Decisión nº 0004-2008 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Enero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de Enero de 2008

197º y 148º

Expediente N° 2232/AF42-U-2003-000006 Sentencia N° 0004/2008

Vistos: Solo con informes de la contribuyente.

Recurrente: La Almacenadora Financiera Provincial, S.A., Sociedad de Comercio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 25 de Febrero de 1.982, bajo el No. 42, Tomo 16-A Sgdo.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: los ciudadanos J.H.P.R., A.Á.M. y A.M.M., A.R.V. der Velde, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreaboagado con el No. 16.291, 55.264 y 64.267.

Acto Recurrido: La Resolución No. 210.100/067-551, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 29 de agosto de 2003, con la cual se confirma el reparo formulado a la contribuyente recurrente, por concepto de omisión de los aportes del 2%, del numeral 1, del artículo 10 de la Ley del Ince, por cantidad de Bs. 21.405.470,00, y se impone la multa por la omisión de aportes, por la cantidad de Bs. 22.475.744,00.

Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representante judicial del INCE: No Hubo.

Tributo: Contribuciones del INCE.

I

RELACION

En fecha 03-11-2003 fue asignado a este Tribunal, por distribución, el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “La Almacenadora Financiera Provincial, S.A.”, inicialmente identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 210.100/067-551, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 29 de agosto de 2003, con la cual se confirman los reparos formulados a la contribuyente recurrente por concepto de contribuciones del 2% de Bs. 21.405.470,00, y una multa por Bs. 22.475.744,00.

En horas de Despacho del día 06-11-2003, se ordenó formar Expediente bajo el No. 2232 (AF43-U-2003-000006), y la notificación del Ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), solicitándole el envío del respectivo Expediente Administrativo, y del Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República.

Cumplidas las notificaciones de los prenombrados funcionarios públicos, consignadas al expediente en fechas 23-01-2004 y 29-04-2004, este Tribunal, admitió el referido Recurso mediante auto de fecha 10-05-2004, y ope legis, se declaró la causa abierta a pruebas. Durante el lapso de promoción, los Apoderados Judiciales de la recurrente, supra identificados, consignaron escrito y pruebas documentales, las cuales, mediante auto de fecha 28 de Junio de 2004 son admitidas. En fecha 06 de julio de 2004, el Secretario General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, remitió el respectivo Expediente Administrativo.

Vencido el lapso probatorio se fijó para el décimo quinto día de Despacho siguiente la oportunidad para la celebración del Acto de Informes, al que, en horas de Despacho del día 24-08-2004, compareció, únicamente, el la Representación Judicial de la recurrente, supra identificada, quien consignó su respectivo informe escrito.

No habiendo lugar al transcurso de lo ocho (8) días de Despacho a que se refiere el Artículo 275, del Código Orgánico Tributario, el Tribunal dijo “Vistos”, mediante auto de fecha 24-08-2004 y entró en el lapso para dictar Sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución No. 210.100/067-551, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 29 de agosto de 2003, con la cual se confirma:

1. El reparo formulado por la cantidad de VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLIVARES (Bs. 21.405.470,00), por concepto de omisión de aportes del 2% a que se refiere el numeral 1, del Artículo 10 de la Ley del INCE.

   2) Impone multa por la Cantidad de VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 22.475.744,00), por concepto de multa equivalente al 105% del monto del tributo omitido por aportes del 2%.

   El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas: caleta, montacarguista, transporte y utilidades anuales pagadas a los trabajadores en la base imponible para el calculo del porcentaje del 2%.

   La multa se impone por contravención, de acuerdo con lo establecida en el artículo 97, del Código Orgánico Tributario, aplicando las circunstancias agravantes señalada en los numerales 3 y 4, y las circunstancias atenuantes mencionadas en los numerales 2 y 5, del artículo 85, del Código Orgánico Tributario.

   Por el acto recurrido se confirma el reparo formulado y se impone una multa por contravención, por considerar el INCE, que la omisión de aportes del 2%, causó una disminución ilegítima de los tributos en detrimento del INCE, para el período que va desde el 1er trimestre de 1997, hasta el 2do trimestre de 2001. La multa se impone por aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico tributario, y la atenuantes 2, del mismo artículo 85 eiusdem.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   Los apoderados judiciales de la recurrente, supra identificados, plantean las siguientes alegaciones:

   Violación del principio de la Reformatio in Peuis:

   En desarrollo de esta alegación plantean: “…se le imponen a nuestro representado, Una Nueva sanción, constituida (sic) por esta por Una multa de conformidad con lo establecido en el artículo 85 agravantes 3 y 4, atenuantes 2 y 5 del Código Orgánico Tributario de 1994, normas (sic) estas derogadas, por el Código Organico Tributario de 2001, es decir que no se encontraban vigentes para el momento en que se dcito la Decisión que recurrimos, sanciones que tampoco fueron impuestas a nuestro representado en el reparo contenido en el Acta No. 030284 de fecha 30 de julio de 2001, lo que vicia de Nulidad la decisión que (sic) Recurrimos al pretender imponerle a nuestro representado, sanciones previstas en una Ley Dorogada, para el momento en que dictó la Resolución Culminatoria del Sumario No. 613 (…) Notificada en fecha 17 de Septiembre de 2.002, sino que dichas Sanciones no fueron impuestas en el Reparo contenido en el Acta No. 030284, objeto de nuestro Descargo…”

   …viola el Principio de la Reformatio In Peius, por cuanto se extralimtó del ámbito de conocimiento permitido, ya que debía pronunciarse sobre los alegatos explanados en el Escrito de Descargo, en cuanto a los hechos consitutivos del Reparo, es decir el desecharlos en su totalidad , emitiendo la Resolución Culminatoria del Sumario, en los términos contenidos en el Acta No. 030284 de fecha 30 de julio de 2.001…

   Posteriormente, luego de transcribir la motivación de la Resolución recurrida, asienta: “Como se evidencia de lo antes transcrito (…) en el recurrida no se analizaron ninguna de los argumentos y defensas por nosotros explanadas y opuestas, haciendo énfasis en una decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de fecha 10 de Diciembre de 1.999, en el Recurso de Nulidad intentado por el BANCO PROVINCIAL S.A.A BANCO UNIVERSAL contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE)…” (Negrillas y mayúsculas en la transcripción)

   Más adelante, señala que el criterio sostenido en la sentencia del Tribunal Superior Noveno, en la que se apoyó la decisión objeto de la impugnación, fue revocado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 22 de mayo de 2.003, la cual transcribe.

   Transcrita la referida sentencia de la Sala Politico Administrativa, la representación judicial de la contribuyente recurrente, expone:

   …lo que es objeto del gravamen a que se refiere el (sic) Numeral 1º del artículo 10 de la Ley de creación (sic) el INCE, son los sueldos, salarios etc, de los empleados y obreros fijos del Contribuyente, más no, lo que (sic) este pague a terceros, que trabajan por su cuenta y riesgo, que ejecutan una prestación especifica como son los “Caleteros”; “Montacarguistas”, “transportistas” etc, con quien no existe una relación de dependencia, subordinación, sinó una relación ocasional, para la prestación de un servicio, por lo cual, una vez ejecutado, se cancela.

   Tampoco procede la retención del medio por ciento (1/2%) a que se refiere el (sic) Numeral 2do del artículo 10 de la Ley de creación del INCE, por cuanto entre las personas que le prestan al Contribuyente servicio como “Caleteros; “Montacarguistas” (sic) “Transportistas etc, no se produce una relación de trabajo por tiempo indeterminado, por lo que, no le nace al prestador del servicio el Derecho a percibir un porcentaje en las utilidades del patrono, a las cuales hubiese contribuido por la prestación del servicio para el patrono …”

   Las sanciones impuestas a nuestra representada, están basadas en una

   Suposición Falsa en que incurrió el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), asi como en una falsa interpretación del alcance del contenido de los Numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley de creación del INCE, lo que afecta de nulidad tanto el Acto Recurrido como las sanciones impuestas a nuestra representadas …

2. De la Representación del INCE:

   Por su parte, la representación judicial del INCE, presentó extemporáneo por adelantado su respectivo escrito de informes.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   Del contenido del acto; de las alegaciones en su contra, expuestas por el apoderado recurrente, en su escrito recursivo, el Tribunal delimita la controversia planteada, en el siguiente aspecto: a) la pretensión del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de exigir el pago de Bs. 21.405.470,00, por concepto de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, al considerar como formando parte de la base imponible, para el cálculo de los referidos aportes, el pago por concepto de de caleta, montacarguista, transporte y utilidades, en los ejercicios fiscales objetados; luego de lo cual habrá este Tribunal de resolver lo atinente a la legalidad de la multa por contravención, por omisión de los aportes objeto del reparo, por la cantidad de de Bs. 22.475.744,00, equivalente al 105% de los aportes omitidos.

   Así delimitada la litis pasa este Tribunal a decidir y al respecto observa:

   Reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos por concepto de “Caleta”, Montacarguista”, “transporte” y Utilidades, para el cálculo del aporte establecido en el artículo 10, ordinal 1º de la Ley de INCE Bs. 21.405.470,00.

   La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   Artículo 10.- “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado, y calculada en aplicación de un alícuota del ½% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores.

   Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de contribuyente y el contenido del acto recurrido, y concretada esta parte de las controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el ordinal 1º del articulo 10, eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1, del articulo 10 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, numeral 1, o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos e incluirlo dentro de dicho concepto es contrario al principio de la legalidad tributaria. Así se declara.

   En, segundo lugar, en cuanto a la inclusión de los pagos de las partidas caleta, montacarguista y transporte para el calculo del tributo establecido en el articulo 10, ordinal 1º de la Ley del Ince, el Tribunal observa que las mismas no tienen un carácter salarial, por efectuarse de manera eventual, en consecuencia, los pagos efectuados por estos conceptos por parte de la recurrente, a sus trabajadores y empleados, quedan excluidos de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el período revisado así como el de “caleta”, “montacarguista” y “transporte”, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley del INCE, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, equivalente a Bs. 21.405.470,00, se considera IMPROCEDENTE. Así se declara.

   De la multa Impuesta:

   En relación con la multa impuesta de conformidad con el articulo 97 del Código Orgánico Tributario, acogiendo circunstancias agravantes señaladas en artículo 85, numerales 3 y 4; y atenuantes 2 y 5 del mismo artículo; el Tribunal apreciando que esta multa es impuesta en virtud de considerar como formando parte de la base imponible los conceptos por los cuales se formuló el reparo. Luego, al ser improcedente dicho reparo, tal como ha sido declarado precedentemente, la multa, como consecuencia lógica, deviene en una sanción que no es procedente. Por tanto, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta por la cantidad de Bs. 22.475.744,00. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio; por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los ciudadanos J.H.P.R., A.Á.M. y A.M.M., A.R.V. der Velde, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con el No. 16.291, 55.264 y 64.267, actuando como apoderados judiciales de la empresa La Almacenadora Financiera Provincial, S.A., Sociedad de Comercio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 25 de Febrero de 1.982, bajo el No. 42, Tomo 16-A Sgdo, contra el acto administrativo denominado la Resolución No. 210.100/067-551, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 29 de agosto de 2003,

   En consecuencia, se declara:

Primero

Invalida y sin efectos la Resolución No. 210.100/067-551 de fecha 29 de agosto de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la confirmación del reparo por la cantidad de Bs. 21.405.470,00, por inclusión de los pagos por concepto de pago de caleta, montacarguista, transporte y utilidades en el período revisado, para el cálculo del porcentaje del 2% establecido en el articulo 10, numeral 1, de la Ley de INCE.

Segundo

Improcedente la multa impuesta por la cantidad de Bs. 22.475.744.

Se exime al Instituto Nacional de Cooperación Educativa del pago de Costas Procesales, por considerar el Tribunal que su actuación estuvo ajustada a la función fiscalizadora que le Ley le permite.

Contra esta sentencia puede interponerse el Recurso de apelación.

Publíquese, Regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y a la contribuyente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación

El Juez Temporal,

R.C.J..-

La Secretaria.

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las dos de la tarde (2:00 p.m)

La Secretaria.

H.E.R.E..

ASUNTO: 2232/AF42-U-2003-000006

RCJ/amp.