Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 6 de Octubre de 2015

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 12 de febrero de 2015, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ejercido por el ciudadano A.R.L.A., asistido por los abogados en ejercicio M.G. y L.C., identificados ut supra, contra la Alcaldía del Municipio San F.d.E.A.; quedando signada con el Nº 5.726.

En fecha 21 de Abril de 2015, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió la Querella Funcionarial, ordenando la citación del Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.A. y las notificaciones de la Alcaldesa, Comandante General de la Policía del Municipio San F.d.E.A. y a la parte querellante.

En fecha 25 de mayo de 2015, la ciudadana O.J.P.A., en su carácter de Alcaldesa del Municipio San F.d.E.A., otorga poder especial a los abogados Yetza.M.C.R., R.R.F., F.J.C., E.A.V.L. y A.Y.S.P.; abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 135.819, 191.898, 137.647, 164.231 y 133.485, respectivamente, a objeto de que representen al Municipio en la querella interpuesta.

Debidamente practicada la citación y notificación ordenadas, se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte querellada no dio contestación a la querella interpuesta, por lo que se tiene como contradicha en todas sus partes, en virtud de lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

En fecha 03 de junio de 2015, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual fijó oportunidad para celebrar la audiencia preliminar; cuyo acto fue celebrado en fecha 15 de Junio del mismo año, con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente. Se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida ni por si ni mediante apoderado judicial y de la apertura del lapso probatorio.

Mediante auto de fecha 07 de julio de 2015, el Tribunal dejo constancia que las partes intervinientes en la presente causa no hicieron uso del lapso de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 06 de agosto de 2015, el Tribunal fijo el quinto (5to) día de despacho siguiente para que tuviera lugar la audiencia definitiva, la cual fue celebrada el 13 de ese mismo mes y año, compareciendo a dicho acto la representación judicial de ambas partes.

El 21 de septiembre de 2015, el Tribunal dicto dispositivo del fallo declarando Con Lugar el presente Recurso de Nulidad interpuesto por el ciudadano A.R.L.A. contra la Alcaldía del Municipio San F.d.E.A., reservándose el lapso de 10 días de despacho para dictar el texto íntegro de la misma, tal y como lo establece el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

2. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

   Que inicio la actividad funcionarial en el cargo de Oficial de Seguridad adscrito al Municipio Autónomo San F.d.E.A..

   Que en fecha 11 de junio de 2014, le fue aperturado una investigación administrativa presuntamente por inasistencia a su lugar de trabajo.

   Arguye, que en fecha 08 de julio de 2014 fue notificado de la investigación administrativa número 010-2014 instaurada en contra de su persona, por los hechos ocurridos los días 28/05/2014 al 31/01/2014 y 01/06/2014 hasta el 09/06/2014, por la presunta comisión de la falta tipificada y sancionada en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Enfatizó que durante la averiguación administrativa no se comprobó la falta del recurrente de autos a su lugar de trabajo sin justificación.

   Que fue retirado del cargo que venia desempeñando mediante acto administrativo del expediente N° 010-2014 y notificado en fecha 27 de noviembre de 2014.

   Alegó la vulneración de las garantías previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la protección de la familia.

   Finalmente solicitó “… se me reincorpore al cargo que venia desempeñando, y se me cancele el sueldo dejados de percibir desde mi remoción hasta su efectiva reincorporación, dado a protección especial por fuero paternal de la que gozaba al momento de mi despido, situación que hoy aun se mantiene debido a que mi hija nació el 14 de Mayo de 2014, tal y como costa en partida de nacimiento, que asimismo consigna partida de nacimiento de su hijo quien sufre de una discapacidad especial (autista)...

3. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

   Se puede observar que en la oportunidad de ley prevista para la contestación a la demanda, la administración no efectuó contestación a la misma; en tal sentido debe este Órgano Jurisdiccional citar lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada que señala:

   Cuando la autoridad municipal competente, debidamente citada, no compareciere al acto de contestación a la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se las tendrá como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad

   . (Resaltado del Tribunal)

   De la disposición legal anteriormente transcrita, se puede concluir que contra los Municipios no puede operar la figura de la confesión ficta, que normalmente se produce en demandas de este tipo, como consecuencia de la aplicación directa de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, cuando no asistan los representantes del mismo a los actos de contestación de la demanda, debe entenderse ésta como contradicha en cada una de sus partes.

   En consecuencia, al ser el demandado un ente público municipal, como lo es el Municipio San F.d.E.A., no opera en el presente caso la confesión ficta, y al quedar contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, debe este Tribunal examinar los argumentos esbozados por la parte querellante, así como la procedencia o no del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto contra el Acto Administrativo contenido en Providencia N° 008-2013, de fecha 13 de enero de 2014. Así se establece.

4. DE LA PRUEBAS PROMOVIDAS

   La parte querellante conjuntamente con el escrito libelar promovió los siguientes medios probatorios:

   1. - Marcado con la letra “A”, copia simple de constancia emitida por el Dr. A.E.C.V., Ginecolo-Obtreta, mediante la cual hace constar que la concubina del hoy querellante ameritaba de los cuidados de su concubino.

   2. - Marcado con la letra “B”, copia simple de medida de protección de carácter inmediato a favor del n.A.C.L.A..

   3. - Marcado con la letra “C”, copia simple de desacato del ciudadano Director de la Policía Municipal del Municipio San F.d.E.A., Oficial Supervisor Agregado M.R..

   4. - Marcado con la letra “D”, copia simple de informe de psicología, suscrito por la Licda. A.M., Psicólogo Clínico, y constancia emitida por el Centro de Diagnostico y Tratamiento. Caracas, de fecha 05/08/2014.

   5. - Marcado con la letra “E”, Copia simple de Control de diagnostico y Tratamiento para Autismo y orden para realizar terapias.

   6. - Marcado con la letra “F”, copia simple de informe clínico suscrito por el Centro de Diagnostico y Tratamiento para Autismo.

   7. - Marcado con la letra “G y “H””, copia simple de partida de nacimiento de los niños C.V.A.C. y L.A.A.C..

   8. - Marcado con la letra “I”, original de C.d.C., suscrita por el P.d.M., ciudadano R.A.C.R., de fecha 20 de enero de 2014.

   Por su parte la representación judicial de la parte querellada no hizo de este medio procesal.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En el caso de autos el ciudadano A.R.L.A., pretende la nulidad del acto administrativo contenido en Expediente Administrativa Nº 010-2014, y notificado el 27 de noviembre de 2014, por encontrarse presuntamente incurso en la falta tipificada y sancionada en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando la violación de lo previsto en el artículo 89 y 101 de la Ley del Estatuto de la función Publica; así como también, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la maternidad y la paternidad y los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así las cosas, y en torno a la denuncia efectuada por el querellante de autos en cuanto a la violación de los preceptos constitucionales previstos en los artículos 75 y 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien aquí decide pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

   Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

   Negritas de este Tribunal

   Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

   .

   De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección iusfundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los f.d.E.S.d.D. y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.

   Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno transcribir parcialmente el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en Sentencia No. 00126 del 29/02/2012, en la que se analizó, el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad y paternidad y la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, derechos estos que se encuentran relacionados estrechamente. En dicha el mencionado órgano jurisdiccional precisó:

   …Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en la citada disposición [el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, en los que se dispone en relación a la protección a la familias, la maternidad y a la paternidad lo siguiente:

   ‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

   .

   ‘Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos

   El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas (…)”. ( Negritas de esta sentencia).

   En los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.

   A tales efectos, se observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8, la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:

   El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

   La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

   Del texto legal anteriormente transcrito, se observa que en principio la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007, establecía que el padre gozaría de inamovilidad laboral por un (1) año; no obstante, con la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.

   En este sentido, considera pertinente quien aquí decide traer a colación la Sentencia Nº 787, de fecha 27 de abril de 2007, expediente Nº 07-0091, dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia (caso: J.R.) donde se pronunció sobre el desafuero de los funcionarios públicos, al establecer:

   Observa la Sala, que el ciudadano (…) si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se [decidió].

   Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera

   .

   De lo anterior se colige la obligación que tiene la Administración Pública de “desaforar” a los funcionarios públicos de carrera que gocen de fuero sindical para poder ser destituidos, todo ello debido a que se consideró que debe aplicarse a los mismos el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores que gocen de fuero sindical, y el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Siendo ello así, el querellante de autos alega que para la fecha en que fue notificado del acto administrativo por el cual fue destituido, esto es, el 27 de noviembre de 2014, gozaba de estabilidad laboral por fuero paternal. Al respecto, observa quien aquí decide, que al folio 23, del presente expediente judicial, consta copia simple de partida de nacimiento de la menor C.V.A.C., quien nació en fecha 14 de mayo de 2014.

   Ante tales consideraciones, concluye quien aquí decide, que efectivamente para la fecha en que fue dictado y notificado el querellante del acto de destitución, se encontraba embestido de fuero paternal, toda vez, que para el 27 de noviembre de 2014, fecha en la cual fue notificado, la menor, sólo contaba con 6 meses y 13 días de nacida. Y así se establece.

   Ahora bien, demostrado como ha sido que el querellante fue notificado de su remoción y retiro en pleno disfrute de su protección foral, la cual fenecía el 14 de mayo de 2016, y no constando en actas que el ente municipal haya cumplido con el procedimiento de desafuero para proceder a la destitución del funcionario L.A.A.R., quien aquí decide debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el expediente N° 010-2014, mediante el cual se destituye al funcionario del cargo de Oficial de Seguridad y Orden Publico adscrito al Municipio San F.d.E.A.. Y así se declara.

   Ello así, este Juzgado Superior en atención a la anterior declaratoria ordena la reincorporación del ciudadano L.A.A.R., al cargo de Oficial de Seguridad y Orden Publico adscrito al Municipio San F.d.E.A., con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción, a saber 27 de noviembre de 2014, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con todos los incrementos y beneficios salariales que le hubieran correspondido de no haber sido removido y retirado de su cargo, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar dichas cantidades. Considera preciso señalar quien aquí suscribe, que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

   Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

   Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

   Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

   Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

   Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   En consecuencia el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, se declara Con Lugar. Así se decide.

6. DECISION

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio A.d.e.B., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: