Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Guanare, 22 de Febrero de 2007

196º y 148°

PONENTE DRA. CLEMENCIA PALENCIA GARCÌA

N° ___06_

ASUNTO N °: 2922-06.

IMPUTADOS: A.O.D. Y GOMEZ ZAMBRANO M.A..

VICTIMA: MORENO D.R..

DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS ANANGELINA GIL Y S.V..

FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADAS R.R. Y G.S., FISCAL SEGUNDA Y FISCAL AUXILIAR SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE SALVAGUARDA, BANCOS, SEGUROS Y MERCADO DE CAPITALES DEL ESTADO PORTUGUESA.

DELITO: LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA GUANARE.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN CONTRA AUTO DICTADO EN FECHA 22-08-2006.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados S.V. Y ANANGELINA GIL, en su condición de defensores privados, contra el auto dictado en fecha 22 de Agosto de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Guanare, mediante la cual decreto Medida Cautelar Privativa de Libertad a los ciudadanos A.O.D. Y GOMEZ ZAMBRANO M.A..

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente por auto de fecha 17 de Octubre de 2006, asimismo en fecha 16 de Enero se acuerda la constitución de la Sala Accidental y en fecha 17 de enero de 2007, se acuerda devolver la causa al Tribunal de origen, a objeto de subsanación de falta percatada, y se recibe la causa nuevamente en fecha 24 de enero de 2007 subsanada como fue la falta anotada, siendo admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACION

Los recurrentes Abogados ANANGELINA G.A. y S.J.V., en sus carácter de defensores privados; en su escrito de interposición y fundamentaciòn alegan, entre otros:

“…omissis…

LOS HECHOS

En fecha 17 de Agosto de 2006 la ciudadana D.R.M., denuncio por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas al ciudadano M.Á.G. manifestando que: “Resulta que en el mes de Abril del presente año me postularon como Coordinadora Regional del Programa de Coordinación Social de la Universidad Bolivariana de Venezuela (UBV) y el día martes 08-08-06, me dirigí a la ciudad de Barinas ya que de la sede administrativa que queda en sea ciudad me informaron que me había llegado la carta de apertura de cuenta del Banco Industrial y un cheque por la cantidad de Ocho Millones Ciento Quince mil bolívares aproximadamente, por e concepto de pago de salario y otros beneficios desde la fecha en que se hizo efectiva la postulación, recibí el cheque y la carta y regrese a esta ciudad. Igualmente me hicieron de la entrega de la carta de apertura de cuenta de un compañero por lo que el día siguiente le notifique al Licenciado M.Á.G., quien es el Coordinador interno por la Misión Sucre que también abarca la UBV, posterior a esto él me llama vía telefónica y me pregunto que por cuanto me había llegado el cheque, yo le respondí la cantidad y escuche que saco una cuenta en la sumadora y m dijo que entre tres no, mejor entre dos, para que no perdamos ni usted ni yo, yo le respondí que estaba bien, pero tenia que esperar que el cheque se hiciera efectivo ya que lo había depositado en mi cuenta, esto lo dije porque estaba muy ocupada ya que tenia unas pautas que cumplir en el periódico, después tuve que ir a Caracas para el Acto de Graduación de los T.S.U de la mencionada universidad por invitación de la Sede Administrativa de Barinas y M.Á.G. me volvió a llamar para preguntarme cuando por fin le iba a entregar el dinero a lo que respondí que me diera chance de venir, ya que estaba en Caracas, el día de hoy me ha estado llamando de teléfonos alquilados para decirme que necesita que le entregue el dinero al medio día de hoy, al principio yo le pregunte que porque razón yo le tenia que dar la mitas del dinero y él me dijo que ahí estaban metidos unos meses que le debían a él, lo que averigue el día de ayer en Caracas y me dijeron que solo me correspondía a mi, ya que ese era el pago con retroactivo del sueldo, vacaciones y cesta ticket desde la fecha de mi postulación, hoy él ha llegado a tal extremo de irme a buscar al periódico pero no hable con él y salí y me vine a este Despacho a formular la denuncia porque siento que él me esta extorsionando ya que ese dinero me corresponde y él pretende que le entregue la mitad, y estando en esta sede recibí una llamada por parte de una persona que trabaja en la sala situacional y me dijo que el Profesor M.Á. me estaba esperando en el periódico y que en cuanto tiempo iba a regresar para allá…

EL DERECHO

…Omissis…

Sobre el delito imputado importa citar que la descripción que del mismo se hace en la Ley contra la Corrupción en su artículo 72 es de homóloga entidad a la conducta descrita en el artículo 65 de la deroga (sic) Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. En efecto, establecía dicha norma:

Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por sí misma o mediante persona interpuesta se procura ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de hasta cincuenta por ciento de la utilidad procurada

.

De la comparación de las dos normas trascritas puede evidenciarse el carácter homólogo que se refiere, de allí que resulte pertinente citar la opinión que sobre dicho tipo penal realiza la autora, E.L. deV., por demás una de las pocas que han estudiado a profundidad los delitos contra el patrimonio público en nuestro país. Refiere dicha autora en cuanto a la acción material constitutiva del delito, lo siguiente:

“…en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público tal como lo establecía el articulo 205 del Código Penal el núcleo del tipo consiste en “procurarse” (se procure dice el tipo legal) alguna utilidad.

Dicha utilidad es de carácter patrimonial y deriva para el sujeto activo, de cualquiera de los actos de la administración pública.

Realiza la acción típica por ejemplo:…el funcionario o la persona interpuesta que obtiene beneficio de la gestión de cualquier contrato con la administración pública, etc., etc., en el curso de su tramitación o culminación.

El verbo “procurar” de que se sirve la ley es, sin embargo, ambivalente. Estrictamente desde un punto de vista semántico puede entenderse como sinónimo de intentar o tender al logro de (una utilidad, una ganancia, un resultado cualquier) pero asimismo, puede significar el haber obtenido ya, o haber logrado algo.

Es en este ultimo sentido que debemos interpretar el verbo “procurar” en el mencionado articulo 64 de la Ley, significado que inequívocamente le corresponde al referido verbo empleado también en el articulo 464 del Código Penal….

La interpretación resulta todavía mas convincente si se observa que a diferencia de lo que sucede con el tipo de estafa del articulo 464 del Código Penal, el delito aquí analizado se sirve de la expresión “se procure”, que parece expresar con mayor claridad que la utilidad ha de ser efectivamente lograda y no simplemente perseguida o intentada.

En cuanto al acto de la administración ha de tratarse de cualquier acto, sin que interese la naturaleza del mismo, revista o no caracteres estrictamente económicos (relativos a bienes muebles o inmuebles), licitaciones, remates, etc.; sea en el ámbito de las actividades funcionales legislativas, administrativas o judiciales.

Con relación al objeto material de la acción indica:

…La utilidad, además, ha de surgir directamente del acto administrativo,…

. (Delitos de Salvaguarda. Segunda Edición).

Se deduce entonces que la utilidad que ha de procurarse el sujeto activo del delito debe tener como vehículo o medio un acto de la administración pública. En el presente caso lo que le da origen es la denuncia presentada por la ciudadana D.R.M. quien refiere que nuestro defendido M.Á.G. le exigía la cantidad de cuatro millones de Bolívares por cuanto manifestaba le correspondían por haber laborado él en el cargo que ostentaba la presunta víctima dada la circunstancia que el cheque que al efecto libró la Universidad Bolivariana de Venezuela cubría los períodos trabajados por ambos. Al ser dicha denuncia el elemento de convicción que de manera determinante consideró tanto la representación fiscal como el juzgado a quo como demostrativo del ilícito imputado, puede fácilmente constatarse que el mismo no demuestra acto de la administración pública que haya servido de vehículo o medio para la obtención de lucro o utilidad alguna, pues los actos de administración son los que están referidos a la actividad del Estado para alcanzar sus fines políticos, jurídicos, económicos y sociales y que se ejercen o materializan por intermedio de sus funcionarios.

…Omissis…

En el caso que nos ocupa, la recurrida da por probado el hecho punible al dejar establecido:

De allí que pueda concluirse sin lugar a duda alguna que los hechos atribuidos a nuestro defendido M.Á.G. no califican para dar por satisfecho el primer requisito toda vez que la conducta que se le atribuye desarrollada a nuestro defendido no puede ser subsumida en la que norma el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, en razón de lo cual resulta atípica en relación de causa –efecto con la norma de rango legal y que de conformidad con la apreciación y estimación del a quo de manera directamente violenta el derecho constitucional que recoge el principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Todo ello nos conduce a que solicitemos a la Corte de Apelaciones que revoque la decisión que ahora impugnamos por no constituir delito alguno el hecho que le es atribuido a nuestro defendido M.Á.G. y por tanto no estar cumplido el primer requisito que indefectiblemente debe ser satisfecho para la procedencia de cualquier medida de coerción personal como lo exige la normativa legal, lo que por demás ha sido reiterado por la Sala Constitucional de nuestro más alto tribunal.

Con relación a nuestro defendido O.D.A. tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional le atribuyen participación en los hechos como cómplice en la comisión del delito de Lucro Ilegal de Funcionario. Ahora bien, no obstante que no existe hecho punible en el presente como lo referimos, pero dado que el a quo subsumió la conducta de este nuestro defendido como partícipe debemos en consecuencia impugnar también lo que a él atañe en el auto que impugnamos. Oportuno entonces citar al profesor y tratadista patrio A.A.S., quien en su obra Derecho Penal Venezolano con relación al ordinal tercero del artículo 84 del Código Penal enseña:

Se trata en este caso de ayudar o facilitar la realización del hecho a través del auxilio que puede prestarse antes o durante su ejecución…Se coopera así en la perpetración del hecho o en su ejecución, de manera que ésta se facilita,..

. (Subrayado nuestro). ..

….con respecto al ciudadano O.D.A., se desprende del legajo de actuaciones y de lo manifestado en sala por la victima, que el ciudadano M.Á.G. se bajo de un vehiculo acompañado de otro ciudadano, quien se sentó en una mesa adjunta, con respecto al sitió donde se encontraban el prenombrado imputado y la victima, y le proporciono un café, por lo que hace presumir la participación del imputado O.D.A. en la comisión del hecho punible en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo 84 numeral tercero, eiusdem.

…

Finalmente, ciudadanos jueces integrantes de la Corte de Apelaciones solicitamos muy respetuosamente que el presente recurso de apelación contra autos sea admitido y declarado con lugar en la definitiva, revocando la medida de privación privativa de libertad y restituyendo a nuestros defendidos su libertad sin restricción alguna. Guanare, a los 22 días del mes de septiembre de 2006.”

Las abogadas R.R. BERMUDEZ Y G.S., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Segundas del Ministerio Público con Competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa; dieron contestación al recurso de apelación interpuesto; en los siguientes términos:

…omissis…

(…). Los recurrentes Fundamentan su actividad, en las razones siguientes:

PRIMERO: De la Tempestividad del Recurso: “el auto recurrido fue publicado in extenso el día 22 de agosto de 2006, por lo que hasta el día de hoy 22 de septiembre de 2006, han transcurrido cinco (5) días de despacho, siendo los mismos los días 18; 19; 20; 21 y 22 del mes de septiembre de 2006, habida cuenta que los Tribunales de la República entraron en receso desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre, ambos inclusive, y los lapsos procesales no corrían de conformidad con la resolución que al respecto dictó el Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia el presente recurso de apelación resulta tempestivo de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.”, al respecto el Ministerio Público, considera que el Recurso de Apelación interpuesto por los defensores resulta extemporáneo tomando en consideración lo establecido en el articulo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, referido este a que en los Asuntos Penales en la Fase Preparatoria Todos los días serán Hábiles, según opinión del Tratadista Penal E.L.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, “mas aun en los casos de Detención o de la Aprehensión por Flagrancia, por tratarse de un Derecho tan importante como la L. delS.H., de tal manera, la premura en la Fase Preparatoria esta establecida única y exclusivamente a favor del reo, a lo efectos de acotar los Lapsos de Privación Judicial Preventiva que sufre el Detenido o Aprehendido” fin de la cita (resaltado nuestro), aunado a esto el presente escrito de Recurso de Apelación fue recibido por el tribunal de Control Nº 03 del Circuito judicial Penal del Estado portuguesa, el día 26 de septiembre de 2006, tal como consta en la certificación hecha por el secretario de ese Juzgado que riela al vuelto del folio numero diez (10) de este escrito.

SEGUNDO: De la Impugnabilidad Objetiva: “…los puntos referidos a acreditar el fomus boni iuris, vale decir, los atinentes a los exigidos en los numerales uno y dos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible y elementos de convicción que vinculen al imputado con dicho hecho.”, considera esta Representación Fiscal que existen suficientes Elementos de Convicción para estimar que los ciudadanos referidos están incursos en los delitos imputados por cuanto se desprende en primer lugar del Acta policial de fecha 18 de agosto de 2006, riela en el folio Veinte (20) de la causa, donde se hace constar las Circunstancias de Modo Tiempo y Lugar en el momento en que una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas aprehendió de manera flagrante a los ciudadanos M.Á.G.Z. y O.D.A., cuando recibía el primero de los nombrados el dinero en efectivo de manos de la ciudadana M.D.R. que lo reclamaba por haberla Postulado al cargo que actualmente ocupa como coordinadora de la Universidad Bolivariana de Venezuela. Así como también el Acta de Denuncia de fecha 17 de Agosto de 2006, riela en el folio uno (01) de la causa, realizada por la ciudadana M.D.R. quien Expone: Resulta que en el mes de abril del presente año me postulan como Coordinadora Regional del Programa de Comunicación Social de la Universidad Bolivariana de Venezuela (UBV) y el día martes 08-08-06, me dirigí hacia la ciudad de Barinas ya que de la sede administrativa que queda en esa ciudad me informaron que me había llegado la carta de apertura del Banco Industrial y un cheque por la cantidad de ocho millones ciento quince mil bolívares aproximadamente, por concepto de pago de salario y otros beneficios desde la fecha que se hizo efectiva la postulación, recibí el cheque y la carta y regrese a esta ciudad,… le notifique al Licenciado M.Á.G., quien es el Coordinador interno por la Misión Sucre que también abarca la UBV, posterior a esto me llama vía telefónica y me pregunto que por cuanto me había llegado el cheque, yo le respondí la cantidad y escuche que saco una cuenta en la sumadora y me dijo que esa cantidad la debemos dividir entre tres, de inmediato rectifico y me dijo No, entre tres no, mejor entre dos, para que no perdamos ni usted, ni yo…”; adminiculada la misma con la Ampliación de Denuncia realizada en fecha 18 de Agosto de 2006, riela en el Folio Veinticinco (25) de la causa, a la ciudadana M.D.R., donde en la quinta pregunta que le formula el Funcionario receptor, la cual es la siguiente: Diga usted, el motivo por el cual el ciudadano M.Á.G. lo detuvo una comisión de este Despacho después que su persona le hace entrega de un millón y medio de bolívares?, a lo que contesto: “Porque el mismo me estaba extorsionando por el dinero que me pago la universidad Bolivariana de Venezuela,…”; por lo todo antes expuesto se evidencia la existencia de un hecho Punible, que dada la fecha en que ocurrieron los hechos, la Acción no se encuentra Prescrita y que merece Pena Privativa de Libertad, con Fundados Elementos de Convicción para estimar que los Imputados han tenido Participación en el mismo y que además estamos en presencia de una Conducta descrita en el articulo 72 de la Ley contra la Corrupción, el cual establece:…

Del análisis de la norma en comento se desprende:

Primero: Que se trata de un Funcionario Publico tal como se desprende de lo establecido en el articulo 3 de la Ley Contra la Corrupción: “…se consideran Funcionarios Público a: 1. Los que estén investidos de funciones Publicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la Autoridad Competente, al servicio de la Republica, de los Estados, de los Territorios y Dependencias Federales, de los Distritos Metropolitanos o de los Municipios, de los Institutos Autónomos Nacionales, Estadales, Distritales y Municipales, de las Universidades Publicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los Órganos o Entes que ejercen Poder Publico”; ya que el ciudadano M.Á.G., titular de la cedula de identidad Nº 10.725.265, ejerce Funciones de Coordinador de Aldea del Municipio Guanare, Estado Portuguesa por extensión de la Universidad Bolivariana de Venezuela, Elemento de convicción que se infiere de Constancia expedida en fecha 17 de Agosto de 2006 por el Ing. J.M.R., Coordinador Regional Misión Sucre Portuguesa, adscrita al Ministerio de Educación Superior, la cual riela en el folio Cuarenta y Cinco (45) de la presente causa. Por tal razón el imputado M.Á.G.Z. como Funcionario Publico debía asumir una conducta apegada a los Valores y Principios señalados en nuestra Carta Magna y en la Ley Contra la Corrupción tales como son los Principios de Honestidad, Transparencia, Eficiencia Eficacia, Legalidad y Responsabilidad, entre otros, que a su vez constituyen objeto de esta Ley contra corrupción, para regir la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma, y con el deber de Administrar y Custodiar el Patrimonio Publico con Decencia Decoro, Probidad y Honradez, tal como desprende de sus articulo 1, 6 y 7.

Segundo: Se Procuró ilegalmente una utilidad, por cuanto gozaba de alguna facilidad dentro de la administración Publica debido al cargo que ocupa, postuló al cargo de Coordinadora social a la ciudadana D.M., como el fin de procurarse alguna ventaja, lo cual se infiere del elemento de convicción: Acta Policial de fecha 18 de Agosto de 2006, que riela en el Folio Veinte (20) de la presente causa, suscrita por el funcionario Detective J.P., quien expone: “…la ciudadana M.D. Rosbely…, se presenta por ante este Despacho manifestando que el ciudadano M.Á.G., le efectuó llamada telefónica exigiéndole al pago de un dinero por cuanto este reclama que fue quien la postulo al cargo que actualmente ocupa como Coordinadora de Universidad Bolivariana de Venezuela…” En este sentido esta Representación Fiscal considera que para que se materialice el Delito Imputado basta que el sujeto intente obtener un provecho, como en efecto quedo demostrado por los elementos de convicción presentados, no así como alega la Defensa que debe recaer la Acción en alguna utilidad, considerando estos que no estamos en presencia de la conducta descrita en dicho articulo ya que a su manera de ver el dinero entregado no pertenecía a dinero de la Administración, sino al Patrimonio de la victima por haberle sido pagados a esta. El Ministerio Público se permite señalar lo que G.C. en su Obra Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, dice con respecto al Verbo “Procura” significa: “Esforzarse por un Logro; Gestionar, Hace5r Diligencias para un Fin; Intentar…”, acción desplegada por el ciudadano M.Á.G.Z., desde el primer momento que la ciudadana D.R. le comunico que le habían entregado el cheque emitido por la Universidad Bolivariana de Venezuela, y el monto del mismo anteriormente señalado, situación que se demuestra por el constante acoso que sufrió esta ciudadana que perturbaba psicológicamente por tal situación y a la que este ciudadano la vio llorar preguntándole por que estaba llorando?, a lo que ella respondió si a tu mama, tu hermana o tu esposa le estuviese ocurriendo esto, como te sentirías tu M.Á.; lo cual se desprende del acta que riela al folio 86 de la presente causa, lo cual lleva a concluir que este ciudadano con e, animo de que le fuera entregado el dinero no solo hizo lo necesario sino que Gestiono haciéndole llamadas telefónicas a la ciudadana D.M., se esforzó salio de su empleo a horas de trabajo para ir en busca del dinero, hizo las diligencias para alcanzar el fin solicito que fuera trasladado por el ciudadano O.A. al Centro Comercial del este a encontrarse con la victima.

Tercer: En cuanto a lo alegado por la Defensa respecto a la emisión del cheque girado a nombre de la ciudadana Damaris y en contra de la causa bancaria Registrada a nombre de la Universidad Bolivariana de Venezuela, y a nuestro entender, la Defensa no lo considera Acto de la Administración Publica, estas Representantes Fiscales consideran que según lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 7, 17 y 18 los cuales establecen: …

Después de analizados los artículos prenombrados se concluye responsablemente que el cheque emitido por la Universidad Bolivariana de Venezuela, Institución del Estado Venezolano que esta adscrita al Ministerio de Educación Superior, constituye un Acto Administrativo con la denominación de Orden de Pago a nombre de la ciudadana D.M., con todas las características o requisitos que debe cumplir ese acto administrativo emitido según lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a la cual se deben ajustar todas las actividades de la Administración Publica nacional y la Administración Pública Descentralizada.

Es opinión de A.R.B. carias, Hildegar Rondòn de Sansò y G.U.T. en los comentarios a la presente Ley, que el acto Administrativo, es una manifestación por excelencia de la actuación administrativa y constitutivo…de manifestaciones autoritarias atribuidas a los Poderes del Estado. En este sentido al gozar de alguna facilidad por su condición de Funcionario Público M.Á.G.Z. dentro de la Administración Publica debido al cargo que ocupaba, y que al ser llamado a ocupar el cargo de Coordinador del Programa de Comunicación Social y alegar que no lo podía aceptar porque ya poseía un cargo dentro de la Gobernación de este Estado Portuguesa, utilizando esta influencia postuló para que ocupara el cargo a la ciudadana D.M., con el fin de procurarse alguna ventaja, como fue la de obtener el dinero pagada a la victima por su ingreso a la Universidad Bolivariana de Venezuela, a través de la emisión de un cheque, emitido por esta, considerándose que el dinero cobrado y por consiguiente entregado, es Patrimonio de la Administración Pública, en virtud de lo que establece el articulo 4 ordinal 8 de la Ley Contra la Corrupción. Cuando establece:

(…)

En el caso que nos ocupa, demostramos como esta en el cheque emitido con su respectiva orden de pago, provienen de la Universidad Bolivariana de Venezuela, considera esa Representación Ministerial que existen suficientes Elementos de Convicción para probar el Hecho Punible atribuido al ciudadano M.Á.G.Z., Conducta Prevista y Sancionada en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, ahora bien, se desprende también de estos Elementos de Convicción que el ciudadano M.Á.G.Z. fue trasladado hasta el sitio donde se iba a realizar la entrega de dinero por parte de la ciudadana D.M., por otro ciudadano en su vehiculo, quien una vez en el sitio este suministra un café al imputado cuando ya conversaba con la victima, sentándose en una de las mesas que se encontraban justo al lado de la de estos, por lo que presume la participación del imputado O.D.A. en la Comisión de este Hecho Punible en grado de Cooperación Inmediato Previsto y Sancionado en el numeral 3º del articulo 84 del Código Penal Venezolano Vigente, calificación Provisional acordada por el Tribunal de control Nº 3, en la fecha de celebración de la Audiencia de Presentación de los Imputados, y es Provisional toda vez que el Ministerio Público no ha terminado con la Investigación para determinar el Acto Conclusivo correspondiente, con el cual se determinará si estos ciudadanos so responsables o no del delito que se les imputa.

De igual manera del acta que riela desde el folio 180 al 194 de la presente causa se desprende que en fecha 31 de Agosto de 2006, se celebró la Audiencia de Revisión solicitada por la Defensa, donde el tribunal con la anuencia del Ministerio Público, acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por las Medidas Cautelares, Previstas en los numerales 3, 6 y8 del articulo 258 ejusdem, a favor de los imputados M.Á.G.Z. y O.D.A., de los cual se desprende que estos ciudadanos gozan en la actualidad de una Libertad condicional, bajo presentaciones periódicas cada Ocho 88) días ante la oficina de Alguacilazgo, Prohibición de acercarse a la victima y al entorno Familiar por si o por interpuesta Persona y Prestación de Caución Personal con las Obligaciones inherentes a esta, tanto esta Representación Fiscal concluya la correspondiente investigación y en consecuencia Ordene, Presente o Solicite uno cualquiera de los actos conclusivos correspondientes establecidos en los articulos 315 (Archivo Fiscal), 318 (Sobreseimiento) o (326) Acusación, del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual el articulo 313 establece:

(…)

En consecuencia, con apoyo en las razones de Hecho y Derecho antes expuesta, quienes suscriben, solicitan formalmente a la digna sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea Declarado la extemporaneidad de la interposición y consecuentemente la inadmisibilidad de éste recurso de Apelación.

.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 22 de agosto de 2006, la recurrida entre otras cosas expresó:

…solicita el Ministerio Público se decrete MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado de autos, por su participación en los hechos que señalados, se ordene la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por los hechos que indicó en su solicitud escrita la cual ratificó durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación del imputado, la juez antes de que procediera a rendir su declaración impuso a los imputados de los hechos cuya comisión le atribuye el Ministerio Público, de las disposiciones aplicables, así como del precepto constitucional inserto en el numeral 5 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime en declarar en causa propia, que la negativa de declarar no le perjudicará, también le impuso de los derechos que le confiere los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que la declaración puede ser utilizada como medio de defensa para desvirtuar las imputaciones fiscales. El imputado M.Á.G. no declaró. El imputado O.D.A. declaró en esta audiencia, previa imposición del precepto constitucional, libre de apremio y coacción. Seguidamente la ciudadana M.Á.G. (…), Coordinadora del Programa de comunicación Social de la Universidad Bolivariana de Venezuela, en su condición de victima, expuso entre otras cosas: “Considero oportuno hablar sobre lo sucedido en fecha 29 de Abril; yo comencé a dar clases como docente en la Universidad Bolivariana de Venezuela, el (sic) la aldea del UTEP y el 28 de Abril yo le había entregado al Licenciado, Miguel Gómez una planilla de empleo, para el cargo de coordinadora docente del programa de comunicación social, la cual consigno en este acto, luego en fecha 23 de mayo me llaman a una primera reunión con los demás coordinadores de proyecto en la ciudad de Barinas que, el profesor M.Á.G. me presenta como la persona que va a ocupar el cargo, allí se me solicita que yo haga mi presentación y la trayectoria que presento; en fecha 25 de Julio, la cual fue la última reunión también estuvieron presentes los de la junta directiva de la sede Barinas, la profesora licenciada de comunicación social M.P., hace mención de que estoy aprobada e ingreso como la coordinadora regional del programa en el estado portuguesa; yo asistí incluso en intermedio de eses fecha a reuniones a las actividades relacionadas con el cargo, en fecha 08 de Agosto me llaman de la ciudad de Barinas para informarme que debo ir a buscar el pago correspondiente por haber sido ingresada en la nomina de la Universidad Bolivariana de Venezuela en Caracas, le notifico al profesor y el me dice vengase para que cuadremos porque hay otros profesores que están haciendo el mismo tramite, y me fui yo sola a la ciudad de Barinas porque el profesor M.Á. no pudo ir y como fue en horas de la tarde, en la Gobernación cierran a las 4:30 de la tarde por lo que no regrese hasta la gobernación, me comunique con él vía telefónica al día siguiente para notificarle que había traído el pago de los otros profesores y él me dijo esta bien profesora tenemos que hablar, yo pase por la gobernación en horas de 11 a 12 del medio día porque laboro actualmente para cubrir pauta en el Periódico de Occidente y como andaba en esas gestiones, no logramos conversar posterior a eso él me llamo en la tarde y le entrego dos cheques que le habían mandado conmigo a otros profesores y posterior a eso el me llamo en horas de la tarde para preguntarme por cuanto era la cantidad que me había llegado el cheque, a lo que le respondí ocho millones y algo profesor, escuche que en una sumadora saco una cuenta y me dijo bueno eso hay que dividirlo entre 3, yo le dije porque; él vuelve a sacar una cuenta en la sumadora, eso es vía telefónica y me dice no mejor entre 2 profesora; al día siguiente porque yo no me había percatado de lo que decía el memorandum de la ciudad de Barinas, me acerco a la gobernación y me da como recibido este memorandum, que también consigna ante el Tribunal, que era los de los dos cheques que le habían enviado a los otros profesores, el vuelve y me dice profesora entonces vamos a dividirlo entre dos para que no perdamos ni usted ni yo, posterior a esto él comenzó a llamarme para decirme, que cuando íbamos a compartir el dinero, yo le dije debes esperarte porque ahora se me presentó la invitación de los TSU en Caracas a la cual voy a asistir, en Caracas yo me encuentro con al (sic) profesora M.P. y le pregunto que me explique por detallado se ella sabe porque me llego esa cantidad de dinero porque el profesor M.Á. me esta pidiendo la mitad que le corresponde cuatro (4) millones de bolívares y el respondió no profesora eso es suyo hay viene el retroactivo por sueldo, bono vacacional, cesta ticket y prima por hijo, con su respectivo retroactivo, del cual consigno copia ente el Tribunal no se lee bien pero lo pude certificar pidiendo la origina la ciudad de Barinas ; y yo le dijo bueno profesora entonces yo necesito que esto se aclare, donde ella me informa usted no se dio cuenta profesora que en la última reunión de Julio cuando yo informe que usted estaba aprobada en el cargo usted se fue adelante, yo pensé que estaba en el baño yo me voy detrás suyo y el profesor M.Á. tan bien salio detrás de mi, él firmo anteriormente una comunicación como el coordinador regional de comunicación social en el estado y a mi me llamo el jefe de Caracas diciéndome que si eso era una mamadera de gallo lo que estaba ocurriendo en portuguesa, porque dos personas estaban bajo un mismo cargo; yo tuve que pasar un informe corroborando que quien iba postulada por el cargo desde un principio fue usted. Al llegar de Caracas el profesor M.Á. me vuelva a llamar para preguntar me (sic) como me fue en Caracas a lo que respondí muy bien profe y vuelve a decirme, cuando me va a entregar el dinero, yo tenia la reunión con Barinas, pautada para el día Viernes pero ese día Jueves el insistió mucho que estaba urgido del dinero y que no podía esperar para el otro día y volvió a llamarme, ha decirme que me iba a esperar en el centro Comercial y yo me quede en el periódico cubriendo las pautas que debía responde (sic) por ellas, luego el me volvió a llamar y yo le dije no puedo salir porque estoy atendiendo a dos personas y el otro periodista no se encuentra, él volvió a llamar y yo no atendí la llamada, yo había salido a llamar a mi esposo y a llamar a Barinas para notificar lo que me estaba ocurriendo, cuando entre al periódico solicite hacer una llamada de la oficina de mi jefe y cuando a la puerta veo que el profesor M.Á. estaba allá buscándome, siento tanto la presión del profesor M.Á. y en ese momento recibí una llamada de mi esposo que me estaba también buscando, en vista de la insistencia y de la presión que metìa (sic) montada el profesor M.Á., acudí a la PTJ a formular la denuncia, en horas de la tarde el seguía llamándome e inclusive estando yo colocando la denuncia para preguntarme que a que hora yo regresaba al periódico porque el me estaba esperando por allí cerca; en la PTJ se acordó la entrega vigilada, a todas esta cuando no reunimos el día siguiente en el centro comercial para entregarle el dinero yo llegue primero y me senté en una mesita que esta allí al lado del Banco Central, observe cuando el llego y se bajo de un carro color vino tinto y se sentó a conversar con migo (sic) sobre el asunto a lo que me preguntó Damaris porque ayer saliste tan nerviosa, porque estaba llorando cuando te fui a buscar al periódico, le dije M.Á. te parece poco lo que me esta ocurriendo, en ese momento vi cuando un señor llego y le entrego un café, y estamos nosotros en una mesa como esta (e indico la mesa que tenia al frente) y en la mesita que esta al lado se sentó el señor el escuchaba todo lo que nosotros conversábamos, el dice verdad yo no lo conozco hasta ese momento que lo vi bien sonriente tomándose su café y le insistí a M.Á., si tu mama, tu hermana o tu esposa le estuviese ocurriendo esto como te sentirías tú M.Á., a lo que me dijo Damary pero de que me hablas, tu esta (sic) loca, que es lo que te esta pasando; entonces yo le dije no yo, no estoy loca yo le dije es que yo debo pagar te (sic) a ti una vacuna por el cargo que yo estoy recibiendo, él me dijo no Damary como se ve que no me conoces, esa palta que yo estoy pidiendo es porque yo la he trabajado, yo le dije pero porque entonces eso llega a mi nombre, es mas a mi me informaron en Caracas todo por cuanto me había llegado esa cantidad de dinero y si eso fuera tuyo porque no vamos a una reunión con la junta para arreglar lo que te corresponde a ti y lo que me corresponde a mi, entonces saque el dinero y se lo entregue, cuando vio que la cantidad no era la correspondiente a los cuatro (4) millones de bolívares y me dijo bueno Damary y entonces cuando me vas a dar la otra plata, me tiene que dar son cuatro (4) millones de bolívares y le dije bueno pues te tiene que esperar, le se metió la plata en el bolsillo de su camisa yo me levante y me fui, cuando estaba dentro del taxi observe cuando una colisión del CICPC lo detenía y por supuesto también a su compañero, porque estaba allí justo al lado donde nosotros estábamos conversando, no conforme con eso voy a consignar la información del la prensa en fechas 19 y 20 Agosto día domingo, yo no quería involucrar a mi esposo por que ambos somos periodistas yo no quería involucrar a mi esposo por que ambos somos periodistas yo no quería perjudicar a M.Á., pero insistió y no aguante y pido respeto a mi dignidad de mujer, yo no quería perjudicar a mi esposa y ese dinero me llega a mi mas alto que lo demás colegas por mis hijos, porque entonces se me quiere dañar mi dignidad convirtiéndome en una corrupta, y voy a ir al Tribunal disciplinario para sanciones a ese colega periodista yo exijo justicia, es todo”. Acto seguido se le da acceso a la defensa del contenido de lo consignado por la victima. Seguidamente, se le dio la palabra a la Defensa Privada, representada por la Abogada Anangelina G.A., expuso los alegatos de defensa solicitò en sala que la representante Fiscal motive la Medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo acordado la representación Fiscal, procedió hacerlo con fundamento a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente sobre éste último. Concluida la exposición Fiscal la Defensa continúo presentando alegatos, y señaló que el hecho por el cual están presentando a sus defendidos, no esta establecido en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción el y resalta que la conducta de sus defendidos, no se subsume dentro de los tipos a que referencia la Ley Contra la Corrupción. Asimismo, consideró que no estaba dado el delito de extorsión, y citó la sentencia de fecha 28/03/2006, con ponencia del Ex Magistrado, Abg. Angulo Fontiveros. Finalmente, solicitó la libertad plena de los ciudadanos M.Á.G. y O.Á. por cuanto no se encuentran lleno el primer requisito establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y argumentó en caso de que el Tribunal considere que lo alegado por la defensa no se encuentra ajustado a derecho, los hechos se subsumen a los establecido en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de tentativa, en caso que se tomase en cuenta lo solicita por el Fiscal del Ministerio. Señaló que ciudadano O.Á. no tiene ninguna participación en el hecho que el Ministerio Público le esta imputando, por lo que no existen elementos que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano O.D.Á., asimismo, señalo que se desempeña comoc (sic) Gerente de la Empresa Harwad de Venezuela desde el año 1998, La Defensa consignó constancia de residencia, todo esto a fin de se desestime el peligro d fuga, y de obstaculización, circunstancia ésta que no esta acreditada el Ministerio Público.

(…)

SEGUNDO

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda la privación judicial preventiva de los imputados, deben concurrir las siguientes circunstancias:

I. La Existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita: Considerando el presente caso, de los elementos de convicción, según acta policial en fecha 18/08/2006 encontrándose una Comisión Policial en el centro Comercial Unicentro del Este, se aprehendieron de manera flagrante a los ciudadanos M.Á.G.Z. y O.D.A.. Aunado al elemento de la entrega del dinero fue vigilada y acordada mediante Solicitud realizada por la representación Fiscal por ante este Tribunal de control Nº 3en fecha 18/08/2006. Ahora bien el tipo penal merece pena privativa de libertad. Asimismo, dada la fecha en que ocurrieron los hechos, la acción no se encuentra prescrita.

II. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible: los ciudadanos M.Á.G.Z. y O.D.A. fueron aprehendidos de manera flagrante en la comisión del hecho punible tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción; siendo atribuido al segundo de los prenombrado en grado de Cooperador Inmediato.

III. TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisitos indispensables para la procedencia de la Medida de privación Judicial Preventiva de libertad, observa esta Juzgadora el delito que se les atribuye a los imputados, es el de Lucro Ilegal de Funcionario, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, el cual no se excede de diez años en su limite máximo, sin embargo, decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es suficiente para garantizar las resultas de la investigación dado que ambos imputados se desempeñan en la Administración Pùblica, siendo concurrente con el lugar de trabajo de la victima, o posible acercamiento a los testigos, por lo que hace presumir el peligro de Obstaculización. En cuanto al peligro de fuga se infiere de los elementos de convicción que los imputados pueden contar con los recursos necesarios para evadir el proceso; según se desprende de las constancias de trabajo insertas al expediente (Folio 45 y 105)

Por las razones antes expuestas; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos señalados en los artículos 250, en cuanto a los ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, como es la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción que se desprenden de las actuaciones que acompañó el Ministerio Público a su solicitud y que no resultaron desvirtuados durante el transcurso de la audiencia de presentación del imputado para estimar que el mismo, son presunto autor o cooperador de los delitos ya indicados, y por ello, considera quien aquí decide que hay meritos para considerar comprometida la responsabilidad penal de dicho imputado en los hechos narrados, elementos que se encuentran determinados en los informes policiales suscritas por los funcionarios actuantes, y demás diligencias practicadas, que conforman parte de la presente investigación. Así mismo, se estima que encontrándose esta persona en libertad existe el riesgo de que el mismo pueda influir en forma negativa sobre la victima y testigos; y con ello, poner en peligro la investigación e impedir la efectiva aplicación de la Justicia, razones éstas suficientes para considerar procedente decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, quienes se mantendrán recluidos transitoriamente en la Comandancia de la Policial Local. Y así se decide.

(…)

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

Hecho como ha sido el estudio cuidadoso, tanto del fallo apelado, como de las demás actas conformadas de la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, previamente Observa:

Los recurrentes en su escrito, requieren de esta Superior Instancia la revocatoria de la Medida Preventiva Privativa de libertad dictada contra los ciudadanos A.O.D. Y GOMEZ ZAMBRANO M.A., como consta de decisión de fecha 22 de Agosto de 2006, emanada del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA GUANARE; asimismo consta del cuerpo que componen las presentes actuaciones que en fecha 31 de Agosto de 2006, donde se puede leer:

ACTA DE REVISIÓN DE MEDIDA..

a los fines de decidir sobre la Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad… solicitada por los abogados Anangelina Gil y S.V., Defensores Privados de los imputados M.Á.G. Zambrano… y O.D.A.,…este TRIBUNAL EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decide: 1.- Acuerda sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por las medidas contenidas en los numerales 3, 6 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se refieren a la presentación periódica, cada ocho (08) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; la prohibición de acercarse por sí o por interpuesta personal (sic) a la víctima, significando que este puedan constituir amenaza o violación a la integridad física de la misma; la presentación de una Caución personal, tal como lo prevé el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De lo anterior transcrito, se infiere que el petitorio que formula la Defensa de los imputados A.O.D. Y GÓMEZ ZAMBRANO MIGUEL ÄNGEL ante esta Alzada; en cuanto a la revocatoria de la Medida Privativa de Libertad, ya fue satisfecha por el Tribunal a quo, de tal suerte, que a juicio de esta Corte de Apelaciones lo correcto y ajustado a derecho es declarar sin lugar esta solicitud. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por los Abogados S.V. Y ANANGELINA GIL, en su condición de defensores privados, contra auto dictado en fecha 22 de Agosto de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Guanare, mediante la cual decreto Medida Cautelar Privativa de Libertad a los ciudadanos A.O.D. Y GOMEZ ZAMBRANO M.A..

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R..

La Juez de Apelación El Juez de Apelación

Abg. C.P.G.A.. Á.E.R..

(PONENTE)

El Secretario.

Abg. J.A.V..

EXP Nº 2922-06

CPG/jm.-