Decisión nº 118 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 29 de Septiembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 29 de Septiembre de 2009

198° y 150°

Asunto Principal: NP01-P-2009-000417

Asunto: NP01-R-2009-000030

JUEZ PONENTE: Abg. D.M.M.G.

Mediante decisión de fecha 15 de Febrero de 2009, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó medida cautelar sustitutiva de Libertad a favor de los Ciudadanos G.A.E.M., J.R.F.G., A.E.M.A., M.E.P., A.S.R.D.C., B.D.C.R.D.N. y YANIYZA DEL VALLE VIVENES VIVENES, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-000417, por la presunta comisión del delito de, DESTRUCCION DE MATERIAL ELECTORAL Y OBSTACULIZACION DE MESA ELECTORAL.

Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación, en fecha 25 de Febrero de 2008, el ciudadano Abg. M.E.G.R., venezolano, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.671, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos G.A.E.M., J.R.F.G., A.E.M.A., M.E.P., A.S.R.D.C., B.D.C.R.D.N. y YANIYZA DEL VALLE VIVENES VIVENES; remitida a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13/03/2009, se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, siendo recibida la presente causa y, entregada a la ponente en esa misma fecha, en esa misma fecha acatado como fue el procedimiento o pautas establecidas en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al emplazamiento de las partes, luego de haber sido admitido el presente recurso el 16/03/2009, seguidamente en fecha 16/06/2009, fue recibido a esta Corte de Apelaciones escrito suscrito por los ciudadanos A.M., B.R., G.E., Llanitas Vivenes, A.R., M.H., asistidos por la abogada M.G.H., los mismos desistieron del Recurso de Apelación interpuesto, por lo que esta Corte de Apelaciones pasa a decidir el presente Recurso de Apelación en relación al ciudadano J.R.F.G., quien no suscribió el escrito de desistimiento, procede esta Corte de Apelaciones, a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 25 de febrero de 2009, el ciudadano Abogado. M.E.G.R., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 15/02/2009, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; en el proceso penal que se ventila en el asunto principal NP01-P-2009-000417, escrito este recursivo inserto a los folios del 01 al 16, de cuyo texto se desprende entre otros particulares, en el cual señaló los argumentos que resumidamente se plasman:

“…Yo M.E.G. ROJAS…DEFENSOR JUDICIAL..de los imputados G.A.E.M., J.R.F.G., A.E.M.A., M.E.P., A.S.R.D.C., B.D.C.R.D.N. y YANIYZA DEL VALLE VIVENES VIVENES… por medio del presente escrito…de conformidad con el artículo 447 en su ordinal 4, del Código Orgánico Procesal Penal…paso a fundamentar el presente RECURSO DE APELACION…Se evidencia que el sentenciador del Juzgado Sexto de Primera Instancia Penal en Función de Control de este mismo Circuito.. incurrió en una falsa y errónea aplicación del artículo 258 en su numeral 4 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y el cual dispone literalmente lo siguiente.. el juzgador AD QUO, incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, o aplicado falsamente una norma jurídica…se puede constatar y llegar a la conclusión irrefutable de que las ACTAS DEL EXPEDIENTE NO FUERON ANALIZADAS, REVISADAS NI VALORADAS CADA UNA DE ELLAS CONFORME A DERECHO, por las siguientes razones que de seguidas paso a explicar y detallar de manera pormenorizada y que no existen en actas ningún tipo de elementos suficientes que al faltar no pueden hacer presumir al Juzgador AD QUO, ninguna participación en ningún tipo de delito o hecho punible. PRIMERO; Ningún valor probatorio merece y puede atribuírsele al ACTA POLICIAL (ART. 112,113,117, 169 Y 248 DEL COPP), de fecha Trece (13) de Febrero del año 2009, cursante bajo los folios del 03 al 06 ambos inclusive, por las siguientes razones y consideraciones de hecho y de derecho: Se evidencia de dicha ACTA, que el MAYOR A.J.C. BERMUDEZ…SEGUNDO: Se evidencia de una minuciosa lectura y revisión que se le imparta al ACTA DE ENTREVISTA, de fecha Trece (13) del mes de Febrero del año 2009, realizada al Ciudadano M.A.E.…manifiesta de forma espontánea lo siguiente: “cuando me percate que en la mesa numero (01) se había cometido una irregularidad en lo que respecta al control de calidad de las tintas suministradas por el C.N. Electoral…sin ningún lugar a dudas que el Ciudadano M.A.E., no llegó a presenciar los hechos de manera directa y personal..de allí que tanto el Testimonio del ACTA POLICIAL DE FECHA TRECE (13) DE FEBRERO DEL AÑO 2009, suscrita por el MAYOR A.J.C.B., como el ACTA DE ENTREVISTA del Ciudadano M.A.E., ambas actas no le merecen ningún valor probatorio.. TERCERO: Se evidencia así mismo que la FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO…en cuya ACTA DE AUDIENCIA DE FLAGRANCIA, del día Catorce (14) del mes de Febrero del año 2009, en los folios del 36 al 37 ambos inclusive, el Ministerio Público cuestiona el ACTA POLICIAL SUSCRITA POR EL MAYOR A.J.C.B., en donde manifiesta literalmente lo siguiente…Viendo irregularidad de los hechos e informando telefónicamente al Dr. J.A., Fiscal 3 del Ministerio Público del Estado Monagas, quien dio la orden de efectuar las respectivas detenciones y hacer el procedimiento legal correspondiente…Llamo muy poderosamente la atención en relación en relación que resulta ser sabido para los miembros de esta Corte de Apelación que las ACTAS POLICIALES, no pueden ser buenas en algo y malas en otro particular, las actas son indivisibles es decir deben valer en su conjunto, pero en el caso que ocupa la atención a esta Corte de Apelación queda demostrado de manera fehaciente que la respectiva ACTA POLICIAL, que se viene analizando viene a resultar NULA Y VICIADA, y en consecuencia la representación de la BUENA F.D.E., Fiscal Tercero del Ministerio Público no debió realizar IMPUTACION ALGUNA, en un supuesto apoyo de hechos recogidos en la ACTA POLICIAL, y que no constituyen ningún tipo de conducta prohibida por la ley, por no ENCUADRAR EN NINGUN TIPO DE SUPUESTO OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PENAL….de la revisión de una simple lectura que se le imparta al artículo 258 en su numeral 4 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, se desprende que en ninguna parte del texto escrito de dicha norma no configura el vocablo de la expresión de ADULTERACION, de allí que mal podría el Juzgado AD QUO, legislador sobre la materia ya que esa actividad es propia exclusiva y de la reserva del Poder Legislativo quien por medio del su órgano oficial de la Asamblea Nacional…Fueron violentados por el sentenciador AD QUO los siguientes dispositivos legales del Código Civil, ARTICULO 4…Del Código Penal el ARTICULO 1…El texto fundamental de la República Bolivariana de Venezuela, dispone literalmente en el dispositivo legal del Artículo 49…A mis defendidos se le realizó en el ACTO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION POR FLAGRANCIA por parte de la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público…IMPUTACION QUE NO ES OBJETIVA DE UN SUPUESTO DE HECHO…En estos términos dejo formulado y fundamentado el RECURSO DE APELACION, que por medio del presente escrito se interpone..a los efectos de que los miembros integrantes de la CORTE DE APELACIONES…DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION…se acuerde en consecuencia se sirva REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO LEGAL LA SENTENCIA RECURRIDA…se sirva acordárseles a mis Defendidos la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA..Se sirva esta honorable, digna y respetable Corte de Apelaciones, el acordar…expedir el Oficio que deberá ser remitido al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES y CRIMINALISTICAS DE ESTA CIUDAD DE MATURIN DEL ESTADO MONAGAS, a los fines de hacerles de su conocimiento al Director de dicho órgano de investigaciones penales de que cada uno de mis defendidos deben ser desincorporados y retirados de los Registros que por el sistema electrónico de antecedentes Policiales son llevados, a los efectos de que no figuren registrados lo cual atenta con el honor y la reputación de cada uno de mis defendidos por el hecho de que en la oportunidad de ser privados ilegítimamente de su libertad fueron llevados a dicho órgano a los efectos de ser reseñados con antecedentes policiales…” (Sic) (Cursiva Nuestra)

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de Febrero de 2009, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los ciudadanos imputados de autos, de cuyo texto -que en copia certificada corre inserta a los folios del 90 al 96, de la presente causa se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

“,,Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogado L.A., en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de este Estado, quien solicita por ante este Tribunal la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el articulo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, así como la aprehensión en flagrancia y se siga las reglas del procedimiento ordinario de los ciudadanos: A.J.A., B.D.V.C.D.V., M.J.C., G.A.E.M., J.R.F.G., A.E.M.A., LIRMARIA M.D.L., M.E.P., AUDRI S.R.D.C., B.D.C.R.D.N. y Y.D.V.V., por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en el articulo 258 ordinal 4º de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en la causa signada con el número NP01 –P-2009-417; en virtud de que fueron detenidos por Funcionarios del Ejercito Nacional Bolivariano de la tercera división de Infantería 32 Brigada de C.G.J.A.P., del Estado Monagas, ya que los anteriores Ciudadanos, siendo Miembros de una mesa electoral habían introducido producto químico, específicamente la sustancia denominada Cloro y actuando irregularmente en lo que respecta a las tintas indelebles suministradas por el C.N.E. procedieron a efectuar pruebas con las mismas, por lo que procedieron a sus detenciones. Siendo esta la oportunidad legal a que se contrae el Primer Aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Sexto de Control considera que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta la existencia de un hecho punible de Acción Pública, merecedor de Pena de Privación de Libertad y cuya Acción Penal para perseguirlo no esta prescrita como lo son ilícitos electorales, previsto y sancionado en el Artículo 258 ordinal 4º de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, tal como lo califico la Representación Fiscal ya que de las mismas actas se desprenden elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido los autores del señalado delito y de esas mismas actuaciones se desprende de lo siguiente: Acta Policial de fecha 13 de Febrero del 2009, suscrita por el funcionario: Mayor A.J.C.B., adscrito a la Tercera División de Infantería 32 Brigada de Caribe G/J J.A.P., del Ministerio del Poder Popular para la Defensa del Ejercito Nacional Bolivariano del Estado Monagas, las cuales corren insertas a los folios 03 al 06 de la presente causa y de donde se desprende el procedimiento efectuado por el funcionario, en donde manifestó: “ ….me traslade al mencionado Centro Electoral, en el vehículo camioneta Explorer color verde, placas AAG-17T, la cual esta asignada al Comando de la 32 Brigada de Caribe, en compañía del Ciudadano M.Á.R.H. ( conductor)…. Al cual llegue aproximadamente a las 11:00 horas, estando dentro del recinto electoral, pude constatar que en la mesa electoral Nº 1, del mencionado centro electoral, se encontraban los miembros de mesa R.N.B.d.C. (Presidenta de la mesa electoral Nº 1 del Centro electoral “Luisa T.S.”) …..Rivas de Carvallo Andri Sorange….(testigo principal mesa 1), F.G.J. Rafael….(3er suplente mesa 1), M.A.A. Enrique…(miembro en reserva), P.M. Eleazar….(testigo segundo suplente), E.M.G.A. ….(testigo 1er suplente mesa 1), Vivenes Vivenes Llanitas del Valle….(testigo 1er suplente), Astidillo Anderson José….(miembro accidental), Caraballo de Delaciarte Beatriz del Valle….(1er suplente), M.d.L.L. María….(testigo principal mesa 1), Chirinos Martin José….(miembro principal mesa 1) y efectivos del Plan República, donde procedí hablar con el ciudadano M.A.E. Inojosa…..( Coordinador del centro electoral L.T.S.) y con el Distinguido I.M.T., ….donde me notifico que había una situación irregular, donde sin ningún tipo de autorización, fue introducido por los miembros de mesa ya antes mencionados, tres (03) envases de plástico, contentivo de material plástico, contentivo de material liquido ajeno al proceso electoral, el cual se procedió a retener y en esta misma actuación se anexa como prueba de evidencia, envase Nº 1, envase plástico transparente de 600 cm3, identificado como agua mineral minalba, contentivo de un liquido, envase Nº2 envase plástico de color blanco, identificado con una etiqueta de nombre Citracal contentivo de un liquido, envase Nº 3 envase plástico de color marrón con tapa blanca, con servilleta adherida al mismo envase, contentiva de un liquido, los cuales van dentro de una bolsa plástica blanca con el logo de Farmatodo. Posteriormente fueron destapados, sin autorización alguna, los envases de la tinta electoral y desengrasante, los cuales vienen dentro del cotillón electoral, con la finalidad de realizarle una auditoria a dicho material. Luego de ser revisado, por el personal miembros de mesa, sin la previa autorización del Órgano Rector (CNE), dicho material, seis (06) envases plásticos, fue cerrado por los mismos miembros de mesa, en un sobre plástico transparente y sellado con cinta adhesiva, el cual se anexa en esta misma acta……se efectuaron las detenciones…”. 2- Riela al folio 18 del expediente, Informe Medico realizado a la Ciudadana Y.D.V.V., en el Centro Clínico la Pirámide, en la cual se recomienda Hospitalizarla bajo los siguientes diagnósticos: Neumonía Atípica, y asma moderado bronquial. 3.- Riela a los folios 19 y 20 Acta de Entrevista M.A.E., rendida por ante la tercera división de Infantería 32 Brigada de Caribe G/J J.A.P., del Estado Monagas, quien expuso: “ El día 13 de Febrero de 2009, me encontraba de coordinador del centro electoral de votación de la escuela básica T.S., ubicada en S.E.d. las Piñas, Parroquia Boquerón, Municipio Maturín, Estado Monagas, cuando me percate que en la mesa numero 1 se había cometido una irregularidad en lo que respecta al control de calidad de las tintas suministradas por el C.N.E., donde sin la debida autorización por parte de este ente electoral al cual yo represento, mas me sorprendo cuando me manifiestan que la tinta no era indeleble y que ellos ya lo habían comprobado. Seguidamente le manifesté que eso era un error y que no existía ninguna autorización para hacerlo, y pude percatar que dentro del recinto se encontraban tres envases con líquidos en su interior y que no se entendía cual era la real intención de esos envases allí y lo que se me paso por la mente fue que querían contaminar las tintas que se encontraban en el cotillón electoral. Seguidamente los miembros de mesa me atacaron verbalmente y casi físicamente, me Salí del recinto temiendo por mi integridad y en busca de los efectivos del plan República, fue cuando conseguí a un funcionario, que en su uniforme tenia el nombre de Colmenares y le manifesté la irregularidad existente, fue cuando el también fue objeto del mismo ataque, de igual forma pude observar que otro miembro del Plan República fue empujada hasta caer al piso y posteriormente otro ciudadano en actitud provocadora., encontrándose en la entrada del centro de votación, se abalanzo sobre el funcionario antes mencionado, el cual de una manera defensiva lo logro frenar, colocándole su antebrazo en el pecho del ciudadano provocador, posteriormente se hicieron presentes otras autoridades, realizando la detención de todos los involucrados y poniéndolo a la orden del Fiscal del Ministerio Publico de guardia es todo”. 3.- Riela a los folios 22 y 23 Copia Fotostática del Acta de Instalación y Recepción del Material Electoral, referente a la Enmienda Constitucional 2009. 4.- Riela al folio 36 y vuelto del expediente, Experticia de Reconocimiento Legal, suscrita por los Funcionarios G.M. y Lismegdis López, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Monagas, en donde exponen lo siguiente: 01- Un envase elaborado en material sintético traslucido de forma cilíndrica, provisto de una tapa elaborada en material sintético de color azul con sistema de rosca, capacidad 600 cm3, así mismo presenta adherencia de una etiqueta identificativa con inscripciones donde se lee entre otros “ MINALBA PURE SPRING WATER” dicho envase se parecía contentivo de cierta cantidad de sustancia liquida de aspecto amarillento que de acuerdo a su olor es característico del producto de limpieza denominado “CLORO”…02.- Un envase elaborado en material sintético de color blanco de forma cilíndrica, provisto de una tapa elaborada en material sintético de color blanco, con sistema de rosca, el mismo presenta adherencia de una etiqueta identificativa de color blanco con inscripciones de diferentes colores donde se lee entre otros “FIGTH OSTEOPOROSIS CITRACAL, CALCIUM CITRATE, TABLETS 200 COATED TABLETS, dicho envase se aprecia contentivo de cierta cantidad de una sustancia liquida de aspecto amarillento que de acuerdo a su olor es característico del producto de limpieza denominado “CLORO”…03.- Un envase elaborado en material sintético de color ámbar de color ámbar de la forma cilíndrica, provisto de una tapa elaborada en material sintético de color blanco con sistema de rosca, la cual presenta signos de haber sido destapado el mismo presenta adherencia de un segmento de papel (servilleta) de color blanco contentivo de una sustancia liquida traslucida ….04.- Una bolsa elaborada en material sintético transparente la cual en uno de sus lados presenta inscripciones de color negro donde se lee entre otras poder electoral….devolución de tintas y desengrasante, así mismo presenta el logotipo del CNE, dicha bolsa se encuentra embalada con un segmento de cinta adhesiva transparente en su parte interna se aprecia provista de seis (06) envases pequeños elaborados en material sintético de color blanco, tres (03) de ellos contentivos de liquido color violeta y tres (03) contentivos de liquido transparente.” 5.- Riela al folio 38 y vuelto del expediente, Inspección Técnica Nº 679, suscrita por los Funcionarios LISMEGDIS LOPEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Monagas, efectuada al lugar donde ocurrieron los hechos. 6.- Riela al folio 39 y vuelto del expediente, Acta de Entrevista del funcionario COLMENARES BERMUDEZ A.J., RENDIDA ANTE EL Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Monagas, en donde expuso: “ Ayer trece de Febrero del presente año, siendo aproximadamente las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana, recibí una llamada telefónica de parte del Sub-Teniente Lozada, quien me informa que en el centro electoral L.T.S., ubicada en la Avenida Principal de S.E.d. las Piñas, de esta Ciudad, había una novedad en el proceso de instalación de la mesa numero uno de dicho centro electoral, procedí hacer acto de presencia en dicho lugar siendo aproximadamente las once de la mañana, al llegar allí veo a los miembros de la mesa numero 1 alterados y procedo a buscar al Coordinador del Centro de Votaciones quien es el Señor M.E., el cual me notifica que había una irregularidad, ya que los miembros de mesas sin ninguna autorización introdujeron material liquido ajeno al material electoral con la finalidad de realizar auditoria o inspección a la tinta indeleble, en vista de tal información yo procedí a transferirla al Fiscal Tercero del Ministerio Publico…quien ordeno detener a las personas involucradas en dicho acto….” 7.- Riela al folio 40 y vuelta del expediente, declaración del Ciudadano M.A.E.I., rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual expuso lo siguiente: “ Yo soy el Coordinador del Centro de Votación de la Escuela Básica T.S. del sector S.E.d. las Piñas, el día de la instalación de las mesas que fue ayer trece de febrero como a las diez de la mañana, una de las testigos por la opción del Si, para los comicios que se llevarían a cabo el Domingo quince del presente me, me fue a buscar a la mesa seis, donde estaba asesorando a los miembros de esa mesa en la instalación de la misma, dicha testigo me dice que la acompañe a la mesa uno, ya que la tinta indeleble, no era tal, es decir falsa, me acerque a la mesa y cuando llegue ya varios miembros de mesa estaban manipulando la tinta indeleble, y diciendo que esa tinta era chimba, tenían uno de los frascos abiertos, les dije que lo que habían hecho era contrario a las disposiciones del C.N.E., y que ya ellos habían sido instruidos en esa materia, porque a todos se le dicta un curso y se les dota de un Manuel de protocolo, para estos efectos, todos ellos me preguntaban en que articulo aparecía eso, se molestaron conmigo y empezaron a agredirme verbalmente, en vista a esta actitud, me salí del Centro y desde afuera llame al Coordinador Municipal de quien no recuerdo el nombre, pregunto que era lo que pasaba, le explique lo que había ocurrido, y ellos enviaron una comisión al mando del Mayor Colmenares, quien es el Jefe del Plan República en ese Centro de Votación, le conté al mismo lo que había pasado y el trato de persuadir a las personas que habían cometido el hecho de la gravedad del mismo, allí las personas adoptaron la misma posición que tomaron en mi contra y fue allí cuando el Mayor Colmenares, llamo a una Comisión de efectivos militares y detuvieron a todas las personas que conformaban la mesa uno de ese centro de votación, en total fueron once personas, no los conozco de nombres, luego me llevaron a declarar al Fuerte Paramaconi del Ejercito”. Ahora bien, revisadas y analizadas como han sido todas y cada una de las actuaciones que conforman la causa bajo examen, se observa que existen hasta este momento procesal elementos suficientes para hacer presumir la participación en el hecho investigado de los imputados antes mencionados, toda vez que los delitos electorales son todas aquellas conductas típicas y antijurídicas que atentan contra la transparencia y objetividad del proceso electoral, así como el libre ejercicio del derecho a la opción del voto por parte del elector, la equidad entre los entes involucrados en el proceso y todo el sistema electoral, así mismo en las actuaciones presentadas existe un acta policial donde se deja constancia del lugar modo y tiempo en que ocurren los hechos, asimismo la declaración del ciudadano M.A.E. cursante al folio 19, y ampliada al folio 40 del expediente, el cual es la persona que expresa que en la mesa Nº 01, se había cometido una irregularidad con las tintas suministradas por el C.N.E., y es quien habla con el funcionario del Plan República de nombre A.C., manifestándole dicha irregularidad, aunado a esto al folio 22, se encuentra asignado el material electoral, concatenado con la experticia de reconocimiento cursante al folio 36, en la cual los envases decomisados contenían cloro, igualmente tenemos la ampliación de la declaración del funcionario A.C., que riela al folio 39 con la inspección técnica policial realizada al lugar de los hechos cursante al folio 38, es por ello que estamos en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita cometido de manera flagrante, quedando adecuado al tipo penal, del articulo 258 ordinal 4° de la Ley Orgánica del Sufragio. Ahora bien, se califica la flagrancia lo cual legitima la aprehensión de los imputados a pocos momentos de haber ocurrido el ilícito penal y consecuencialmente la aplicación del procedimiento ordinario solicitado por la Representación Fiscal. Ahora bien, la fiscalía ha solicitado se decrete la aplicación de una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad de las contenidas en el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, medida proporcional al delito, resultando procedente aplicar una medida por el principio de L.d.P. que deriva de la presunción de inocencia, y por cuanto considera quien aquí decide que no existe peligro de fuga, lo procedente y ajustado a derecho es aplicar a dichos imputados Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con la cual quedan sometidos al proceso, con la presentación periódica ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito, como es la prevista en el ordinal 3° del articulo256 del Código Adjetivo Penal en Comento, y que consiste en la obligación que tienen en presentarse cada Treinta (30) días por ante la Oficina de alguacilazgo, cuyo incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la misma. Igualmente se aplica la medida cautelar del ordinal 9 del articulo 256 Ejusdem, consistente en la prohibición de ser Presidenta de mesa, Testigo principal, Testigo suplente, Suplentes, Miembro de Reserva y Miembro accidental para las Elecciones del día 15/02/2009. En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: Se decreta la flagrancia en la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Sufragio y Participación Política, específicamente en el articulo 258 ordinal 4°, y la aplicación del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se acuerda a los ciudadanos A.J.A., B.D.V.C.D.V., M.J.C., G.A.E.M., J.R.F.G., A.E.M.A., LIRMARIA M.D.L., M.E.P., AUDRI S.R.D.C., B.D.C.R.D.N. y Y.D.V.V., medida Cautelar sustitutiva de Libertad, prevista en los ordinales 3° y 9° del articulo 256 del Código Orgánico procesal Penal por la presunta comisión de unos de los ilícitos contenidos en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, específicamente de la Ley in comento, articulo 258 numeral 4°, la cual consiste en la obligación de presentarse cada treinta (30) días por ante la Oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y cuyo incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la misma igualmente la prohibición de constituirse en Miembros de mesa, Presidenta de mesa, Testigo principal, Testigo suplente, Suplentes, Miembro de Reserva y Miembro accidental para las Elecciones del día 15/02/2009, quienes deberán ser puestos en Libertad desde las Instalaciones del Circuito Judicial. Líbrese las correspondientes boletas de libertades. Tercero: Se acuerdan las copias solicitadas por los defensores tanto público y privados. Cuarto: Remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, cumplidas como hayan sido las formalidades legales consiguientes. La presente decisión tiene como fundamento de derecho, lo previsto en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en p.a. con lo previsto en los Artículos 1, 12, 13, 19, 64, 104, 248, 250, 256, 282, 373 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, notifíquese, y déjese copia certificada de la presente decisión. Hágase lo conducente.:…” (Sic)(Cursiva de esta Alzada).

-III-

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones, pasa de seguidas a puntualizados cada uno de los argumentos recursivos, para dar respuesta a los mismos, a saber:

La Defensa, luego de realizar una serie de consideraciones preliminares del caso en concreto, denuncia que la sentenciadora de instancia incurrió en una falsa y errónea aplicación del artículo 258 en su numera 4 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, señala que infringió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley ya que las actas no fueron valoradas conforme a derecho, toda vez que considera que el acta policial que corre inserta a los folios 3 al 6 del asunto principal, carece de valor probatorio, porque el funcionario que la suscribe no llegó a presenciar y ver los hechos sino que estos le fueron comunicados y que del acta de entrevista realizada al ciudadano M.A.E., de donde se evidencia que el ciudadano no llego a presenciar los hechos, que los hechos le fueron notificados por una persona del bloque del si y no se expresan sus datos, por lo que tampoco le merece valor probatorio. Que los hechos atribuidos a sus representados no constituyen ningún tipo actividad prohibida por la ley.

Que el Ministerio Público en la Audiencia de presentación de imputados, de fecha 14 de Febrero del año 2009, como punto previo desmintió la parte del acta policial en la que se hace constar que la detención de los ciudadanos fue por instrucciones de su persona, desmintiendo la Representación Fiscal lo aseverado por el funcionario actuante en ese único particular, señalando el recurrente que las actas policiales no pueden ser buenas en algo y malas en otro particular, que las actas son indivisibles, y queda en evidencia que el acta policial resulta nula por estar viciada y que el Ministerio Público no debió realizar imputación alguna.

Se evidencia del acta de instalación y recepción de material electoral para referendo de la enmienda constitucional 2009, que se encuentra firmada de la mano del puño y letras de los miembros principales de la mesa Nº 1, en donde se deja expresa constancia de que la tinta indeleble fue probada y no es indeleble, que viene a evidenciar dicha acta que los miembros de mesa debidamente acreditados son la única autoridad suprema de la mesa y son las personas que rigen todo el proceso de instalación, como lo preceptúa el artículo 71 y 74 de la Ley Orgánica del Sufragio y participación política, que el acta policial se señala que los miembros de mesa ingresaron envases con contenidos ajenos al material electoral, que a su criterio es un hecho no delictivo, que los frascos fueron destapados sin autorización alguna, tanto la tinta electoral indeleble como el desgrasante y ello tampoco constituye delito porque viene a formar parte de los deberes de los miembros de mesa en el acto de instalación.

Alega que es reserva legal del poder legislativo la creación de leyes y que de una simple lectura del artículo 258 numeral 4 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política se desprende que en ninguna parte de la norma figure el vocablo adulteración, que mal podría el Juzgado A quo legislar y con ello se evidencia que la Juez de Instancia tomo atribuciones que no le corresponden e invadio esferas que no son de su competencia.

PETITORIO: Solicita la defensa se declare CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto, contra decisión de fecha quince (15) de Febrero del año 2009, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas; Se Revoque la sentencia recurrida, se le acuerde a su representado la libertad plena e inmediata, notificar al cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, para que su representado sea desincorporado del sistema de antecedentes penales y se notifique a la representación Fiscal a los efectos de que se abstenga de interponer Acusación Fiscal.

III.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

Observa esta Sala de Alzada que en efecto, en fecha catorce (14) de Febrero del año 2009, el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó Decisión mediante la cual decreto medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos A.J.A., B.D.V.C.D.V., M.J.C., G.A.E.M., J.R.F.G., A.E.M.A., LIRMARIA M.D.L., M.E.P., AUDRI S.R.D.C., B.D.C.R.D.N. y Y.D.V.V., por considerarlos presuntos autores en la comisión del delito de Destrucción de material electoral previsto y sancionado en el artículo 258 numeral 4 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en perjuicio del Estado Venezolano Contra la referida decisión, el abogado en ejercicio M.E.G., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos A.J.A., B.D.V.C.D.V., M.J.C., G.A.E.M., J.R.F.G., A.E.M.A., LIRMARIA M.D.L., M.E.P., AUDRI S.R.D.C., B.D.C.R.D.N. y Y.D.V.V., presentó escrito recursivo, aduciendo básicamente que la calificación atribuida a los hechos por el Ministerio Público y confirmada por la Jueza de instancia, a saber, el delito de Destrucción de material electoral previsto y sancionado en el artículo 258 numeral 4 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, no se configura con los hechos contenidos en el acta policial y en el acta de entrevista tomada al ciudadano A.J.C., y que la actividad desplegada por los imputados, estaba ajustada a las facultades que le otorga la ley Orgánica del sufragio y Participación Política en los artículo 71 y 74, por lo que a su juicio, éstos nunca debieron imputarse y debió acordarse su l.i. y plena ,

Ahora bien, de la revisión de las actas, verifica esta Alzada que la decisión recurrida, luego de un análisis de las actuaciones sometidas a su conocimiento, consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público, determinó que existían elementos de convicción suficientes para presumir su participación en la comisión del delito de Destrucción de material electoral, señalando “…se observa que existen hasta este momento procesal, elementos suficientes para hacer presumir la participación en el hecho investigado de los imputados antes mencionados toda vez que en las actuaciones presentadas existe un acta policial donde se deja constancia del lugar modo y tiempo en que ocurren los hechos, asimismo la declaración del ciudadano M.A.E. cursante al folio 19, el cual es la persona que expresa que en la mesa Nº 01, se había cometido una irregularidad con las tintas suministradas por el C.N.E., y es quien habla con el funcionario del Plan Republica de nombre A.C., manifestándole dicha irregularidad, aunado a esto al folio 22, se encuentra asignado el material electoral, concatenado con la experticia de reconocimiento cursante al folio 36, en la cual los envases decomisados contenían cloro, igualmente tenemos la ampliación de la declaración del funcionario A.C., que riela al folio 39 con la inspección técnica policial realizada al lugar de los hechos cursante al folio 38, y las cuales se dan por reproducidas, es por ello que estamos en presencia de un hecho pueble merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita cometido de manera flagrante, quedando adecuado al tipo penal, del articulo 258 ordinal 4° de la Ley Orgánica del Sufragio se había cometido una irregularidad con las tintas suministradas por el C.N.E., y es quien habla con el funcionario del Plan Republica de nombre A.C., manifestándole dicha irregularidad, aunado a esto al folio 22, se encuentra asignado el material electoral, concatenado con la experticia de reconocimiento cursante al folio 36, en la cual los envases decomisados contenían cloro…”

A juicio del recurrente, la sentenciadora de instancia incurrió en una falsa y errónea aplicación del artículo 258 en su numeral 4 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, señala que infringió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley ya que las actas no fueron valoradas conforme a derecho, toda vez que considera que el acta policial que corre inserta a los folios 3 al 6 del asunto principal, carece de valor probatorio, porque el funcionario que la suscribe no llegó a presenciar y ver los hechos sino que estos le fueron comunicados y que del acta de entrevista realizada al ciudadano M.A.E., de donde se evidencia que el ciudadano no llego a presenciar los hechos, que los hechos le fueron notificados por una persona del bloque del si y no se expresan sus datos, por lo que tampoco le merece valor probatorio; sin embargo, a diferencia de lo alegado por el apelante de autos, esta Sala de Alzada considera, que la causa sometida a examen de este Tribunal, se encuentra en una fase incipiente o de inicio de la investigación, es decir, nos encontramos frente a unos elementos que si bien no son suficientes para determinar con certeza la comisión del hecho punible y la responsabilidad penal de los imputados, son suficientes para presumir, en esta etapa primigenia del proceso, que se puede haber cometido un hecho punible, como lo sería el de destrucción de material electoral y obstaculización del funcionamiento de mesa electoral, y la Fiscalía del Ministerio Público, debe realizar un cúmulo de diligencias a los fines de determinar con certeza la comisión del hecho punible y la calificación jurídica, que arroje la investigación, una vez concluida la misma.

Si bien alega el recurrente de autos, que no se encuentran llenos los supuestos para configurarse el delito de como lo sería el de destrucción de material electoral y obstaculización del funcionamiento de mesa electoral, y que no debe imputarse la presunta comisión de un hecho punible, no es menos cierto, que no resulta ajustado a derecho por parte de esta Alzada, desestimar las actas impugnadas por este motivo, por cuanto el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, en los hechos que actualmente le son atribuidos, por lo que, estima este Tribunal Colegiado que la participación cierta de los imputados de autos, así como la calificación definitiva atribuida a los hechos, serán determinados en el desarrollo de la investigación fiscal, la cual una vez concluida, establecerá si se está en presencia del delito de como lo sería el de destrucción de material electoral y obstaculización del funcionamiento de mesa electoral, de otro delito o no se esta en presencia de un hecho punible, estimación que a juicio de quienes aquí deciden, debe ser precisada por el Ministerio Público.

Es menester señalar, que a la defensa de autos, le corresponde proponer las diligencias conducentes a favor de sus representados, que sirvan para exculpar o definir los hechos objeto de la investigación, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, alega el apelante que el Ministerio Público en la Audiencia de presentación de imputados, de fecha 14 de Febrero del año 2009, como punto previo desmintió la parte del acta policial en la que se hace constar que la detención de los ciudadanos fue por instrucciones de su persona, desmintiendo la Representación Fiscal lo aseverado por el funcionario actuante en ese único particular, señalando el recurrente que las actas policiales no pueden ser buenas en algo y malas en otro particular, que las actas son indivisibles, y queda en evidencia que el acta policial resulta nula por estar viciada y que el Ministerio Público no debió realizar imputación alguna; a fin de pronunciarse sobre este punto pasa la Alzada a revisar las actas del asunto principal, observándose en el acta de oída de imputado de fecha 14/02/2009, a los folios 56 y 57, que la Representación Fiscal solicitó nuevamente la palabra, y expuso que desmentía en ese acto lo aseverado por el funcionario actuante en el particular que señala que el Ministerio Público dio la orden para que se procediera a practicar la aprehensión de esas personas, resultando cierto el señalamiento de la Defensa, ya que con lo expresado por la Representación Fiscal se evidencia, que una parte del acta policial es falsa, el Tribunal a quo valoro plenamente los dichos de los funcionarios R.T.R. y L.Á.G., en lo que respecta al modo tiempo y lugar de cómo se realizó el procedimiento policial, debiendo desestimarse ese elemento probatorio por generar dudas sobre su veracidad o no y por ende ser insuficiente para demostrar la forma como sucedieron los hechos, ni la participación de los acusados, siendo ilógico que un elemento probatorio sirva para dar por demostrados algunos hechos y para otros no, pues si el funcionario actuante mintió en el acta policial sobre la orden girada para aprehender a los imputados, debió desestimarse totalmente, ya que se crea inseguridad y genera la duda sobre cuales dichos son ciertos y cuales son falsos, porque se le cree una parte y la otra no, con lo cual genera incertidumbre y dudas a esta Alzada, de allí que, le asiste la razón al recurrente, en los vicios que supra se han señalado, lo procedente es declarar CON LUGAR este Argumento recursivo, y en consecuencia la anulación de la sentencia y la realización de nuevo juicio oral y público, tal como así lo establece el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.-

Desestimada en el particular anterior el acta policial que corre inserta a los folios 3 al 6 del asunto principal, de la revisión de la causa se desprende que hasta este momento procesal, siete meses después de haberse iniciado la investigación, no consta la experticia química ordenada en memorandun Nº 9700-074-1198, experticia indispensable para determinar si hubo o no destrucción de material electoral, solo consta actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos A.B. y M.E., experticia de reconocimiento a los envases incautados que dos de ellos presuntamente contenían cloro y otro una sustancia morada, e inspección técnica al lugar del suceso, elementos estos que por si solos no bastan para planamente establecida la ocurrencia del hecho punible y los suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de los imputados de autos.

“El delito según la doctrina científica es considerado como la infracción penal, dolosa o culposa, sancionada por la ley con una pena; y puede ser cometido mediante acción u omisión (Diccionario Jurídico Venelex. Tomo I. página 341).

En el caso de autos la demandada consideró la comisión de un delito que subsumió dentro de las previsiones del artículo 257.5 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, todo ello con fundamento procesal en el artículo 250 del Código de la especialidad en concordancia con el artículo 256 eiusdem.

Pero la referida norma del artículo 250 ibidem, establece como requisito sine qua nom, que para tomar una medida coercitiva de la libertad se torna imperativo la comprobación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. La forma de determinar la existencia o no de un hecho punible la regula el codificador patrio en el supra señalado instrumento procesal. Y es así, que dentro de los requisitos de la actividad probatoria el referido compendio enseña que el Ministerio Fiscal, o sus delegados funcionales, para la determinación de un tipo penal deberán practicar las diligencias necesarias, sobre las cosas, los rastros o efectos materiales que sean de utilidad para la investigación del hecho y la individualización del agente activo. Si el hecho no dejó rastros, el pesquisador, deberá describir el estado actual en que fueron encontrados a los efectos de determinar la causa de su desaparición o alteración. Es decir, que dentro de la actividad probatoria y bajo el imperio de la prueba lícita los sumariadotes deben emprender un conjunto de diligencias a los efectos de determinar como punto previo el cuerpo del delito del hecho punible que se investiga (artículos 202, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal).

En el caso en estudio se tornaba imperioso además practicar experticia química a los efectos de determinar la destrucción o no del objeto del hecho punible todo ello conforme lo demanda el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, surgiendo dudas en autos, en este momento, con los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público investigador el delito de destrucción de material electoral, necesariamente hay que revocar la decisión confutada y declarar con lugar el recurso interpuesto. En virtud de ello no se pondera el aspecto de culpabilidad o responsabilidad penal, y debe otorgarse la l.i. sin restricciones al apelante extensiva a todos los imputados de autos, sin perjuicio de que la Representación Fiscal continué con la investigación tendiente a realizar las diligencias de investigación idóneas y lícitas para demostrar fehacientemente la ocurrencias del hecho punible, así como para recabar, con respeto al derecho a la defensa, los elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de los investigados, por tal razón de acuerdo al criterio ya establecido en la citada decisión se declara con lugar el presente recurso de apelación, se revoca la decisión judicial impugnada y se ordena la l.I. de los ciudadanos A.J.A., B.D.V.C.D.V., M.J.C., G.A.E.M., J.R.F.G., A.E.M.A., LIRMARIA M.D.L., M.E.P., AUDRI S.R.D.C., B.D.C.R.D.N. y Y.D.V.V..

De allí que, al precisar que le ha asistido razón a la defensa recurrente, en el argumento que supra se ha señalado, por lo cual, la Corte se abstiene de seguir revisando las otras denuncias propuestas, toda vez que las denuncias analizadas, y que se ha declarado como ciertas, tienen como consecuencia la revocatoria de la decisión impugnada. Y Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMWENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el Abogado M.E.G., en su carácter de Defensor del ciudadano J.R.F., en el asunto principal NP01-P-2009-000417, por la presunta comisión del delito de destrucción de material electoral, previsto y sancionado en el artículo 258 numeral 4 del la Ley Orgánica de Sufragio y Participación Política, contra el auto dictado en auto de fecha 14 de Febrero de 2009, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, mediante la cual ese Tribunal, le otorgó al mencionado imputado, Medida Cautelar sustitutiva de libertad, prevista y sancionada en el ordinales 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Queda así REVOCADA la decisión recurrida, en los términos señalados en la presente decisión.

Dado el pronunciamiento anteriormente emitido, este Tribunal de Alzada acuerda REVOCAR, como en efecto lo hace, la medida cautelar sustitutiva de libertad dictada el 14/02/2009, a los ciudadanos A.J.A., B.D.V.C.D.V., M.J.C., G.A.E.M., J.R.F.G., A.E.M.A., LIRMARIA M.D.L., M.E.P., AUDRI S.R.D.C., B.D.C.R.D.N. y Y.D.V.V., en el proceso penal que se le sigue en el asunto penal principal Nº NPO1-P-2009-000417, y, así se declara.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese, Déjese copia y Remítase la presente causa a la Fiscalia Tercera del Ministerio Público.

LA JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE TEMP.

ABG. MILANGELA M.M..

LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR,

ABG. D.M.M.A.. M.I.R..

LA SECRETARIA,

ABG. M.E.A.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. Conste. LA SECRETARIA,

ABG. M.E.A.