Decisión nº XP01-R-2014-000053 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 3 de Septiembre de 2014

En fecha 21JUL2014, esta Corte de Apelaciones Accidental da por recibido el asunto Nº XP01-R-2014-000053, contentivo de Recurso de Apelación de Autos ejercido por el Abogado F.S., en su condición de Defensor Público Segundo en Materia Penal del estado Amazonas, y defensor del ciudadano ALMIZ E.C.T., titular de la Cédula de Identidad Nº 17. 676. 648, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 26JUN2014, mediante la cual NEGO la solicitud realizada por la Abogada A.A.N., en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Quinta, de recluir al penado ALMIZ E.C.T., antes identificado, en la comunidad indígena El Mangal, bajo la Vigilancia del Capitán, ciudadano C.Y., municipio Atures del estado Amazonas.

Quedando asignada la presente ponencia a la Jueza L.Y.M.P., ello en virtud de la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, quien suscribe la presente con tal carácter.

CAPITULO I

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 17JUN2014, el Abogado F.S.M., en su condición de Defensor Público Segundo Penal Ordinario con Competencia Indígena del estado Amazonas, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

Omissis... Ciudadanos Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 02 de mayo de 2014, el Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Quinta solicita al Tribunal de Ejecución ratificando petitorio de la Abg. Privado. el Cambio (sic) del lugar de Reclusión al penado ALMIZ E.C.T., desde el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas (CEDJA) a la Comunidad El Mangal…

…omissis…en fecha 26 de junio de 2014, mediante el AUTO…ACUERDA NEGAR la solicitud realizada por el Abg. A.A.N.,...de recluir en comunidad Indígena al penado ALMIZ E.C.T.…

……omissis…

Los pueblos indígenas como habitantes del mundo han venido logrando en el tiempo y alcanzando grandes avances, producto de los esfuerzos que se inicia a través de hombres y mujeres que alzaron su voz, haciéndose presente en el espacio dominados por la sociedad occidental y su gobierno, que muchas veces trataron de invisibilizar o minimizar la existencia o presencia de los Pueblos originarios en sus países, y trajo como consecuencia la DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS, en su Asamblea General en Sexagésimo primer periodo de sesiones, como marco jurídico que muchas naciones comenzaron a tomar en cuenta la existencia de los pueblos indígenas…Omissis…

…Omissis…En el preámbulo de la novísima constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el constituyentista deja plasmado que el fin supremo es establecer una sociedad democrática, multiétnica y pluricultural, trayendo la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna, refundando (sic) de esa manera la República. A partir de la constitución del año 1999, en su capitulo VII, artículo 119, se reconoce la existencia de los derechos de los pueblos indígenas que cohabitan con la sociedad dominante, dando así, rango constitucional la existencia de los derechos de los pueblos originarios venezolanos, como derechos humanos colectivos, siendo ellos sus titulares. Es por ello, que se hace el reconocimiento de la existencia de los sistemas jurídicos, uno el positivo y otro el indígena, que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de febrero de 2012, Exp. Nº 09-1440…Omissis…

…Omissis…En consonancia con la Constitución Bolivariana de Venezuela, el legislador patrio crea el instrumento legal como lo es la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas (LOPCI), herramienta jurídica sin precedente creado en el País (Venezuela), con el propósito de reglamentar todo lo relativo a los derechos de los pueblos originarios Trayendo un avance importantísimo en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los Pueblos indígenas que muchas veces fueron olvidados por el mismo Estado. En consecuencia, el Estado Venezolano pasa a proteger la coexistencia de los pueblos originarios con lo demás pueblos, garantizando sus derechos. Es decir, el reconocimiento del Estado a través de las leyes de las leyes la existencia de los derechos propios de los indígenas, con la aplicación de justicia por medio de sus autoridades legítimas, en sus hábitats (sic) y tierras, siempre y cuando afecten a sus miembros, de conformidad con su cultura y necesidades sociales pertinentes. Produciendo como resultado la solución definitiva de las controversias que se genera entre los miembros integrantes de los pueblos indígenas, en aplicación de los procedimientos tradicionales por las autoridades legitimas de acuerdo a su derecho propio. Así quedo plasmado por el legislador en los artículos 130, 131 y 132 de la es (sic) Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas (LOPCI), Además es extensiva la aplicación de justicia por medio de sus autoridades legitimas a los indígenas que viven en la zonas URBANAS, es decir, a los indígenas que viven en las ciudades, como lo dejo plasmado el legislador en el Artículo 8 ejusdem…Omissis…

…Omissis…De modo que la incorporación del pluralismo jurídico, en nuestro sistema jurídico, es la unificación al ordenamiento jurídico general, que emana de la Constitución Bolivariana de Venezuela, aclarado en su artículo 126. Así mismo, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de febrero de 2012, Exp. Nº 09-1440, de la Magistrado Ponente Carmen Zuleta de Merchan, con carácter vinculante para todos los Tribunales de la Nación, que las decisiones sea adoptado con el fin de proteger las costumbres ancestrales de los pueblos originarios q viven en la patria. “Tales premisas constitucionales deben ser tomadas en cuenta por esta Sala Constitucional deben ser tomadas en cuenta por esta Sala Constitucional, y con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, a los fines de adoptar sus decisiones en resguardo de las costumbres ancestrales de los pueblos indígenas ubicados en el territorio nacional.”..Omissis…

…Omissis…Al afirmar el Tribunal que el penado ALMIZ E.C.T., debió manifestar en deferente oportunidades que tuvo durante el p.p. su condición de indígena, descendiente o pertenece al pueblo o comunidad indígena asentadas en este Estado, y que al momento de suministrar la dirección de residencia, menciona que habita en el Barrio Bagre, sector denominado La Palmita, sin aludir que dicho sector sea una comunidad indígena, llegando en convencimiento la ciudadana Juez del Tribunal de Ejecución que por conocimiento de todos, la dirección aportada se encuentra dentro del casco urbano. Tal afirmación, es contraría a lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de nuestra Carta Magna, es al Estado (Tribunal) que debe garantizar la aplicación del derecho a la defensa ay (sic) al debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas, entonces, la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, y no le corresponde al investigado (imputado) de las actuaciones judiciales imponerse de los derechos sino a los Tribunales de la República…Omissis…

…Omissis…Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la Juez manifiesta en su decisión que no quedó demostrado en el respectivo estudio y mantenimiento de la identidad cultural, social y económico de su pueblo y comunidad, tal como lo define el Artículo 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas. Cuando en el mismo. Estudio Antropológico realizado por una profesional de conformidad con el artículo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, conocedora de la materia, llega a la CONCLUSIÓN de manera clara y precisa que el penado ALMIZ E.C.T., es descendiente de un p.i., que su madre E.T. de 60 anos de edad, nació en San C.d.R.N., ella pertenece al P.I.B.. Su padre J.C.…nació en Coromoto, es perteneciente al P.I. Jivi…

cuando dice es descendiente, significa de acuerdo el diccionario el pequeño la rousse, hijo, nieto o cualquier que desciende de otra. Siendo hijo de indígena entonces viene a ser indígena, es decir, desciende de padres indígenas. De esta manera, se cumple con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas…Omissis…

Con la decisión del Tribunal mediante el AUTO dictada en fecha 26 de junio de 2014, en la cual se ACUERDA NEGAR para recluir en comunidad Indígena al penado ALMIZ E.C.T., ha generado en perjuicio o gravamen irreparable a mi representado por cuanto el elemento existente probatorio como lo es el Estudio Antropológico quedó demostrado que el mismo sí pertenece al p.I. y con su decisión desconoce su condición indígena en contrario al estudio antropológico que cursa en autos y lo establecido por el legislador y normas, convenio y tratados universales.

…En este sentido manifiesto a esta Corte que la decisión planteada por el Tribunal a quo viola de esta manera los derechos que tiene mi representado como indígena de gozar de las prerrogativas en la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, en saber o conocer las razones por las cuales el Tribunal tomo la determinación de generado un perjuicio o gravamen irreparable a mi representado violándole los artículos 119 y 121 de la Constitución en concordancia con los artículos 3, 8 y 140 de Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, y los artículos 2, 3, 5, 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT, referido a los DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS, en consecuencia solicito se decrete la nulidad del AUTO dictada (sic) en fecha 26 de junio de 2014, por el Tribunal de Ejecución, en la cual se ACUERDA NEGAR para recluir en comunidad Indígena al penado ALMIZ E.C.T., por ser violatorio las disposiciones constitucionales relativas a los derechos de los Pueblos Indígenas, como lo es el derecho de cambio del lugar de reclusión, que causando un gravamen irreparable…

Así mismo, cuando la Juez de Ejecución, dice que dicho sector mencionado por el(penado (sic) de marra), pertenece al casco U.d.P.A., se contradice a afirma, no se desconoce su condición de descendiente de p.i., ya que el mismo no ha desarrollado su vida física y cultural dentro de las etnias indígenas, es decir, no habita ni mantuvo la identidad cultural, social y económica de su pueblo a la cual dice pertenecer, la no manifestación de dicha condición no le menoscabo sus derechos que tienen pautados en nuestra Carta Magna y en la propia Ley que lo rige, por cuanto se han respetado en cada una de las fases del proceso, violando de manera el artículo 8 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, que dice, los indígenas que viven en zonas urbanas mantienen en igualdades condiciones los mismos derechos que moran en su hábitat y tierras, es decir, los indígenas que viven tanto en las comunidades indígenas o en las zonas urbanas gozan de los mismos derechos previstos en las leyes de la Nación…

…omissis…

Una vez mas como se puede evidenciar el Tribunal de Ejecución, con este fallo ocasiono un gravamen irreparable negando cambio del lugar de reclusión a una comunidad indígena, sin analizar ni agotar las exigencias…

…omissis…

La no análisis(sic) minucioso y articulado al estudio Antropológico con las leyes referidas a los derechos indígenas, y de manera ligera NEGAR la reclusión en una comunidad Indígena al penado ALMIZ E.C.T., medida de este tipo sin argumentación alguno, debiendo observar con los diversos elementos presentes en la causa, si objetivamente el penado es perteneciente al p.i., ocasiono un daño irreparable al penado de marra, situación que la Corte de Apelaciones de Amazonas debe a.y.e.c. decretar el cambio del lugar de reclusión a una comunidad Indígena.

En segundo lugar, se violentó el principio establecido en la constitucional que todas las personas son iguales ante la ley, previsto y sancionado en el artículo 21…por cuanto en otra oportunidad el mismo Tribunal de Ejecución, ha dado a otros penados con el mismo tipo de Estudio Antropológico, el cambio del lugar de reclusión. A saber: 1.- En fecha 17- 12- 13, al penado R.A.C.B., ASUNTO Nº XP01- P- 2010- 0004927(sic), RECLUIDO EN LA COMUNIDAD LA ESPERANZA- VIA GAVILAN. 2.-Al penado E.F.O., RECLUIDO EN LA COMUNIDAD SABANETA DE PARHUEÑA, entre otras, haciendo preferencia entre uno y el otro. Situación ésta que la Corte de Apelaciones garantizándole derecho asistido al penado de marra, debe considerarse dándole la mayor celeridad posible al presente caso, restableciendo el derecho infringido, otorgándole el cambio del lugar de reclusión a una comunidad Indígena al penado ALMIZ E.C.T..

En razón de los argumentos anteriormente expuestos: fundamento la presente apelación de auto de conformidad con lo establecido en el artículo 439 en su numerales 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las apelaciones de auto solo será recurrible cuando las mismas causen un gravamen irreparable siendo este los casos que nos atañen, por cuanto en primer termino el honorable Juez sin analizar correctamente el estudio antropológico, dicto en auto mediante el cual Niega el cambio del lugar de reclusión…Omissis…

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, es ajustado a derecho que a mí defendido el ciudadano ALMIZ E.C.T., se le restituya a la brevedad posible su derecho infringido, por cuanto no existen elementos para mantenerlo recluido en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, dejando sin efecto la decisión tomada por la Juez único de Ejecución, la cual violatoria del derecho indígena (consuetudinaria).

Solicito como efecto lo hago a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, que ANULE la decisión dictada por la Juez de Ejecución, de fecha 26 de junio de 2014, por ser violatorio del derecho indígena, en consecuencia, se restituye el derecho que tiene mi representado otorgándoles el cambio del lugar de reclusión a una comunidad indígena, recordando con mucho respeto a la honorable Corte de apelaciones, que por mi representado esta privado de libertad, el presente recurso sea resuelto conforme lo estable el tercer aparte del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 ejusdem, es decir, que los lapsos se reduzcan a la mitad…Omissis…

CAPITULO II

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Único de Ejecución de Sentencia en materia Ordinaria de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 26JUN2014, en la cual decretó lo siguiente:

…ACUERDA: NEGAR la solicitud realiza por la Abg. A.A.N., en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Quinta, de recluir en Comunidad Indígena al penado ALMIZ E.C.T., titular de la Cedula de Identidad Nº 17.676.648, como autor del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, tipificado en el Código Penal, en virtud de no quedar demostrado en el respectivo estudio la practica y mantenimiento de la identidad cultural, social y económica de su pueblo y comunidad del cual dice ser descendiente, tal como lo define el Articulo 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas….

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 11JUL2014, el Abogado N.E.R.D., en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó contestación al Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

…Omissis…Estando en la oportunidad Procesal paso de seguidas a dar CONTESTACIÓN conforme al artículo 441 del texto Adjetivo Penal, al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado F.S.M., actuando en su condición de Defensor Publico Segundo Ordinario con Competencia Indigenista, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Unico en Funciones de Ejecución, de esta Circunscripción Judicial, en fecha 05 de Junio de 2014, en la cual negó, el Cambio de Sitio de Reclusión del Ciudadano; ALMIZ E.C.T.… quien fue condenado a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS, por la comisión de los Delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO…según Expediente; XP01-P-2011-005428,

…Omissis…

Al respecto considera quien suscribe, que el recurrente hace referencia a la Constitución Nacional y a la Ley Especial en cuanto a la Jurisdicción indígena y a su aplicabilidad, es decir el reconocimiento de la Jurisdicción Indígena y al ámbito de aplicación de la misma, trayendo a colocación el Articulo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le otorga rango Constitucional y a los Artículos 130, 131 y 132 de la Ley Orgánica de los Pueblos y Comunidades Indígenas, considera pues que el tribunal se aparto del ámbito y no reconoció la jurisdicción indígena, que la decisión, tomada por el Tribunal Violento los Derechos de su representado…Omissis…

…Omissis…

Reconoce pues el tribunal, la descendencia indígena del Ciudadano; ALMIZ E.C.T., por cuanto el Informe señala que desciende de Indígenas del P.J. y Bare, sin embargo dicho informe no demuestra la práctica y Mantenimiento de la identidad cultural, requisito éste sine cua non, establecido en el Articulo 3 de la Ley especial, para determinar la cualidad de una persona, es decir para ser considerada indígena. Así mismo hace un recorrido por las distintas normativas aplicadas al caso en concreto, comenzando por señalar nuestra carta magna en su artículo 260, que establece lo correspondiente al carácter Constitucional de la Jurisdicción Indígena, reconociendo como tal el Derecho que les asiste. Así mismo hace mención de los Artículos 132, 133 y 141, Numeral 2 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, lo que le permite motivar de manera coherente y legal la mencionada decisión.

En Otro Orden de Ideas, se debe hacer mención del Artículo 3 numeral 3, de la Ley de Pueblos y Comunidades Indígenas…Omissis…

….Omissis…

Dicho Artículo establece el Concepto de Indígena, es decir cuales son los elementos a tomar en cuenta para considerar que una persona es Indígena y por consiguiente sujeto de Derecho para dicha Ley, en Primer Lugar señala; “…Es Toda Persona Descendiente de Un P.I.…”, efectivamente se evidencio que el ciudadano; ALMIZ E.C.T., es descendiente de un P.I., ya que sus Padres pertenecen a una Étnia Indígena, cumpleando (sic) así con el primer requisito o elementos señalados por la norma…”Que habita en el Espacio Geográfico…”, también se constató que el ciudadano ante mencionado habita en nuestro territorio y que las comunidades indígenas a la que dicen pertenecer se encuentra en nuestro Territorio…” “…Y que mantiene la Identidad Cultural, social y Económica de su pueblo o Comunidad…”

Aquí es donde se crea la disyuntiva entre lo que establece la norma y la realidad del caso en concreto, púes el informe del Ciudadano; ALMIZ E.C.T., señala que dicho ciudadano no vive en una comunidad indígena, sino por el contrario desde el inicio del p.p., la dirección del domicilio aportada por él mismo fue, específicamente en la (sic) Barrio Bagre, que bien es sabido es un sector del casco urbano de la ciudad…no hace vida activa en comunidad indígena alguna, mal pudiera considerarse que el Ciudadano mantiene su identidad cultural, cuando no practica sus propias costumbres, no habla el idioma ni lo entienden, su identidad social, cuando no convive en su sociedad y Económica mucho menos por cuanto su economía no es propia de sus supuestos pueblos originarios, no existe una economía tradicional, tal como lo establece el Artículo Numero 122 de la Ley in Comento. “Aunque adopten elementos de otras culturas…” Conforta esta parte del Artículo que aún cuando la persona adopte elementos de otras culturas, no debe haberse apartado de las propias que lo identifiquen como indígena, es decir mantener su cultura, aún cuando adopte otras.

Otra Parte muy importante que destacar es la Redacción y el sentido que realmente debe dársele (sic) al Artículo in Comento y es que el mismo nos conmina a tomar en cuanta que los requisitos de procedibilidad son taxativos y concurrentes, es decir deben estar presentes todos y cada uno de ellos para que la persona sea considerada indígena, no basta con que exista una sola cualidad. Como lo es en el Presente Caso, que el ciudadano desciende de un p.i., pero conserva ni siquiera practica su propia costumbre, no convienen dentro del entorno social de su pueblo originario, no habla el Idioma.

…Omissis…

…Omissis…Se desprende de dicho señalamiento que el Recurrente, hace mención a que la juzgadora no tomó en cuenta el ESTUDIO SOCIANTROPOLÓGICO, para tomar la decisión de negar el cambio de sitio de reclusión para su representado, es decir que a consideración de ella, la Juez suprimió el ordenamiento jurídico especial, al no darle el reconocimiento debido al informe respectivo, difiere de tal criterio, quien suscribe, por cuanto se evidencia en la redacción de la decisión impugnada, que efectivamente el Tribunal Aquo, se baso en dicho Estudio, así como en la N.J. para determinar la Importancia de lo peticionado por la parte accionante, es decir, para negar la solicitud.

La juez, a consideración de quien suscribe, aplico correspondiente la norma, respeto el Derecho que le asiste al ciudadano; ALMIZ E.C.T., el Tribunal fundamento su decisión en lo que se estableció en los respectivos informes, concatenándolos con los Artículos respectivos, para así decidir conforme a derecho, sin vulnerar y menoscabar el Derecho que le asiste al peticionario.

…Omissis…

Por último, considerar esta Representación Fiscal destacar que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya negado el Cambio de Sitio de Reclusión del Ciudadano ALMIZ E.C.T., no necesariamente se considera una vulneración a sus derechos Fundamentales y al Debido Proceso, por cuando (sic) se evidencio que la misma, garantizó el Derecho a la Defensa, apegada a Derecho y a los Principios y Garantías Constitucionales que deben regir en todo p.P..

PETITORIO

Para finalizar y en razón a todos los argumentos señalados el Ministerio Público solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado F.S.M., actuando en su condición de Defensor Publico Segundo Ordinario con Competencia Indígena, adscrita (sic) a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Unico en Funciones de Ejecución, de esta Circunscripción Judicial, en fecha 05 de Junio de 2014, en la cual negó, el Cambio de Sitio de Reclusión del Ciudadano; ALMIZ E.C.T. …Omissis…

CAPITULO IV

PUNTO PREVIO

Vista la solicitud formulada por el recurrente de autos, relativa a que se tramite el presente recurso de conformidad con lo establecido en el articulo 445 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se reduzcan los lapsos a la mitad, por cuanto su defendido se encuentra privado de libertad, estima esta Alzada necesario aclarar que nuestra norma adjetiva penal, en el Libro Cuarto, Titulo III Capitulo I, consagra el procedimiento a seguir cuando se pretenda impugnar una sentencia o decisión con carácter de interlocutoria, estableciendo al efecto el articulo 442 el procedimiento a seguir y el lapso para decidir cuando la decisión recurrida sea la prevista en el numeral 4 del articulo 439 del código, esto es, que en los casos en los que la decisión recurrida declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, los plazos se reducirán a la mitad y no como lo solicita el recurrente de autos, cuando se encuentre el imputado de autos privado de libertad por cumplimiento de una pena. En tal sentido, el lapso para admitir y decidir en el caso de autos, es el establecido en el artículo 442, en su segundo aparte, es decir dentro de los 10 días siguientes a su admisión por cuanto no concurre el supuesto que permite la reducción de los lapsos para decidir a la mitad que regula el 442 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones Accidental, que la impugnación realizada por el Abogado F.S.M., en su condición de Defensor Publico Segundo en Materia Penal Ordinario con Competencia Indígena, en contra de la decisión dictada, en fecha 26JUN2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal Función Ejecución de Sentencias de esta Circunscripción Judicial, en la que niega la solicitud de cambio de centro de reclusión del penado ALMIZ E.C.T., plenamente identificado en autos, se encuentra fundamentada en el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

…omissis…

5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas ininpugnables por este Código.

…omissis…

Alega el Defensor Público Segundo, que la referida impugnación la ejerce en virtud de que la decisión de fecha 26JUN2014, en la cual se niega el cambio de centro de reclusión al penado ALMIZ E.C.T., para la comunidad indígena El Mangal, decisión que, a su decir, le causa un gravamen irreparable, por ser violatoria del derecho indígena, toda vez que el penado de autos alega ser descendiente de p.i. y que así quedó demostrado en el estudio socio antropológico realizado por la Licenciada América Perdomo, profesional en la materia, de conformidad con lo establecido en el articulo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, que su madre E.T., de 60 anos de edad, nacida en San C.d.R.N., pertenece al p.i.B. y que su padre J.C., nacido en Coromoto, pertenece al p.i.J., siendo entonces hijo de indígenas y, por tanto indígena, cumpliendo de esta manera con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas; y que por ello y con base en lo previsto en el articulo 141. 2 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, en lo referido a que en los procesos penales donde se involucren ciudadanos pertenecientes a un pueblo o comunidad indígena, los jueces al dictar sentencia definitiva o cualquier medida preventiva deberán considerar las condiciones socioeconómicas y culturales de los indígenas y decidir conforme a los principios de justicia e igualdad, procurando en caso establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la reinserción a su medio sociocultural; todo lo cual hace solicitar el cambio de sitio de reclusión de su representado, en virtud que el mismo se encuentra cumpliendo pena en el Centro de Detención Judicial Amazonas (CEDJA) y por reconocerse a sí mismo como miembro de un p.i., solicita el referido cambio de centro de reclusión a la comunidad Indígena “El Mangal”, ubicada en la vía Alto Carinagua, municipio Atures del estado Amazonas, bajo la vigilancia del capitán de dicha comunidad C.Y., y concluir que la recurrida violenta los derechos que tiene como indígena de gozar de las prerrogativas establecidas en los artículos 119 y 121 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 3, 8 y 140 Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, y los artículos 2, 3, 5, 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT, referido a los Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas, en consecuencia solicita se decrete la nulidad de la decisión de fecha 26JUN2014, y se le restituyan los derechos a su representado.

Ante los alegatos presentados por el recurrente, debe esta Alzada analizar algunos momentos procesales cursantes al presente cuaderno y más resaltantes para la resolución del presente recurso, y en tal sentido observa:

Cursa a los folios 58 al 65, acta de fecha 27AGO2011, correspondiente a la audiencia de presentación de imputado, ciudadano ALMIZ E.C.T., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 17. 676.648, quien desde el principio de la investigación señaló que tiene establecido su domicilio en el Barrio Bagre, sector la Palmita, casa sin número al lado de la familia Payema Mary, bajando por el modulo policial pasando el puente de esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas de cuyo texto se desprende que, al termino de la celebración de la audiencia de presentación el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Amazonas, decretó con lugar la calificación de aprehensión en flagrancia y la prosecución de la causa por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando asimismo, la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 de la Ley Adjetiva Penal, vigente para la fecha, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana C.D.V.R.N..

A los folios 66 al 104 cursa texto íntegro de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Accidental N° 42 de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se condenó al ciudadano ALMIZ E.C.T., a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem.

De igual forma, se observa que a los folios 105 al 108 riela auto de ejecución de pena dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de Sentencias de esta Circunscripción Judicial, en la que se evidencia que, en virtud de haberse dictado sentencia condenatoria en contra del ciudadano ALMIZ E.C.T., más las accesorias de ley se dispuso que, a los fines de darle cumplimiento a lo previsto en el Libro Quinto, Capitulo I de la norma adjetiva penal: “Se designara como lugar de reclusión para el cumplimiento de la pena impuesta una vez se obtenga el respectivo cupo en el recinto carcelario solicitado, en virtud de la situación carcelaria reinante en los actuales momentos..”

Asimismo, riela a los folios 114 al 119, evaluación socio-antropológica, fechada 20ENE2014, efectuada al ciudadano ALMIZ E.C.T., en el cual se resalta que el mencionado ciudadano se autodenomina descendiente de p.i..

En el orden de ideas comentado, el Representante del Ministerio Público, Abogado N.E.R.D., Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en su escrito de contestación cursante a los folios 20 al 25 que el Tribunal a quo reconoce la descendencia indígena del ciudadano ALMIZ E.C.T., por cuanto el informe señala que desciende de indígenas Jivi y Bare, pero que no demuestra éste la práctica y mantenimiento de la identidad cultural, requisito éste sine cua non, establecido en el artículo 3 de la Ley especial, para determinar la cualidad de una persona, es decir, para ser considerada indígena. También refiere la vindicta pública que existe una disyuntiva entre lo que establece la norma y la realidad del caso en concreto, ya que el informe señala que el penado de autos no vive en una comunidad indígena, sino que por el contrario, desde el inicio del p.p., la dirección del domicilio aportada fue el Barrio Bagre, que bien es sabido es un sector del casco urbano de la ciudad, razón por la cual mal pudiera considerarse que mantiene su identidad cultural, cuando no practica sus propias costumbres, indígena alguna, no habla el idioma ni lo entiende, y cuando no convive en su sociedad y económica mucho menos por cuanto su economía no es propia de su supuesto pueblo originario, ni ejerce una economía tradicional; que los requisitos de procedibilidad son taxativos y concurrentes, es decir deben estar presentes todos y cada uno de ellos para que la persona sea considerada indígena, no bastando que exista una sola cualidad, como ocurre en el presente caso. Considera igualmente el Ministerio Público, que la Juzgadora del Tribunal a quo tomó en cuenta el “ESTUDIO SOCIOANTROPOLÓGICO” para tomar la decisión de negar el cambio de sitio de reclusión y aplicó la norma correspondiente, no vulnerándose sus derechos fundamentales ni el debido proceso, ya que garantizó el derecho a la defensa, apegada a derecho y a los principios y garantías constitucionales que deben regir en todo p.p..

Expuesto lo anterior, debe esta Alzada realizar las siguientes consideraciones:

En Venezuela y particularmente en el estado Amazonas, existe una gran diversidad cultural y un mosaico histórico-cultural de encuentro de los más diversos grupos humanos, hoy reconocidos constitucionalmente como pueblos y comunidades indígenas.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, nuestro país da un giro significativo con respecto al reconocimiento de los derechos a favor de los pueblos y comunidades indígenas; es así como se reconoce a un sujeto de derecho distinto, como es el colectivo, que tiene vida propia y que ha reivindicado sus derechos a lo largo de las ultimas décadas, con el fin de lograr que el Estado les de un trato distinto y justo.

Al reconocer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al Estado como un país multiétnico. plurilingüe y pluricultural, cambia su estructura unitaria y monocultural, a otra que incorpora lo diverso. Es decir, ese reconocimiento del Estado como multicultural, genera para los pueblos indígenas, el derecho a que se les respete en sus diversidades culturales.

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se sustenta el pluralismo jurídico, cuando reconoce el derecho universal de todas aquellas culturas a participar libremente, a ejercer el derecho de acudir ante los tribunales nacionales competentes, a los fines de que se les ampare contra actos que violenten sus derechos fundamentales reconocidos por los instrumentos internacionales y por nuestra carta magna o por la ley. Así tenemos que el Convenio 169 de la OIT, en su artículo 9 numeral 2, prevé que los pueblos indígenas serán protegidos en la materia respectiva al momento de aplicar las normas penales.

Ese pluralismo jurídico, se encuentra desarrollado en el artículo 260 concatenado con los artículos 119 y 123 de la carta fundamental; en este articulado, el Estado reconoce expresamente de las tradiciones ancestrales de los pueblos indígenas, con las limitaciones consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes, el orden público y las derivadas de los derechos humanos fundamentales.

Vale decir, entonces, que las autoridades indígenas, pueden resolver los conflictos presentados en su territorio, conforme a las normas, procedimientos y sanciones previstos en su derecho propio. Ahora bien, en este ámbito, surgen conflictos que tienen que ver con los límites, la jurisdicción y la competencia de la justicia indígena.

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 260, se establecen ciertos límites, dentro de los que encontramos la competencia personal y la competencia territorial.

Las autoridades legitimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta constitución, a la ley y al orden publico. La ley determinara la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema de justicia nacional

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De lo trascrito ut supra, se determina que la competencia esta orientada a asuntos inherentes a las relaciones internas; no obstante, la competencia personal que otorga la ley, tiene gran relevancia en el sentido de que cubre a cualquier indígena perteneciente a ese pueblo o comunidad indígena y a las personas que no lo sean, pero que sean reconocidas por los miembros de la comunidad como tal, premisas éstas que deben ser tomadas en cuenta por esta Alzada, toda vez que nuestro M.T. en Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció el carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, a los fines de adoptar sus decisiones en resguardo de las costumbres ancestrales de los pueblos indígenas ubicados en el territorio nacional. (Sentencia Nº 988, expediente 09-1440, de fecha 03FEB2012).

También es importante tener en cuenta que, son consideradas Indígenas, las personas que cumplen con las condiciones establecidas en el artículo 3.3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, a saber:

Indígena es toda persona descendiente de un p.i., que habita en el espacio geográfico señalado en el numeral 1 del presente artículo y que mantiene la identidad cultural, social y económica de su pueblo o comunidad, se reconoce a sí misma como tal y es reconocida por su pueblo y comunidad, aunque adopte elementos de otras culturas

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En el caso en estudio, se observa que el ciudadano ALMIZ E.C.T. se reconoce como descendiente de un p.i., que su madre E.T. de 60 anos de edad, nació en San C.d.R.N. pertenece al P.I.B. y que su padre J.C., nació en Coromoto, pertenece al P.I.J., tienen un fundo en Alto Carinagua que es propiedad de la madre, y que allí tienen un conuco sembrado con piña, Guayana, guama, temare, pijiguao, yuca dulce, ñame, topocho, cría de pollos, en el que colaboran todos los hermanos (refiere el estudio socio-antropológico), todo lo cual informa sobre la presencia de un ciudadano que se reconoce a si mismo como descendiente de un p.i.. No obstante, también se evidencia de autos que dicho ciudadano nada señaló al respecto desde el inicio del presente procedimiento penal y que en la audiencia para su presentación expresó que habitaba en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, que en la mañana hacia su pasantía en el Laboratorio de Nutrición del Servicio Autónomo CAICET y que en la tarde trabajaba como mototaxista, así como también que tiene una venta de hamburguesas para ayudar a su familia, omitiendo toda referencia relativa a la cual es o dónde se encuentra el pueblo o comunidad indígena a la que dice pertenecer, y si es integrante de la comunidad indígena denominada El Mangal, a la que solicita el traslado.

Dicho lo que antecede, es menester referir, sin embargo, que el artículo 8 de la ley especial, establece que los ciudadanos indígenas que habitan en las zonas urbanas tienen los mismos derechos que los indígenas que habitan en su hábitat y tierras, en tanto correspondan; lo cual puede traducirse en tanto y en cuanto puedan ser aplicables.

Así las cosas, tal y como se expuso supra, en el presente caso el ciudadano ALMIZ E.C.T., se encuentra cumpliendo una pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem y en su beneficio, el Defensor ha solicitado el cambio de centro de reclusión del penado de autos, del Centro de Detención Judicial Amazonas (CEDJA) a la Comunidad Indígena El Mangal, ubicada en la vía Alto Carinagua, Municipio Atures, estado Amazonas, en virtud de su supuesta condición de indígena.

Ante la situación, observa esta Corte de Apelaciones que el Convenio 169 de la OIT, instrumento jurídico internacional con carácter vinculante que protege y regula los derechos de los pueblos indígenas en diferentes áreas de su interés, ratificado por Venezuela ante la secretaría de la OIT, el 22MAY2002, entrando en vigencia en el país, el 22MAY2003, dispone:

…Articulo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los parágrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Articulo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocido, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Articulo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento. (Subrayado de la Corte).

Asimismo, el artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas consagra las reglas a seguir en los procesos penales que involucren indígenas, dentro de las que se destaca la prevista en el numeral 2 relativa a que los jueces, al momento de dictar sentencia definitiva o cualquier medida preventiva, deberán considerar las condiciones socioeconómicas y culturales de los indígenas y decidir conforme a los principios de justicia y equidad. En todo caso, estos procuraran establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la reinserción del indígena a su medio sociocultural.

Al aplicar la normativa antes citada, al presente asunto debemos observar primeramente que, el imputado se reconoce así mismo como indígena perteneciente a la etnia Baré - Jivi, sin embargo, como ya ha manifestado dicho, durante todo el proceso ni él ni su defensor, quien es indígena y es garante y respetuoso de los derechos de los pueblos indígenas evocaron tal cualidad. No fue si no hasta la fase de ejecución, cuando surgió el alegato de que el mismo descendiente de Indígenas Baré - Jivi, pero quedando establecido que no es integrante de una comunidad indígena, ya que de los autos se desprende que no reside en el hábitat indígena, sino que está domiciliado en el Barrio Bagre, que no es una comunidad indígena, sino un sector de esta ciudad de Puerto Ayacucho. En síntesis, ha quedado evidenciado que el ciudadano ALMIZ E.T.F. no mantiene la identidad cultural, social y económica de pueblo o comunidad indígena alguna, toda vez que no habita en territorio de p.i. y no ha demostrado que practica sus costumbres ancestrales, ni que hable algún idioma indígena ni que participe de su cosmovisión

De manera que, considerando esta Alzada que es su deber velar por la seguridad y garantía de las comunidades indígenas, que se verían afectados si se ordena la reclusión en su seno de una persona que no ha convivido ni comparte las costumbres de esa comunidad, es concluyente que, resulta ajustada a derecho la decisión recurrida, y así se decide.-

Vale acotar que, al revisar la procedencia o viabilidad de la solicitud efectuada por el Defensor Publico Segundo Penal, en lo relativo al cambio de lugar de reclusión del penado de autos, es necesario entrar a revisar si la resolución de este conflicto se encuentra dentro de la competencia de la jurisdicción especial indígena, por lo que, a tales efectos, deben revisarse los parámetros legales establecidos en la norma antes invocada en lo relativo al criterio de competencia territorial, observándose que los hechos que dieron origen a la causa principal no acontecieron en el hábitat o tierras de la etnia Baré- Jivi, toda vez que la detención del hoy condenado, se produce como consecuencia de una persecución donde logran detenerlo siendo identificado por la ciudadana C.D.V.R.N., como uno de los ciudadanos que acababan de cometer el delito de robo a mano armada, ya que el otro implicado se dio a la fuga con la presunta arma de fuego. En cuanto al criterio de competencia personal, reiterar que el sujeto activo, si bien se reconoce como indígena, por ser descendiente de madre Bare y padre Jivi, no practica las costumbres propias de la etnia a pesar de residir en la ciudad, y no ha comprobado que sea integrante de una comunidad indígena; y por ultimo, en cuanto al criterio de competencia material, importante destacar que el articulo 133 es claro al señalar, en el numeral 3°, que “Las autoridades legitimas tendrán competencia para conocer y decidir sobre cualquier conflicto o solicitud, independientemente de la materia de que se trate”.

En conclusión , consideran quienes juzgan que, en el caso bajo estudio, no se encuentran cumplidos los criterios de competencia establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, por lo que el presente conflicto debe ser resuelto por la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, no es procedente el cambio de centro de reclusión solicitado por el penado de autos, a la comunidad indígena denominada El Mangal, ubicada en la vía Alto Carinagua, tal y como lo estableció la sentencia recurrida, y así se decide.

En cuanto al presunto vicio denunciado, relativo a que la sentencia del Juzgado de Ejecución, al negar el cambio de reclusión del penado a una comunidad indígena, violenta los derechos y garantías de los cuales goza el ciudadano ALMIZ E.C.T., por su supuesta condición de indígena, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, constata esta Alzada que la razón no asiste al recurrente de autos, en virtud de que la Juez de Instancia, en su fallo dictado en fecha 26JUN2014, actuó ajustada a derecho, sin causar ningún tipo de gravamen al justiciable, al momento de dictar su providencia, toda vez que la solicitud en cuestión no cumple con los supuestos fundamentales de procedencia establecidos por la ley de la materia.

A titulo complementario, es pertinente referir que obligación del Estado Venezolano, reconocer y proteger los valores y practicas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de los pueblos indígenas y tomar en consideración la índole de los problemas que se plantean, tanto colectiva como individualmente, sin dejar de advertir, que siempre debe prevalecer los derechos colectivos, sobre los derechos individuales.

Por los razonamientos expuestos, es por lo que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Sentencias del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 26JUN2014, se encuentra ajustada a derecho, y es por lo que se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por el abogado F.S., actuando en su carácter de Defensor Publico Segundo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Amazonas, del ciudadano ALMIZ E.C.T., plenamente identificado en autos. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.S., actuando en su carácter de Defensor Publico Segundo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Amazonas, del ciudadano ALMIZ E.C.T., venezolano y titular de la cédula de identidad Nº 17. 676. 648, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Sentencias del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas en fecha 26JUN2014, mediante la cual NEGO, al ciudadano mencionado, el cambio de centro de reclusión a la comunidad indígena “El Mangal” ubicada en Alto Carinagua, Municipio Atures del estado Amazonas. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada. Así decide.

Publíquese, regístrese, y bájese el expediente al Tribunal de origen. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Tres (03) días del mes de Septiembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza Presidenta y Ponente,

L.Y.M.P.

La Jueza El Juez

MARILYN DE JESUS COLMENARES MIGUEL ANGEL FERNANDEZ LOPEZ

El Secretario,

M.A.M.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

El Secretario,

ABG. M.A.M.

LMP/MJC/MAF/MAM/bm

EXP. XP01-R-2014-000053.