Decisión nº 016-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 19 de Enero de 2007

Alega el apelante que la decisión recurrida se fundamenta solo en el Acta de Presentación de su defendido acompañado solamente en las actas policiales realizadas por la Guardia Nacional quienes practicaron la detención de su defendido acompañada solamente de las actas policiales realizadas por la Guardia Nacional, esto es, Acta de Remisión al Fiscal de Guardia por parte de la Guardia Nacional, acta Policial de fecha 11-11-2006, donde consta la aprehensión y oficio de Comando de la Guardia Nacional, acta policial de los derechos del imputado, copia de la Orden de Aprehensión y oficio del Comando de la Guardia Nacional remitiendo de su defendido al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, sin acompañar las actas de investigación realizadas con más de un año por el Ministerio Público, con las cuales habría solicitado la orden de Aprehensión, donde deberían constar los fundados elementos de convicción que comprometiesen a su defendido y las presuntas amenazas realizadas a la víctima y que por consiguiente la defensa no tuvo la oportunidad de analizar y revisar y así ejercer cabalmente el derecho a la defensa en dicha oportunidad.

Señala que se desprende del acta de presentación que el Ministerio Público realiza una precalificación del delito de Defraudación previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, sin enmarcarlo en alguno de sus ordinales, y que dicha Representación no indicó detalladamente cada uno de los elementos de convicción que le hizo presumir que su defendido es presuntamente el autor del delito que se le imputa, tanto en la solicitud de aprehensión realizada con antelación, como al momento de presentarlo ante el Tribunal de Control, pues no consta que haya presentado la investigación No. 24-F10-1708-05 ni las copias a las cuales hace referencia en su escrito de presentación, constituyendo una violación al derecho a la defensa e igualdad entre las partes y al debido proceso.

Expone que su defendido nunca tuvo acceso a la fase de investigación y mucho menos a la soberana facultad de pedir la práctica de determinadas pruebas que sirvieran para desvirtuar las imputaciones del delito de Defraudación y que se utilizaron para dictar en su contra orden de aprehensión y posterior medida privativa de libertad, pues el Fiscal del Ministerio Público omitió notificar a su defendido de la investigación llevada por ese Despacho Fiscal, a raíz de la denuncia presentada en su contra por la ciudadana KEINA HERNÁNDEZ, el día 29-09-2005, vulnerando su derecho a la instructiva de cargo o acto de imputación, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se le informa al imputado de manera clara y precisa que los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias tiempo, lugar y modo, por lo cual asegura que son evidentes las violaciones al orden constitucional y orden legal, por lo que no pudo solicitar la práctica de diligencias en la investigación, destinadas a rebatir los elementos en su contra, por lo cual al momento de la audiencia para ser oído, no disponía de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa , establecidos en los ordinales 1, 3, 5 y 7 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en ningún lugar consta la reserva de las actuaciones, y pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

Expone que dicha situación persiste pues el Fiscal del Ministerio Público solicitó en la propia presentación que le fuese negada las copias de la investigación por ante el Tribunal de Control, lo cual significa que debe ser solicitada por el Despacho Fiscal solo los días jueves esperando que sea aprobado por el Fiscal Superior, por lo cual no pudo obtener las copias requeridas ni revisar el contenido de la misma por ante el Ministerio Público para preparar los argumentos de esta Apelación señalando Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República de fecha 20-10-05 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros.

Expone que el Ministerio Público al recibir la denuncia en fecha 29-09-2005 por presuntas amenazas en contra de la ciudadana KEINA HERNANDEZ, que a manera de ver el Ministerio Público fueron determinantes para engañar al ciudadano C.M., a transferir la propiedad de las tierras, sin entrar a analizar la venta realizada por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, en fecha 19-08-2005 según documento autenticado anotado bajo el No. 66, Tomo 126, por un monto de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00), la lo que da como resultado que la denuncia fue interpuesta 41 días después de realizada la venta, preguntándose la defensa por qué no fue efectuada inmediatamente ante la autoridad.

Señala que existe otro documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, en fecha 15-06-2005 anotado bajo el No. 38, Tomo 55, donde el ciudadano C.M. realiza mejoras y bienhechurías constituidas sobre esas mismas tierras realizado 65 días antes de realizar la venta, y ambos aparece la firma leíble (sic) del ciudadano antes mencionado y no tiene la coletilla de ser una persona analfabeta como lo trata de hacer ver ahora, indica que su defendido expuso que esa venta se trata de un préstamo que le hizo a la ciudadana KEINA HERNANDEZ, con una garantía que soportase ese préstamo de tres millones de Bolívares (Bs. 3.000.000, oo) y el dinero fue recibido directamente por ella y el ciudadano C.M. es su socia, que la referida ciudadana se encargo de buscar los abogados para que redactaran el documento y se lo mostró a su socio quien supuestamente había dado su consentimiento para el préstamo, sin embargo de la simple lectura del referido documento no constan los datos del anterior documento, es decir, la descripción de las mejoras, haciendo presumir que siempre estuvo en la mente de la ciudadana antes referida no transferir la propiedad y no pagar la deuda adquirida.

Manifiesta que se evidencia de las actas que los elementos de convicción apreciados por el Tribunal recurrido no fueron señalados por el Ministerio Público en su presentación o alegados en su exposición, pues no consta las actas de investigación, las cuales el Ministerio Público hace referencia en su escrito de presentación ni fueron consignadas ante el Tribunal, pues siempre estuvieron en poder del Ministerio Público, y al solicitar la defensa le otorgara copia simple de la investigación Fiscal, el Tribunal de Control declaró sin lugar este pedimento por ser el Ministerio Público donde reposa la investigación principal y como quiera que dicha representación manifestó que se lo otorgará ante ese Despacho y en caso de negarla deberá asistir al Despacho del Tribunal de Instancia para ejercer el control jurisdiccional, derivándose la inobservancia de las violaciones del derecho a la defensa y el debido proceso, rompiendo el equilibrio procesal necesario entre las partes intervinientes en el proceso, al dejar por completo en un estado de indefensión a su defendido a pesar de la exposición realizada por la defensa que la postura que vienen asumiendo los Fiscales del Ministerio Público de no acompañar el expediente contentivo de la investigación de estos actos, es violatorio al derecho a la defensa e igualdad entre las partes así como el debido proceso con la finalidad de tener los medios y el tiempo necesario para preparar su defensa.

Expresa que acudió en fecha 14-11-2006 a la Fiscalía Décima y para el día 16-11-06 no habían resuelto su pedimento y no le pudieron facilitar la investigación por canto lo estaban foliando y realizando el oficio con el cual se iría a la Fiscalía Superior quien es la encargada de hacerle entrega de las referidas copias, lo cual significa esperar hasta el día jueves 23-11-2006 para la entrega de las copias, por lo cual alega que este trámite administrativo en la Fiscalía del Ministerio Público está sujeto a una serie de tramites que entorpecen el derecho a la defensa y al debido proceso, y se pregunta la defensa en qué tiempo tendrá la defensa preparar los alegatos para sus defendidos si los lapsos establecidos en la ley para interponer los recursos se vencen sin haber revisado el contenido de la investigación, por cuanto si bien es cierto que la defensa de un abogado es técnica y preparada no es menos cierto que no dispone de los medios y el tiempo necesario para ejercerla cabalmente.

Expone que su defendido viéndose burlado por la ciudadana KEINA URRIBARI CEPEDA, en cuanto al pago de intereses y préstamo realizado, que bajo la figura de venta para garantizar la devolución del dinero así como el pago de intereses, recurrió en fecha 17-10-2005 ante la jurisdicción civil ordinaria y formalizó demanda de Entrega Material en contra del ciudadano C.M.M., cuya causa cursa por ante el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde se cumplió todos los trámites necesarios incluyendo la citación del demandado; el Ministerio Público en fecha 12-12-2005 dirigió comunicación signada con el número ZUL-24-F1017-05 al Juez Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla, de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines que el Tribunal se abstenga de ejecutar cualquier medida sobre ese bien inmueble, y el día 13-12-2005 el ciudadano C.M. formula oposición a la solicitud de entrega material, teniendo perfecto conocimiento de la demanda civil, ya que el alguacil del Tribunal Ejecutor de Medidas lo había notificado de la medida constando en el expediente del respectivo Tribunal Civil, por lo cual y a los efectos de una mejor apreciación y valoración de lo expuesto consigna copia certificada del expediente que cursa por la jurisdicción civil, incumpliendo el Ministerio Público con lo dispuesto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a que en el transcurso de la investigación el Ministerio Público hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle.

PETITORIO: Con base a lo antes expuesto la defensa solicita se declare nula la decisión recurrida en todos sus particulares y ordene la inmediata libertad de su defendido.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión No. 2116-06, de fecha 13-11-06, objeto del presente recurso de apelación, la cual fue dictada en audiencia de presentación de imputado, decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano PRADELIO J.U., por la presunta comisión del delito de Defraudación, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal Venezolano, declaró sin lugar la solicitud de la defensa y se decretó el procedimiento ordinario.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Analizadas como han sido minuciosamente, todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa a resolver la incidencia de la siguiente forma:

   Como parte de su apelación, el accionante realiza una serie de denuncias las cuales pasan a ser resueltas por este Órgano Colegiado de la siguiente forma

Observa esta Sala que el apelante impugna la decisión recurrida a través de su escrito de impugnación en virtud que, a su parecer, no se encuentran acreditados en autos la existencia de un hecho punible ni tampoco los fundados elementos de convicción y la presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el dictamen de la medida de privación judicial privativa de libertad decretada en contra de su defendido, afirmando que no existen elementos de convicción, sólo siete (07) folios que fueron presentados en el acta de presentación, sin acompañarlo de las actas de investigación realizadas por el Ministerio Público, pues no consta en actas que dicha representación haya presentado la investigación fiscal correspondiente ni las copias a las cuales hace referencia en su escrito de presentación.

Este Tribunal de Alzada considera después de un análisis exhaustivo a las actas que conforman esta pieza recursiva, que se desprenden elementos de convicción suficientes que desvirtúan lo alegado por el recurrente, pues de dicha imputación se evidencian los referidos elementos que hacen presumible que el imputado de autos haya sido autor o partícipe del delito que le imputa la representación fiscal.

Igualmente, se sustraen extractos de cada una de las actuaciones indicadas en la recurrida, que permiten apreciar ciertamente la vinculación entre el hecho punible y el defendido del recurrente, entre los cuales destacan: denuncia interpuesta por la ciudadana KEINA EUFROSIDA HERNANDEZ quien expuso que

...Se evidencia de actas: Denuncia interpuesta por la ciudadana KEINA EUFROSIDA H.M., ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público, que obra al folio 5 y 6 de la presente causa, quien entre otras expuso: tuvo una relación que duró seis meses con el ciudadano PRADELIO URRIBARI, que en el mes de agosto éste llegó a su casa en compañía de Renny García, que la amenazó diciéndole que tenía en sus manos el documento de propiedad del señor C.M.d. la granja donde trabajaba y que Pradelio lo había tomado de su vehículo una semana antes, insistió que lo acompañara a hacer unas diligencias y que al preguntarle que en compañía de quien estaba esta le respondió que en compañía de su hijo de 14 años y que lo iba a dejar con sus dos hombres, porque tenía que hacer que Manuel firmara porque sino procedía con su hijo, que le tenían que traspasar la granja, que le dijo que eso no era de ella, y Pradelio le dijo que como Manuel era Analfabeta que lo buscara que él confiaba mucho en ella, que fue así como la sometió bajo amenaza para que llevara al señor Manuel, a la notaria, y allí le traspaso el bien inmueble de su propiedad, pero que había sido amenazada con arma y que si decía algo la iban a peligrar hasta su familia. Declaración que parace al folio 8 y 12 de las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, rendida acta de entrevista por el ciudadano C.M.M.V.. Del documento que obra al folio 12. Del escrito de solicitud de Medida Innominada (folio 17 al 22). Acta donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo, lugar como se desarrollaron los hechos ...

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De todo lo anterior se puede evidenciar que existen varios y suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos ha sido autor o partícipe del delito que les imputa la representación Fiscal, por lo que no le asiste la razón a la defensa al expresar que la solicitud de la medida cautelar privativa de libertad fue realizada solamente en base a los siete folios que según sus dichos constaban en la solicitud de presentación fiscal, aunado a ello se evidencia del referido escrito que riela a los folios 68 y 69 que el mismo expresa: “ Se deja constancia que la causa debido a que es voluminosa, se colocó a efectos que el Juez y la defensa conozcan el contenido de la misma, sin embargo se consignaron copia de parte del expediente...”, de lo cual se desprende que ciertamente la representación fiscal puso a la orden del Juez y la defensa la parte del expediente donde reposaban los elementos de convicción que tomó el Juez de Instancia para dictar la medida privativa de libertad en el acto de presentación de imputado en contra de su defendido, con lo cual no denota esta Sala conculcamiento del derecho a la defensa ni al debido proceso, toda vez que la Ley Adjetiva Penal no obliga al Fiscal del Ministerio Público a presentar la totalidad de las actuaciones practicadas durante la investigación, pues sólo indica que deben ser acreditados al Juez los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo numeral segundo se encuentran los denominados elementos de convicción, que fueron efectivamente demostrados a través de los elementos ya enunciados ut supra, por lo cual forzosamente debe declararse sin lugar esta denuncia del presente recurso de apelación. Y así se declara.

Ahora bien, en relación al alegato que no tuvo acceso ni la oportunidad de analizar y revisar las actuaciones para ejercer cabalmente su derecho a la defensa, este Tribunal Colegiado estima necesario expresar que no consta en actas prueba que no haya tenido acceso a las actas, lo cual según sus dichos persiste, pues solicitó en fecha 14-11-2006 y hasta el día 16-11-2006 no había resuelto su pedimento pues estaba en la Fiscalía Superior que es la encargada de hacer la entrega, lo cual solo sucede los días jueves de cada semana, toda vez que de haber sucedido tal violación, debió el apelante comprobarlo a través de los medios correspondientes, pues sólo evidencia esta Sala de la recurrida que el apelante solicitó copia de la investigación a lo cual la representación fiscal respondió que debía solicitarlo por ante el Despacho Fiscal (ver folio 84), a lo cual el Tribunal de Instancia ordenó, estableciendo:

CUARTO: Con relación a la solicitud de copias de la presente causa y siendo que en este acto el Ministerio Público, ha manifestado que deben ser solicitadas por la defensa ante la Fiscalía del Ministerio Público, SE DECLARA SIN LUGAR, por ser el Ministerio Público donde reposa la investigación Principal, y como quiera que el Ministerio Público esta manifestando que se las otorgará ante su Despacho, las mismas deberán ser solicitadas ante esa Institución en caso de ser negadas deberá asistir a este Despacho, para ejercer el Control Jurisdiccional...

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De lo que se evidencia, que el Tribunal de Instancia cumpliendo con las funciones de Control constitucional que le es dado en esta fase del proceso a los Tribunales de Control otorgados por el Legislador Adjetivo Penal, estableció que debía ciertamente el apelante solicitar debidamente las copias por ante la Institución del Ministerio Público y de no obtenerlas debía asistir al Tribunal de la causa para que éste ejerciera dicho control, de lo cual se puede desprender que para esa fecha no habían sido solicitadas las copias por escrito ante la Fiscalía por parte de la defensa, por lo cual mal pudiera el Tribunal de Instancia ejercer un control jurisdiccional ante una petición que no había sido solicitada todavía, por ello, debe este Cuerpo Colegiado indicarle al recurrente que deberá en lo sucesivo acudir ante el Tribunal de Control para el caso de no obtener efectivamente las copias solicitadas, pues dicho control corresponde al Tribunal de Instancia y no a este Tribunal de Alzada en virtud de las funciones inherentes establecidas por el Legislador.

Manifiesta el apelante que no tuvo acceso a la fase de investigación y mucho menos a la soberana facultad de pedir la practica de determinadas pruebas que sirvieran para desvirtuar las imputaciones del delito imputado en su contra pues no fue notificado a su defendido de la investigación llevada por dicho Despacho Fiscal, a raíz de la denuncia presentada en su contra por la ciudadana KEINA HERNANDEZ, vulnerando su derecho a la defensa y al debido proceso.

En torno a ello estima esta Sala a.l.i. del debido proceso y el derecho a la defensa a los fines de dar respuesta a este motivo de denuncia.

El Debido Proceso es uno de los postulados más importantes dentro del ordenamiento jurídico vigente, contemplado en nuestra Carta Magna, en el artículo 49. En el mismo sentido se pronuncian varios Tratados o Convenios Internacionales, tales como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, y el Pacto de San José, en su artículo 8. Por medio de este principio constitucional se le garantiza la dignidad y la libertad a todo ciudadano y habitante de determinado territorio, ante la potestad punitiva del Estado, que se traduce en el ejercicio de la persecución penal.

El Debido Proceso no se trata de cualquier principio establecido por la ley, sino está acorde a las seguridades individuales y reúne todos aquellos principios contenidos en la ley suprema: Juicio previo, Juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento al imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba, inviolabilidad de la vivienda, entre otros, con el propósito de regular las pautas principales a las que deberán ajustarse las normas procesales del Derecho Penal. En conjunto, todos estos principios rigen la vigencia y la interpretación de las leyes procesales.

El derecho a ser oído significa el derecho al contradictorio, es decir, a exponer argumentos propios, conocer los de la parte contraria y el poder contradecirlos, con utilización de igualdad de herramientas y derechos. En consecuencia, dicha garantía proscribe de manera absoluta los juicios secretos y sin participación de las partes, garantizando que para poder decidir sobre un derecho, una obligación y como mínimo, la situación jurídica de una persona sometida a un proceso penal, el Estado deberá concederle la oportunidad al detenido de expresar su posición y ofrecer medios de investigación. Se podría decir entonces que dicho derecho a ser oído implica la necesidad de que se den todas las otras garantías que implican el cumplimiento de un debido proceso.

El autor C.B.P. subraya que,

El juzgar y penar sólo son posibles si se observan las siguientes condiciones

:

1º. Que el hecho motivo del proceso esté tipificado en ley anterior como delito o falta;

2º. Que se instruya un proceso seguido con las formas previas y propias fijadas y con observancia de las garantías de defensa;

3º. Que ese juicio se siga ante tribunal competente a cargo de jueces independientes e imparciales;

4º. Que se trate al procesado como inocente hasta que una sentencia firme declare lo contrario;

5º. Que el juez, en un p.j., elija la pena correspondiente; y,

6º. Que el procesado no haya sido perseguido penalmente con anterioridad por el mismo hecho”. Barrientos Pellecer, César. Derecho Procesal Penal Guatemalteco. Editorial M.T., pp. 82.

En conclusión, como dice E.F. “El Estado no puede ejercitar su derecho a la represión más que en la forma procesal y ante órganos jurisdiccionales establecidos en la ley”. (Florian, Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Editorial Bosch, pp. 17).

En cuanto al Derecho de defensa G.C. ha entendido que, el derecho de defensa, dentro del orden civil, criminal, laboral o administrativo, es la “Facultad otorgada a cuantos, por cualquier concepto, intervienen en las actuaciones judiciales, para ejercitar, dentro de las mismas, las acciones y excepciones que, respectivamente, pueden corresponderles como actores o demandados”.(Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta, Tomo II, pp. 585). Dicho principio se encuentra consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, donde se advierte la inviolabilidad del derecho de defensa. Su violación produce la nulidad absoluta de cualquier diligencia o acto realizado sin presencia de este principio de conformidad con el artículo 191 ejusdem.

Asimismo, encontramos ampliamente regulado este principio dentro de la normativa internacional. En el artículo 14 inciso 3, literales a, b, d, e, f, g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si no tuviera defensor del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable

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De igual forma se encuentra regulado en el artículo 8 inciso 2, literales a, b, d, e, f, g de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El derecho de defensa actúa como una garantía procesal, pero su máxima importancia radica en que opera como un resguardo para la efectiva validez y presencia de los demás derechos y garantías procesales. Este derecho se puede ejercer de dos maneras: la defensa técnica y la defensa material. En este sentido, el Código Procesal Penal expone en el artículo 137 que:

El imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el Juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.

Si prefiere defenderse personalmente, el Juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.

La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones.

Se tiene la noción que el imputado no se encuentra en capacidad de soportar la persecución penal. De ello surge la defensa técnica como un equiparador de posiciones entre el acusador y el acusado. La defensa técnica consiste básicamente en un asistente técnico que asesora legalmente al sindicado.

La defensa material, es la facultad o derecho que posee el imputado, para poder intervenir y defenderse por sí mismo dentro del enjuiciamiento penal. La ley en este sentido habla que se permite la defensa material únicamente cuando no perjudique la defensa técnica.

El detenido, imputado, sindicado o procesado, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre la persona, cuenta, desde la primera diligencia realizada en su contra, hasta la finalización del proceso, con un conjunto de facultades y obligaciones. Una de dichas facultades radica en el derecho a ser asistido técnicamente. Asimismo, no se le podrá ocultar al detenido ninguna actuación procesal o impedírsele la presencia de un defensor. De este principio se deriva la obligación de notificar la acusación y toda actuación a las partes procesales, especialmente al imputado, quien debe tener conocimiento absoluto de todo hecho y circunstancia que le pudiera afectar en cuanto a su posible responsabilidad penal.

Concluyendo, se puede establecer que este derecho implica para el procesado:

1. Tener conocimiento del hecho que se le imputa, de las circunstancias que le rodean y de cualquier otra actuación procesal realizada y notificar a un familiar cercano de la detención.

2. Tiene el derecho de defenderse, ya sea personalmente o por medio de la asistencia de un abogado defensor de su elección. Esto conlleva a que, si no tuviera defensor, deberá ser informado del derecho que le asiste de tenerlo y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciera de medios económicos suficientes para pagarlo. Además, posee el derecho de comunicarse libre y privadamente con su defensor.

3. Igualmente el detenido posee el derecho de declarar cuantas veces considere necesario durante la tramitación del proceso. Hacemos la salvedad que esta facultad también se refiere al hecho de manifestar su negativa de prestar declaración, es decir, abstenerse de declarar, pues de esta manera cumple con dicho requisito.

4. Proponer pruebas e impugnar resoluciones; examinar la prueba y contradecirla e intervenir personalmente en el procedimiento para ejercer su defensa.

Una vez realizado un análisis preliminar sobre el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, observan quienes deciden que a no ha sido conculcado el derecho a la defensa del imputado de autos, toda vez que tuvo conocimiento del hecho que se le imputa para el momento de la aprehensión, asimismo tuvo el derecho de defenderse, por medio de la asistencia de un abogado defensor de su elección como lo es en este caso su abogado de confianza, el apelante de autos, .pudiendo comunicarse libre y privadamente con su defensor y a su vez ha tenido el derecho de declarar cuantas veces considere necesario durante la tramitación del proceso y proponer pruebas, por lo cual este Tribunal de Alzada no considera existan violaciones en torno a la decisión recurrida, puesto que no se le ha cercenado el derecho a la defensa al imputado de autos, y asimismo no consta en actas como se expresó anteriormente, que el mismo haya solicitado la practica de alguna diligencia ante el Ministerio Público que le haya sido negado, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal pueda el Tribunal de la recurrida ejercer el control judicial que le es dado en fase del proceso, por lo cual no existiendo conculcamiento alguno a las garantías y principios constitucionales denunciadas, quienes aquí deciden dan cuenta que respecto de esta denuncia que lo procedente en derecho es declarar sin lugar, por cuanto no se ha vulnerado de manera alguna el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso. Y así se decide.

Manifiesta el apelante que los elementos de convicción que a manera de ver del Ministerio Público fueron determinantes para engañar al ciudadano C.M., no tomaron en cuenta que el documento de mejoras o bienhechuría realizada 65 días antes de realizar la venta a su defendido, no consta en el documento de venta donde le fue transferida las tierras al mismo y que la denuncia de la presunta víctima fue interpuesta 41 días después de la venta realizada, lo cual hace presumir que siempre estuvo en la mente de la ciudadana KEINA HERNANDEZ no transferir y por consiguiente no pagar la deuda adquirida, asimismo expone que existe Juicio por ante la Jurisdicción Civil en la cual su defendido solicitó entrega material del inmueble y el Fiscal del Ministerio Público peticionó no fuese ejecutada la medida de embargo decretada para la referida entrega, existiendo igualmente oposición del ciudadano C.M., de lo cual consigna copias como pruebas para la decisión del presente recurso .

Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso, la imputación realizada por el Ministerio Público, no corresponde en esta fase discutir cuestiones atinentes al fondo de lo decidido, vale decir, lo concerniente a la responsabilidad penal del imputado de autos, por lo cual siendo que en esta fase sólo le corresponde al Juez determinar los extremos correspondientes para el decreto de la medida privativa de libertad o sustitutiva para garantizar la presencia procesal del imputado, por lo cual dichos alegatos deberán ser sometido al contradictorio propio del juicio oral y público, ya que como ya se dijo, no es materia a decidir en esta fase inicial de proceso. Y así de decide. .

Asimismo el apelante manifiesta que no se cumplieron los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón a esta denuncia este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien considera que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que cumpla los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, asimismo el mismo autor ha señalado lo siguiente:

... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

(PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En tal sentido, al revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al imputado de autos, por el Juzgado de Instancia, debe verificarse si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretarla, con relación a lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado examina la decisión recurrida para determinar la procedencia o no de la apelación formulada por defensa pública, en atención a los aspectos denunciados, evidenciándose que la misma está fundamentada en los elementos de convicción descritos por este Tribunal Ad quem en el primer motivo de este fallo que se dan por reproducidos en este análisis.

De las actas transcritas y adminiculadas entre sí en el primer punto de este fallo, se evidencia clara y fehacientemente que está acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; igualmente de actas se observa que existen serios, plurales y concordantes elementos de convicción que permiten considerar que el imputado de actas, es presuntamente partícipes en ese hecho punible que se le imputa, como lo es la DEFRAUDACION previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Juez a quo decidió ajustada a derecho. Y así se decide.

En ese mismo orden de ideas, en relación al tercer supuesto del artículo antes mencionado y de todas las actuaciones descritas acertadamente en la decisión recurrida, nos permiten presumir “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, toda vez, que dicha presunción tal como lo refiere la doctrina es una presunción iuris tantum que puede admitir prueba en contrario, por lo cual la Juez de Instancia acertadamente estableció que “...se evidencia de las actas además de Peligro de Fuga y de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, debido al daño social causado y a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la cual excede en su límite máximo de 4 años, lo que la excluye del principio de improcedencia estando llenos los supuestos consagrados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal...”, determinando así que en relación al delito por exceder en su límite máximo del principio de procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la libertad, y en virtud del manifiesto y evidente pena que pudiera llegarse a imponer se evidencia su posible retraimiento a la persecución penal evidenciándose a todas luces un probable peligro de fuga que nace, así como de la magnitud del daño que causa, dejando acreditado suficientemente en actas que existe objetivamente la denominada presunción razonable y no como lo quiere hacer ver la defensa que sólo fue un acto de deducción personal y subjetiva del Juez, toda vez que quedó determinado, a criterio de quienes aquí deciden, las circunstancias que conforman la presunción razonable, a través de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegarse a imponer, circunstancias que forman parte de la relación enunciativa que decanta el Legislador en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo que se desprende que ciertamente existe en la decisión recurrida una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales fueron debidamente analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito dentro del proceso penal de las medidas cautelares, lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Constitucional. Con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

Por último, quiere igualmente esta Sala de Alzada dejar por sentado, que si bien es cierto, que por mandato expreso de nuestro legislador, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto resulta que las decisiones que ordenan en una Audiencia de Presentación, la imposición de una Medida de Coerción personal como lo son las contenidas en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las tomadas en la fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación, pues en aquéllos existe una investigación culminada. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

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De lo que se desprende que ciertamente el Juzgador tomó en consideración dicho supuesto, llenando los extremos de ley tal y como se evidencia de las actas, concatenadas a la doctrina ya expuesta, por lo cual no asiste la razón al denunciante, no procediendo en derecho los motivos del presente recurso de impugnación que hoy se revisa. Y así se decide.

En consecuencia, los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar la decisión recurrida de fecha 13-11-06. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.U.C., defensor del ciudadano imputado PRADELIO J.U.C.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 2116-06, dictada en fecha 13 de Noviembre de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se les decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

Publíquese, Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

L.R.D.I.

LOS JUECES PROFESIONALES,

A.A.D.V.D.C.L.P.

LA SECRETARIA,

L.M.P.

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 016-07

LA SECRETARIA,

L.M.P.

Causa Nº 3Aa3474-06

RACO/ mcg*