada, se evidencia la cancelación del concepto Incentivo-Comi (Accident), a favor de la actora por distintos montos, durante los meses de febrero, marzo, junio, julio del año 2009 y los meses de febrero, abril en dos oportunidades, mayo, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre del año 2010 (ver folios 127, 128, 137, 142, 157, 164, 166, 169, 173, 178, 182, 185, 189 de la pieza Nro. 1 del expediente).

Partiendo de lo anteriormente mencionado, es conocido, que en lo atinente a las relaciones laborales y en especial a la administración de recursos, hay patronos que utilizan formulas con la finalidad de evadir parte de las obligaciones laborales para con sus trabajadores, siendo en esos casos, en los que por generarse una duda razonable, opera tanto el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias como el de irrenunciabilidad de los derechos laborales y en materia probatoria el principio establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la valoración mas favorable al trabajador.

Observa éste Tribunal Superior, que no se encuentra acreditado en el expediente, elemento alguno que demuestre que los pagos recibidos por la accionante, por parte de la sociedad mercantil demandada, obedecieran a conceptos distintos a los causados como consecuencia del vínculo laboral existente entre las partes, es decir, que la representación judicial de la parte accionada al no tener claro la naturaleza del concepto pagado a la actora mediante sus dichos en la declaración de parte y establecer en su escrito de contestación la negativa absoluta de que la ciudadana A.F.G., percibiera monto alguno por concepto de incentivo, siendo cierto que percibía dicho concepto como se demuestra de los recibos de pago los cuales incluyen la deducción del Fondo de Ahorro de Vivienda (FAOV); no es razonable considerar una naturaleza distinta a la salarial, puesto que los pagos se realizaron con cierta peridiocidad, regularidad y permanencia, durante un lapso de tiempo determinado, cantidades que fueron incorporadas al patrimonio de la accionante a causa de la prestación de servicio, razón por la cual esta Alzada determina que el concepto de Incentivo-Comi (Accident) forman parte del salario percibido por la actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

En virtud del principio de la reformatio in peius queda firme lo decidido por la A quo en cuanto a la improcedencia de la reclamación de la parte actora, referida a horas extras y el carácter salarial del fondo de ahorro. Así se establece.-

Establecido lo anterior, pasa esta Alzada a determinar las cantidades a pagar por la empresa demandada Banesco Banco Universal, C.A., a favor de la ciudadana A.F.G.:

1. - Respecto a la diferencia de la prestación de antigüedad: para la obtención del salario integral, debe ser considerado como salario básico el establecido por la actora en su escrito libelar (ver folios 03 y 04 de la pieza Nro. 1 del expediente), la incidencia salarial de los meses en que la actora percibió el incentivo-comi accident (ver folios 127, 128, 137, 142, 157, 164, 166, 169, 173, 178, 182, 185, 189 de la pieza Nro. 1 del expediente), la alícuota de utilidades en base a 120 días en virtud de lo dispuesto en la cláusula N° 21 de la Convención Colectiva 2007-2010, suscrita entre Banesco Banco Universal, C.A., y sus trabajadores; y la alícuota de bono vacacional en base a 23 días según lo dispuesto en la cláusula N° 29 de la referida convención colectiva.

   Del cuadro de cálculo de la prestación de antigüedad se determina la cantidad de Bs. 18.376,19, a la cual se le debe deducir los adelantos de prestación de antigüedad cobrados por la actora fijados por esta en su escrito libelar en la cantidad de Bs. 12.390,00, arrojando a favor de la ciudadana A.F.G. la cantidad de Bs. 5.986,19. Así se establece.-

   Prestación anual de antigüedad. Por este concepto corresponde a la accionante la cantidad de Bs. 549,96, (equivalente a 6 días por último salario integral devengado)

2. - Respecto a la diferencia del cobro de utilidades: debe ser considerado para el cálculo la incidencia salarial del concepto de incentivo-comi (accident), por ser parte integrante del salario normal devengado por la trabajadora para cada periodo, los cuales se detallan a continuación:

   Utilidades Fraccionadas Año 2008: salario promedio diario= 50,67 por la cantidad de 50 días de salario, resultante de la obtención de la fracción en base a 120 días de pago de utilidad (cláusula N° 21 C.C.) por la cantidad de 5 meses laborados.

   50,67 x 50 días = 2.533, 50.

   Utilidades Año 2009: salario promedio diario = 65,73, los cuales deben ser multiplicados por la cantidad de 120 días de pago de utilidad (cláusula N° 21 C.C.)

   65,73 x 120 días = 7.887,60.

   Utilidades Año 2010: salario promedio diario = 108,00, los cuales deben ser multiplicados por la cantidad de 120 días de pago de utilidad (cláusula N° 21 C.C.)

   108,00 x 120 días = 12.960,00.

   Utilidades Fraccionadas Año 2011: salario promedio diario= 65,60 por la cantidad de 60 días de salario, resultante de la obtención de la fracción en base a 120 días de pago de utilidad (cláusula N° 21 C.C.) por la cantidad de 6 meses laborados.

   65,60 x 60 días = 3.936,00.

   Las cantidades determinadas arrojan un total de Bs. 27.317,10, de la cual debe ser deducida la cantidad de Bs. 23.400,48, (ver folios 222 al 227 de la pieza Nro. 1 del expediente), por haber sido pagadas a la actora por concepto de utilidades durante el vinculo laboral, por lo tanto se determina como el monto a pagar por concepto de diferencia de utilidades a favor de la ciudadana A.F.G. la cantidad de Bs. 3.916,62. Así se establece.-

   Por último en cuanto a los intereses de mora y corrección monetaria, se calcularan mediante experticia complementaria, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, siguiendo los siguientes parámetros:

   Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, causados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), esto es, a partir del tercer mas ininterrumpidos de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.) Así se establece.-

   Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

   Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

   Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

   DISPOSITIVO

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 04 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana A.d.J.F.G., contra la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos, por concepto de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, en consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de los conceptos y montos establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. Se condena en costas a la parte demandada apelante por el recurso.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   EL JUEZ

   MARCIAL MUNDARAY SILVA

   EL SECRETARIO,

   Abg. V.P.

   NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

   EL SECRETARIO,

   Abg. V.P.