Decisión nº 03-07 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 15 de Mayo de 2007

Exp. 965-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

En fecha 31 de enero de 2007 recibe la Corte Superior el presente expediente, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte demandada contra sentencia No. 268 dictada el 10 de mayo de 2006 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, en juicio de DIVORCIO propuesto por C.A.N.O., mayor de edad, abogado, titular de cédula de identidad V-5715601, domiciliado en Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia, representado en la causa por la abogada Zuley Colina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 47472, contra C.S.S.V., mayor de edad, abogada, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, cuya representación en la primera instancia acreditaron las abogadas M.T.M.M. y Y.G.C., inscritas en Inpreabogado bajo los Nos. 37818 y 85253 y por ante esta segunda instancia ejercieron las abogadas J.K.A.L. e Ydamis Á.G., inscritas en Inpreabogado bajo los Nos. 95101 y 13458 respectivamente.

Cumplida la sustanciación de la segunda instancia y bajo la ponencia de quien con tal carácter la suscribe, la Sala de Apelaciones dicta sentencia con las siguientes consideraciones:

I

Declara su competencia para conocer del presente recurso, por cuanto esta Corte constituye la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal No. 1 dictó la sentencia apelada, en juicio de DIVORCIO propuesto por C.A.N.O. contra C.S.S.V., padres de C.A.N.S., mayor de edad y de C.A.N.S., nacida el día 08 de junio de 1988 según se evidencia de acta de nacimiento agregada a las actas, y en consecuencia, de 16 años de edad al 28 de septiembre de 2004, fecha de admisión de la demanda, siendo competente la Sala de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el literal i) parágrafo primero del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

II

Se evidencia de las actas que forman el presente expediente, que C.A.N.O. demandó por divorcio a su cónyuge C.S.S.V., con fundamento en los ordinales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 185 del Código Civil, alegando que contrajeron matrimonio civil el 13 de febrero de 1982 por ante la Prefectura Civil del Municipio Lagunillas, que en la unión procrearon dos hijos: C.A.N.S. y C.A.N.S. y que el último domicilio conyugal fue en la Avenida 13 entre Calles 72 y 73, No. 72-57, sector Tierra Negra, parroquia O.V., municipio Maracaibo del estado Zulia.

Enumera el demandante en el libelo los hechos en los cuales fundamenta las causales alegadas y pide se declare con lugar el divorcio que propone basado en el adulterio, el abandono voluntario, los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común y el conato para corromper o prostituir a los hijos así como la connivencia en su corrupción o prostitución, alegando igualmente que procede la privación de la patria potestad. Pide el demandante se oficie a la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal No. 4 en solicitud de informe sobre expediente No. 02852 que por pensión alimentaria interpuso su cónyuge en representación de los menores hijos y determine el tribunal la acumulación correspondiente evitando la emisión de sentencias contradictorias.

Consta de las actas que mediante auto de 22 de septiembre de 2004 el a quo ordenó corregir el libelo de demanda para cumplir los requisitos del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acatado lo cual, dio entrada a la causa en fecha 28 de septiembre de 2004, disponiendo notificar al Fiscal del Ministerio Público, citar a la demandada y la celebración de los actos conciliatorios y de contestación, todo lo cual se cumplió de conformidad, compareciendo personalmente el demandante a los actos conciliatorios e insistiendo en el segundo de ellos, en continuar el juicio.

Ocurre la demandada el día 08 de agosto de 2005 y consigna por secretaría escrito en el cual bajo el título “CUESTIÓN PREVIA” alega la existencia por ante la Sala 04 de expediente No. 2852 correspondiente a juicio por OBLIGACIÓN ALIMENTARIA a favor de los hijos comunes en el cual aduce no ha concluido el período de evacuación de pruebas, por lo que a fin de evitar se produzcan sentencias contradictorias, solicita al a quo se declare incompetente para conocer de la causa de DIVORCIO y ordene la ACUMULACIÓN de la presente a la primigenia, remitiendo el expediente a la Sala de Juicio No. 04 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En el mismo escrito contesta la demanda, impugna las pruebas del actor, propone reconvención por divorcio con fundamento en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil y promueve pruebas, insistiendo en diligencia de fecha 29 de noviembre de 2005 en el pronunciamiento por el a quo sobre lo solicitado en dicho escrito.

Mediante interlocutoria dictada el 12 de diciembre de 2005 el Juez Unipersonal No. 01 se declara competente para conocer del juicio de DIVORCIO en razón de la materia y del territorio, declarando que existe todavía una adolescente procreada dentro de la relación matrimonial y el último domicilio conyugal señalado por el demandante fue la ciudad de Maracaibo, sin pronunciarse sobre la acumulación solicitada.

Notificadas ambas partes de la interlocutoria anterior, no consta en las actas que se hubiere pedido la regulación de competencia, dictando el a quo auto en fecha 25 de enero de 2006 en el cual establece:

…el lapso para intentar el Recurso de Regulación de Competencia comenzó a correr el 12 de Enero del 2006, culminando dicho lapso el 19 de Enero del 2006, de modo que al quedar firme la decisión sobre la Competencia, la contestación de la demanda debió verificarse según el artículo 463 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el día 20 de Enero del 2006, por lo que este Tribunal estando en la oportunidad procesal para fijar el Acto Oral de Evacuación, fija…

No se evidencia de las presentes actuaciones que esta decisión hubiese sigo impugnada y consta de los autos que el 21 de febrero de 2006 se celebró el acto oral de evacuación de pruebas con la asistencia del demandante y la demandada así como sus respectivos apoderados judiciales, dejándose constancia en el acta de lo siguiente:

“…No habiendo sido planteada alguna cuestión que debe ser resuelta previamente, el Juez haciendo uso de las facultades que le confiere el principio de la ampliación de los poderes del Juez en la conducción del proceso, consagrado en el literal “a” del artículo 450 de la referida Ley, insta a la parte demandante a promover las pruebas que pretende hacer valer en el presente juicio.”

Evacuadas las pruebas promovidas por ambas partes, en fecha 10 de mayo de 2006 el a quo dictó sentencia definitiva en la causa, en la cual declara:

1. CON LUGAR la demanda de Divorcio intentada por el ciudadano C.A.N.O., en contra de la ciudadana C.A.N.S., ya identificada, basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil Venezolano, que trata sobre los excesos, sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común, no procediendo las causales 1°, 2° y 4° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, que tratan sobre el adulterio, el abandono voluntario, y el conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

2. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron por ante la Prefectura Civil del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en fecha trece (13) de Febrero de 1982, como consta en el acta de matrimonio N° 27, que corre inserta en el folio número diecinueve (19) de las actas que conforman el presente expediente N° 05641.

3. Se condena en costas a la parte demandada, ciudadana C.A.N.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Notificadas ambas partes del fallo definitivo dictado en la causa, la ciudadana C.S.S.V. interpuso recurso de apelación el cual oyó el a quo en ambos efectos mediante auto de fecha 10 de enero de 2007, recibiéndose el expediente en esta alzada el día 31 del mismo mes y año, se designó ponente el 01 de febrero de 2007 y el 02 del mismo mes y año se fijó oportunidad para la formalización oral del recurso, acto que se cumplió el día 13 de febrero de 2007 ocurriendo al mismo las abogadas Ydamis Á.G. y J.A., con el carácter acreditado de apoderadas de C.S.S.V. y de C.A.N.S., quienes expusieron los aspectos por los cuales disienten de los criterios señalados por el a quo en la sentencia de fecha 10 de mayo de 2006, los cuales son los siguientes: 1) Ambas partes, actor y demandada, solicitaron la acumulación de este proceso de divorcio al juicio que por alimentos interpuso la demandada contra su cónyuge a favor de sus hijos, el cual cursaba ante la Juez Unipersonal No. 4, sin que el tribunal de la primera instancia emitiera pronunciamiento alguno al respecto. 2) El a quo desestimó el escrito que contenía la contestación al fondo de la demanda así como la reconvención por divorcio contra su cónyuge, por considerarlas extemporáneas, lo cual contradice criterios tanto de la Sala Constitucional como de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 3) No se comparte el criterio respeto a las valoraciones de las pruebas, tanto documentales como testimoniales, promovidas por el actor. 4) Lo mismo ocurre con la valoración efectuada a las pruebas documentales promovidas por la demandada y en lo que a las testimoniales, la sentencia luce contradictoria pues si no se admitió el escrito de contestación y reconvención, escrito en el cual se anunciaron las pruebas que se harían valer en el juicio, es incongruente efectuar después un proceso de valoración de las pruebas promovidas por la demandada. 5) Debe ser objeto de revisión la fijación del quantum alimenticio fijado.

En el mismo día de despacho en que se celebró el acto de formalización oral del recurso de apelación, ocurre el demandante y mediante diligencia pide a esta alzada le expida constancia de quiénes fueron las apoderadas actuantes en representación de la demandada, lo cual se proveyó de conformidad, sugiere se tomen medidas correctivas de conformidad con el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil y pide reponer la presente causa al estado de tramitación y admisión del recurso y expediente, argumentando que denunció por ante la Sala de Juicio la mutilación de escrito mediante el cual apelaba de la sentencia recaída en el presente juicio.

Hecha una síntesis de los términos en que ha quedado planteada la controversia, la Sala de Apelaciones observa:

III

PUNTO PREVIO

Pasa a resolver el pedimento del demandante de reponer la causa, vista su denuncia de hechos que sostiene ocurrieron en la Sala de Juicio, relacionados con apelación interpuesta por su persona contra la sentencia definitiva.

Forma el folio 424 y vuelto de la Pieza Principal No. 1 del presente expediente, exposición del demandante, de fecha 22 de enero de 2007, mediante la cual, entre otros puntos, denuncia ante la Sala de Juicio la sustracción de diligencia de fecha 14/12/2006 en la cual alega haber interpuesto recurso de apelación contra la sentencia definitiva y pide se provea la misma, acompañando una copia simple de exposición constante de dos (2) folios.

Este planteamiento fue expresamente rechazado por el a quo en fecha 24 de enero de 2007 mediante auto en el cual expone las razones de su negativa a acceder a lo solicitado por el demandante y ordena remitir el expediente original a esta alzada.

Con estos antecedentes, se observa:

La desestimación por la Sala de Juicio de los argumentos sostenidos por el demandante, relacionados con interposición de recurso de apelación contra la sentencia definitiva recaída en la causa, constituye una negativa a admitirle tal recurso. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por disposición del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por no oponerse a ninguna disposición de dicha ley especial, el demandante tenía expedita la interposición de recurso de hecho ante la negativa del a quo, solicitando se ordenara oir la apelación y acompañando copia de las actas del expediente que considerare pertinentes. Al no hacer uso del recurso procesal correspondiente, precluyó para el demandante su pretendida apelación y en consecuencia, se niega el pedimento de reposición formulado en fecha 13 de febrero de 2007 a esta alzada. Así se decide.

IV

Advierte la Sala de Apelaciones que, analizadas las actas que conforman el presente expediente, contentivo de juicio de DIVORCIO instaurado por C.A.N.O. contra C.S.S.V., se constata que en la parte dispositiva de la sentencia definitiva dictada por la Sala de Juicio, se declara con lugar demanda de DIVORCIO intentada contra C.A.N.S. y esta misma ciudadana es condenada al pago de las costas procesales.

El error en que se incurre en el dispositivo de dicha sentencia la hace inejecutable, por cuanto no podría disolverse vínculo matrimonial que no aparece demostrado existe entre los nombrados C.A.N.O. y C.A.N.S. y por otra parte sería igualmente inejecutable de forma forzosa la condena en costas a persona que no fue parte en el juicio.

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los requisitos de forma que debe contener la sentencia, entre ellos, el señalado en el ordinal quinto: “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas…”

La sentencia dictada por la Sala de Juicio no decide con arreglo a la pretensión deducida, pues la parte actora pretende disolver el matrimonio que contrajeron C.A.N.O. y C.S.S.V. y la sentencia disuelve matrimonio contraído por C.A.N.O. y C.A.N.S..

Consecuencia de lo anterior es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia definitiva No. 268 dictada en fecha 10 de mayo de 2006 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, debe anularse, primero, por no coincidir lo pretendido con lo acordado, infringiendo así el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem y segundo, por no poderse ejecutar conforme dispone el artículo 244 eiusdem, declaratoria de nulidad que hace de oficio esta Sala de Apelaciones, por provenir de quebrantamiento de disposición de orden público, como prevé el artículo 212 eiusdem, y en consecuencia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 209 eiusdem, se pasa a resolver el fondo del litigio, quedando sin efecto los fundamentos de las apoderadas de la demandada apelante expuestos en el acto de formalización del recurso interpuesto contra la sentencia anulada. Así se decide.

De conformidad con lo ordenado en el parágrafo único del citado artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se apercibe al Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de la falta cometida. Así se decide.

V

Ambas partes, actora y demandada, solicitaron la acumulación del presente juicio de divorcio y juicio de reclamación de alimentos propuesto por la demandada contra el demandante por ante la Juez Unipersonal No. 4 de la misma Sala de Juicio.

En forma expresa el a quo no resolvió el pedimento de acumulación propuesto por el demandante en el libelo y el pedimento de la demandada en el mismo sentido, opuesto como cuestión previa y subsumido en alegato de incompetencia, quedó resuelto por el a quo en interlocutoria dictada en fecha 12 de diciembre de 2005, en la cual confirma su competencia fundamentándose en la existencia de hija adolescente de los cónyuges litigantes de conformidad con lo previsto en el literal i), parágrafo primero, artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en el artículo 453 eiusdem que confiere competencia para conocer de los casos previstos en el citado artículo 177, al juez del domicilio conyugal, que en el presente caso quedó señalado como la ciudad de Maracaibo.

En consecuencia, el alegato de acumulación de los procesos de divorcio y de alimentos no aparece resuelto, conforme lo dispuesto en la Sección III, Capítulo I, Título I, Libro Primero del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, opuesto como fundamento de incompetencia, tal como establece el a quo en auto de fecha 25 de enero de 2006, contra la interlocutoria dictada el 12 de diciembre de 2005 no se propuso el recurso de regulación, quedando firme la competencia afirmada por la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal No. 1. Por otra parte, ante la omisión de decisión por el a quo del pedimento de acumulación planteado por el demandante en el libelo, la oportunidad para reclamarla fue al celebrarse el acto oral de evacuación de pruebas, en el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, “…El juez debe resolver las incidencias planteadas por las partes, así como cualquier solicitud de nulidad planteada”, habiendo dejado constancia el juez de la causa, en el acta levantada en la audiencia de pruebas, que no le fue sometida ninguna cuestión que debiere decidirse previamente.

De ese modo, precluyó para las partes, ambas presentes en la audiencia de evacuación de pruebas, la oportunidad de insistir, en aquel estado de la causa, en la acumulación solicitada. Así se decide.

VI

La cónyuge demandada presentó en fecha 08 de agosto de 2005 escrito en el cual promueve cuestión previa de incompetencia, contesta al fondo la demanda, propone reconvención y promueve pruebas.

La cuestión previa fue declarada sin lugar por el a quo mediante interlocutoria dictada el 12 de diciembre de 2005 de la cual fueron notificadas las partes y, no propuesta regulación de competencia, el a quo se pronunció en fecha 25 de enero de 2005 declarando que “…la contestación de la demanda debió verificarse según el artículo 463 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el día 20 de Enero de 2006…” No consta en actas que esta resolución hubiese sido impugnada.

En fallo No. 1385 del 21 de noviembre de 2000 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

…Para decidir esta Sala tiene previamente que determinar el alcance que debe tener el derecho de defensa con relación al demandado, el cual lo establece como interpretación vinculante:

1. Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley.

Resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contestó la demanda, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho.

En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De allí que, cuando surja alguna duda sobre la preclusión de la oportunidad para contestar la demanda, y aparezca en autos la voluntad de contestar, esta voluntad debe imperar sobre la duda, y el término preclusivo debe interpretarse en el sentido que permite la recepción de la contestación de la demanda que efectivamente conste en autos y que por motivos interpretativos se duda que se haya realizado dentro del término destinado por la ley para ello.

No solo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del demandado, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa…

(Citada en sentencia 2973 10/10/2005 www.tsj.gov.ve/decisiones/scon).

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone:

Artículo 462.- PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ SOBRE LAS CUESTIONES PREVIAS. En el acto de la contestación, el demandado podrá pedir verbalmente al juez que se pronuncie sobre algunas de las cuestiones previas a que se refiere el Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, presentando al efecto la prueba que acredite la existencia de su alegato, si tal fuere el caso; y el juez, en el mismo acto, oyendo al demandante si estuviese presente, decidirá el asunto con los elementos que se le hayan presentado y los que consten en autos, dejando constancia de todo lo ocurrido en el acta que se levantará al efecto. Las partes deberán cumplir lo resuelto por el juez, sin apelación.

Artículo 463.- CUESTIONES PREVIAS RECHAZADAS. Si en virtud de la decisión del juez las cuestiones previas propuestas por el demandado fuesen rechazadas, la contestación de la demanda se efectuará en el día siguiente a cualquier hora de las fijadas en la tablilla, bien oralmente o por escrito. En el primer caso se levantará un acta que contenga la contestación.

Las disposiciones de la Ley Especial antes transcritas son suficientemente claras, no existe situación ambigua u oscura que produzca duda o incertidumbre sobre la oportunidad de contestar la demanda en los procedimientos relativos a los asuntos de familia y patrimoniales señalados en los parágrafos primero y segundo del artículo 177 eiusdem y, no impugnado el auto que determinó que la contestación y reconvención debió verificarse el día 20 de enero de 2006, quedó firme en el proceso. Así se decide.

Con relación a este mismo punto de desestimación del escrito de contestación y reconvención presentado anticipadamente por la demandada, se observa:

En sentencia No. 708 dictada el 10 de mayo de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia desarrolla el alcance del concepto de tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 26 de la Constitución y expresa:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles

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(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon)

En el caso de autos la demandada, en el escrito presentado en fecha 08 de agosto de 2005, alega incompetencia del a quo para conocer y manifiesta expresamente su contradicción a los hechos en los cuales el actor fundamenta su pretensión de divorcio y no sólo eso, sino que asume el rol activo y lo reconviene, objeta las pruebas del actor y promueve las suyas, más al no impugnar la decisión que rechaza su defensa, omite cumplir los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, que le hubieran permitido obtener la revisión por la alzada de dicha decisión, como se colige de la jurisprudencia anterior emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de mayo de 2001.

Sin embargo, en la presente causa se pretende la disolución de matrimonio, institución que se encuentra protegida por el artículo 77 de la Constitución. El matrimonio constituye la base fundamental de la familia, en la cual se desarrollan las relaciones no solamente entre esposos sino entre padres e hijos, por ello, ante la manifiesta voluntad de la demandada de rechazar y contradecir los argumentos expuestos en su contra por el actor en el libelo de demanda, relacionados dichos hechos con situaciones que afectan la vida de los hijos comunes y aún cuando la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no contempla el efecto de la falta de comparecencia de la parte demandada al acto de contestación de la demanda en el juicio de divorcio, se toma en consideración que esta materia no es de libre disposición por las partes y en consecuencia no se puede convenir en la procedencia de la disolución del vínculo ni opera la presunción de confesión ficta, por lo cual, en resguardo del derecho de defensa del cónyuge demandado, se tiene por contradicha la demanda por el no compareciente, conforme lo previsto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil y así se establece en la presente causa, dando por contradicha la demanda de divorcio por la cónyuge. Así se decide.

VII

La pretensión del demandante C.A.N.O. es la declaratoria de disolución del vínculo matrimonial que lo une a C.S.S.V., para lo cual alega las causales 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del artículo 185 del Código Civil, que tratan del adulterio, del abandono voluntario, de los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común y del conato para corromper o prostituir al otro cónyuge o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución, alegando igualmente que procede la privación de la patria potestad.

En forma resumida se aprecia que el demandante en el libelo alega que la cónyuge mantiene relaciones adulterinas con el ciudadano J.T.M.L., quien se instaló en forma arbitraria, clandestina y fraudulenta en el inmueble que servía de hogar conyugal, que las obligaciones asumidas con motivo del matrimonio, las cuales durante más de 19 años cumplieron ambos cónyuges, se fueron abandonando por la esposa quien las incumplió voluntariamente, faltando a los deberes de convivencia, asistencia, socorro mutuo y fidelidad, que él fue obligado por la cónyuge a retirarse del hogar común viéndose en la necesidad de instalarse en la casa de su madre ubicada en Ciudad Ojeda, que recibió de la cónyuge insultos y ofensas inaceptables, que a consecuencia de todo lo ocurrido sufrió un grave impacto emocional que ameritó su sometimiento a tratamiento médico, pues al ser forzado a abandonar el hogar, al ser privado no solo de las comodidades y beneficios del mismo, de sus bienes, del acceso a sus instrumentos y libros de trabajo, sino también el grosero rompimiento que hiciere su esposa del sagrado vínculo familiar, le causó un estado de ansiedad, depresión y un constante y profundo dolor espiritual que se ha traducido en un insondable daño anímico y moral que hasta ahora ha tenido repercusiones graves en su persona, en el desenvolvimiento de su vida y trayectoria profesional de casi 20 años y actualmente el no poder patrocinar asuntos con la debida y necesaria seriedad o concentración pericial, en su relación social por el injusto y vil oprobio del que fue objeto, en su patrimonio por la sustracción de bienes personales y de la misma comunidad conyugal, aunado a la flagrante violación que la cónyuge hiciere de los deberes que impone el matrimonio.. Alega el demandante que la cónyuge al instalar en el inmueble que sirve de hogar conyugal a su amante, le resultan indiferentes los valiosos principios éticos y de sana convivencia social, ya que sin miramiento alguno ha venido excusando con displicencia su inmoral conducta hasta el punto que su propio obrar le parece inocuo a su propia vista y agrega que todo ese cuadro de irrefrenable conducta connivente y libertina, ha sido nefasta en la corrupción de los hijos, a quienes se les ha sembrado odio, irrespeto y consideraciones hacia su persona, así como permitirles una conducta permisiva y degradante, que esta denunciada situación quedó patentizada por tribunal de niños y adolescentes que al constituirse en su propio hogar dejó constancia no solo del alojamiento del mencionado ciudadano y amante de su cónyuge en su propia casa sino del ambiente corrupto en el que ahora se está sometiendo a sus menores hijos.

Para probar los hechos alegados en el proceso, constan en actas pruebas promovidas por ambas partes, que esta Sala de Apelaciones analiza y valora, por cuanto una vez evacuadas pertenecen al proceso.

Copia certificada de acta de matrimonio que contrajo C.A.N.O. el 13 de febrero de 1982 por ante el Prefecto del municipio Lagunillas, distrito Lagunillas del estado Zulia, con la ciudadana C.S.S.V. y de actas de nacimiento de C.A.N.S., nacido el 30 de mayo de 1986 y de C.A.N.S., nacida el 08 de junio de 1988, ambos hijos de los cónyuges C.A.N.O. y C.S.S.V.. Con estos instrumentos queda demostrada y así se aprecia, la existencia del matrimonio cuya disolución se pretende así como la existencia de los dos hijos procreados durante el matrimonio, evidenciándose que a la presente fecha ambos son mayores de edad, pues la hija C.A. cumplió 18 años el 08 de junio de 2006.

Copia fotostática simple de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el 08 de abril de 1991, bajo el No. 32, tomo 2° del Protocolo 1°, correspondiente a la adquisición por C.S.S.V. de inmueble situado en el Municipio Coquivacoa, Distrito Maracaibo del Estado Zulia, Avenida 13 No. 72-57. Esta copia simple de documento público, por no haber sido impugnada en el proceso como lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia como prueba fidedigna de adquisición de dicho inmueble durante la unión conyugal.

Testimonial de: D.d.V.T., residenciada en el municipio Lagunillas del estado Zulia. Interrogada por la apoderada actora contestó conocer de trato a C.N., de vista a C.S., constarle que su último domicilio conyugal fue en Maracaibo, constarle que C.N. cumplía con sus hijos y tenía un hogar bien formado. Se le preguntó: si le consta que C.S. ha incumplido sus deberes matrimoniales, si le consta que C.N. es abogado de profesión y como tal tenía su bufete instalado en su propia casa de habitación o domicilio conyugal, a ambas interrogantes declaró “No me consta”. Se le preguntó si sabe y le consta que C.S. hizo desalojar a su cónyuge C.N. de su propio hogar conyugal, contestó: “Me consta por la relación que hay entre la familia, que me hicieron comentarios que la señora Carol hizo desalojar al señor César”; si sabe y le consta que a raíz de ese desalojo forzado C.N. vive arrimado fuera de su hogar desde hace tres años aproximadamente, contestó: “Sí, si me consta porque he hecho por conocer a su familia y me enteré de que el señor C.N. no vive en su casa conyugal sino en Ciudad Ojeda, con su familia”; si sabe y le consta que C.S. a r.d.d. que efectuó ha venido reteniéndole todos los instrumentos de trabajo, libros, expedientes, título profesional, etc., así como todos sus efectos personales a C.N., contestó: “No me consta”; si sabe y le consta que C.S. hizo instalar en su casa de habitación conyugal al ciudadano J.T.M.L., con quien cohabitaba, contestó: “No me consta”; si sabe y le consta que C.S. ha venido injuriando y mal poniendo a su cónyuge y familiares de éste de manera constante y falsamente delante de amigos y terceras personas, contestó: “Me consta de que injurias ha habido porque de hecho en un establecimiento de acá de Maracaibo en Arturos, presencié en ese momento que estaba almorzando allí llegó la señora Carol y el señor J.M. y se presentó un problema entre ellos y decía injurias al señor C.N. y el señor J.M. tuvo el atrevimiento de llamar a su hija y allí la situación fue mas fuerte y se presentó la policía para retirarlos hasta la parte de afuera y el señor J.M. incitaba al hijo de la pareja para que tuviera unas palabras con su papá y él trataba de evitarlo tener agresividad contra él”; diga la testigo si sabe y le consta que C.S. tenía bajo su guarda a los menores hijos, ha venido a ser un mal ejemplo de conducta frente a sus hijos C.A. y C.A. y si sabe y le consta que C.S. ha sido connivente en la corrupción de sus hijos, contestó: “No me consta”. Si sabe y le consta que C.S. ha venido siendo objeto de señalamiento de distintas personas por la conducta inmoral y deplorable que dio lugar a la destrucción del hogar y el de su mejor y mas cercana amiga Eglexcy Molero Camarillo de Medina, contestó: “Me consta porque en ocasiones he escuchado comentarios que se han presentado de las cosas que ha hecho la señora C.S., esa es la única forma de la cual me he enterado”. Si sabe que C.S. ha manifestado en diversas ocasiones y en forma pública que tiene de amante al esposo de su mejor amiga el ciudadano J.T.M.L., contestó: “Bueno lo único que me consta es que desde el momento de la discusión en el establecimiento, ella decía que eso no le importaba al señor C.N., de la relación que ellos tenían, y en un momento su hijo manipulado por el señor J.M. le dijo que dejara ser feliz a su mamá con el señor J.M., y que le diera el divorcio”. Si sabe y le consta que C.S. ha influenciado de tal manera a los hijos del matrimonio a punto que estos aborrecen a su padre C.A.N.O., contestó: “Me consta repito por el momento en que ví como su hijo le hablaba tan feamente a su padre porque quería encimársele a él por la discusión que había entre ambos y por las cosas con las que se expresaba la señora y el señor J.M., al joven le daba rabia y se iba contra su padre, no pasó nada porque el señor C.N. se mantuvo en su posición”; si sabe y le consta que C.S. ha hecho que sus hijos interpusieran obcecadas denuncias injuriosas en contra de su padre C.N., contestó: “No me consta”.

Testimonial de: E.E.B., domiciliado en Maracaibo. A las preguntas de la apoderada actora, si conoce de vista, trato y comunicación a C.N. y C.S., si sabe dónde establecieron ellos su último domicilio conyugal, si le consta que C.N. era un esposo ejemplar y cumplía sus deberes maritales, si le consta que C.S. ha incumplido sus deberes matrimoniales, si le consta que C.S. es abogado de profesión y como tal tenía su bufete instalado en su propia casa de habitación o domicilio conyugal, si le consta que C.S. hizo desalojar a su cónyuge C.N. de su propio hogar conyugal, si le consta que a raíz de ese desalojo vive arrimado fuera de su hogar desde hace 3 años, si le consta que C.S. a r.d.d. que efectuó ha venido reteniéndole todos los instrumentos de trabajo, libros, expedientes, título profesional, etc., así como todos sus efectos personales a C.N., si le consta que C.S. hizo instalar en su casa de habitación conyugal al ciudadano J.T.M.L., con quien cohabita, si le consta que C.S. ha venido injuriando y mal poniendo a su cónyuge y familiares de éste de manera constante y falsamente delante de amigos y terceras personas, si le consta que C.S. tenía bajo su guarda a sus menores hijos, ha venido a ser mal ejemplo de conducta frente a ellos, si le consta que C.S. ha sido connivente en la corrupción de sus propios hijos, si le consta que C.S. ha venido siendo objeto de señalamiento de distintas personas por la conducta inmoral y deplorable que dio lugar a la destrucción de hogar y el de su mejor amiga Eglexcy Molero de Medina. A todas estas interrogantes contestó no constarle. Se le preguntó si le consta que C.S. ha manifestado en diversas ocasiones y en forma pública que tiene de amante al esposo de su mejor amiga el ciudadano J.T.M.L., contestó: “Si lo hizo una vez”. Si le consta que C.S. ha influenciado de tal manera a los hijos del matrimonio a punto que éstos aborrecen a su padre C.N., contestó: “Si lo hizo una vez también”. Si le consta que C.S. ha hecho que sus hijos interpusieran obcecadas denuncias injuriosas contra su padre, contestó: “No”. Si conoce a J.M., contestó: “Si”. Diga el lugar donde conoció a J.M. y a C.S. y bajo qué circunstancias los conoció, contestó: “Estaba trabajando de patrullero ordinario, cuando recibí un llamado que pasara por el establecimiento de Pollos Arturos, específicamente en la calle 72 con la 11, donde presuntamente un ciudadano portando arma de fuego, trataba de agredir a una pareja, al llegar al sitio me entrevisté con varias personas lo cual señalaron al ciudadano C.N., que era el que trataba de agredir a dos personas, por tal motivo lo revisé y no le conseguí una arma de fuego ni otro objeto que atentara contra la vida, posteriormente me entrevisté una señora y un ciudadano de apellido Medina y me indicaron que el ciudadano Nava trataba de agredir y posteriormente me entrevisté con el ciudadano Nava para que me dijera el motivo de agresión, me manifestó que ninguna que simple y llanamente quería hablar con ella sobre sus hijos, posteriormente la ciudadana me indicó que ella no tenía nada con él y que su esposo era el otro señor, cosa que allí en esa parte no entendí porque el ciudadano me indicó de que él estaba en un proceso de divorcio con la ciudadana y posteriormente ella me dijo que el otro ciudadano era su esposo y empezaron a vociferar palabras obscenas entre ellos mismos, y les informé que los problemas de pareja tenían que resolverlos en una prefectura y no alterar el orden público, posteriormente se acercó un muchacho tratando de agredir al ciudadano Nava y éste me indicó que ese era su hijo y le dije que por favor respetara a su padre y a la autoridad que estaba en ese sitio. Posteriormente le indiqué al ciudadano Nava al igual que a las otras dos personas que hiciera una citación para que arreglaran sus problemas y el ciudadano Nava me dijo que estaban en un proceso de divorcio, después de calmar los ánimos tomé nota les indiqué que se retiraran, cada uno se retiró por su lado el señor Nava y la ciudadana se retiró con el señor Medina y el hijo del señor Nava, posteriormente notifiqué a la central que ambos ciudadanos se retirarían para una prefectura a solucionar sus problemas, eso para el mes de Julio de 2003, como a las 3:00 de la tarde, allí fue donde conocí a estas personas”. Se interrogó: al testigo si escuchó el nombre de la persona que la ciudadana C.S. afirmó que en ese momento era su esposo, y contestó: “Si ella me indicó a mí que el esposo era el señor Medina, y posteriormente me indicó el señor Nava que no que él era su esposo y que estaban en trámites de divorcio”; si en ese momento C.S. manifestó tener algún tiempo de relación con J.M., contestó: “Si, ella aseguraba que ellos estaban viviendo y le dije a la señora que para mí no estaba bien porque el divorcio estaba en trámites, y ella tenía que esperar que culminara el trámite, y el ciudadano Nava le dijo te fijas! Y yo le dije que allí no podía proceder que ya allí ellos sabían los pasos a seguir”; si le consta que C.S. y J.M. manipulaban al hijo para que agrediera a su padre, contestó: “Sí y yo le dije a la señora y al señor que eso estaba mal ya que si el era

el padre no podía ser, fuese o no fuese su problema y no incitarlo a faltarle el respeto, e incluso cuando intente agarrar al muchacho para que no agrediera a su padre la madre me dijo que no lo tocara”; si le consta los tipos de injurias que expresaba C.S. a C.N., contestó: “Sí, porque si había un divorcio entre ellos ella decía que era esposa de otro ciudadano allí se ve que ella le estaba dando salvedad que estaba con otra persona, y yo le pregunté si eran esposos y ella me dijo si yo me estoy divorciando de él pero que eso a ella no le importaba”; quién mostraba en ese lugar una actitud de violencia, contestó: “Entre las 4 personas que estaban allí yo tenía al ciudadano Nava contra la patrulla, quien tenía la conducta mas agresiva era la señora, el muchacho se tornó agresivo para tratar de herir a su padre y el otro señor no estaba muy agresivo”; si le consta que en todo momento C.N. mantuvo una actitud de serenidad y en todo momento buscaba un acercamiento con su hijo, contestó: “Sí él mantuvo una postura y respeto tanto a la autoridad como a las personas que estaban cerca y en varias ocasiones trató de abrazar al muchacho y éste lo rechazaba y yo le dije al muchacho que no fuera tan grosero que ese era su padre, él no se tornó ni grotesco ni agresivo”. El testigo fue repreguntado por la representación de la parte demandada: Diga en el mes de junio de 2003, en qué día ocurrieron los hechos que acaba de declarar, contestó: “Específicamente con exactitud el día no lo recuerdo yo recuerdo que estaba en servicio en la patrulla 492, y fue en la Av. 72 con 11, pero el día no lo sé”; diga si como oficial de la policía presentó el informe de la novedad en el comando policial donde labora, contestó: “No, ya que esto es una pequeña riña entre pareja allí lo que se hace es tomar nota, e indicarle que esos tipos de problemas se tienen que solucionar en una prefectura, y no en la vía pública”.

Testimonial de Y.A.V.V., domiciliado en Maracaibo. Interrogado por la apoderada de la demandada, declaró conocer desde hace siete años a C.N.O. y a C.S.V.; interrogado si en su presencia hubo palabras ofensivas, hirientes de C.N. a C.S., en qué fecha, hora aproximada y lugar se produjeron agresiones de C.N. a C.S., si C.S. ha prestado servicios personales para la sociedad mercantil Frenos M.C.A. en varias oportunidades realizando trabajos temporales; si J.M. ha permanecido en la casa de habitación de C.S.V. y sus hijos en calidad de arrendatario de una habitación; si en la actualidad alguno de los miembros de la familia Nava Sánchez se encuentra en calidad de trabajador de Frenos M.C.A., a todas estas preguntas respondió negativamente. Se le preguntó si ha realizado trabajos de mantenimiento dentro del inmueble de C.S., declaró haber realizado trabajos de plomería, electricidad, jardinería; interrogado sobre el horario en que ha realizado los referidos trabajos, contestó, a partir de las 5 de a tarde, de 5 a 10 de la noche, eso depende del trabajo que esté haciendo; por qué motivo realiza los indicados trabajo en ese horario, contestó que a esa hora sale de su trabajo y ese es el tiempo que tiene para hacerlo; cuál es su lugar de trabajo diurno desde la mañana hasta las 5 de la tarde, respondió que trabaja mantenimiento en una arrendadora, desde la mañana a 5 de la tarde; si durante el tiempo en que ha realizado trabajos en la casa de C.S. puede indicar las personas que permanecen en el lugar de habitación de la casa, contestó que realizando trabajos allí ha visto a sus dos hijos y a ella y a su padre que a veces llega allí; si durante el tiempo que ha realizado trabajos en la casa de C.S. ha visto la presencia de algún hombre adulto que no sea el joven C.A.N., contestó haber visto a su papá; si conoce algún ciudadano de nombre J.M.L. y si durante el tiempo que ha realizado trabajos en la casa de C.S. la ha visto en situación afectuosa con algún hombre adulto que no sea su hijo C.A., contestó negativamente a ambas interrogantes. La testigo fue repreguntada por la parte actora si le consta que C.S. trabaja, respondió afirmativamente; dónde trabaja C.S., respondió no saber el lugar pero siempre la ha visto salir en la mañana a trabajar; a cuánto ascendió el valor de los trabajos que ha realizado en la casa de C.S. y en qué días específicos los realizó, contestó que los trabajos los ha realizado a las 5 de la tarde entre semana y los fines de semana y los precios varían, no sabría decir la cantidad, la señora Carol tiene recibos de los trabajos que le ha hecho; en qué vehículo sale temprano en la mañana la señora Carol, respondió no saberlo a veces toma un taxi o se va a pie; desde cuándo y por qué causa no ve a C.N. en su casa de habitación con sus hijos, contestó no saber decirlo porque la señora Carol lo llama cuando tiene una emergencia de trabajo y él va; si en el tiempo que ha permanecido realizando trabajos ha presenciado actos de violencia del doctor C.N. en contra de sus hijos, contestó que nunca porque nunca trabajó estando él allí.

Testimonial de Ängel A.G., domiciliado en Maracaibo. Interrogado por la parte demandada declaró conocer a C.N.O. y C.S.V. desde el año 2001; si en su presencia se realizaron palabras ofensivas, hirientes, de C.N. a C.S., si C.S. ha prestado servicios personales a Frenos Medina C.A. en varias oportunidades, realizando trabajos temporales, si J.M. ha permanecido en la casa de habitación de C.S.V. y sus hijos en calidad de arrendatario de una habitación, si en la actualidad alguno de los miembros de la familia Nava Sánchez se encuentra en calidad de trabajador en Frenos M.C.A., a todas estas interrogantes respondió negativamente. Se le preguntó por qué motivo conoce a C.S. y C.N., contestó que para esa época tenía una venta de quesos a dos casas de donde viven ellos, tenía pensado mudarse y C.N. le dijo que no había problema que se mudara hasta allá al frente de su casa; durante cuanto tiempo aproximadamente duró con su venta de queso en el frente de la casa de C.N. y C.S., contestó que aproximadamente empezó en julio de 2001 hasta marzo de 2003; se le preguntó el horario de la venta de queso y los días en que funcionaba, contestó que era de 7,30 a.m. corrido hasta las 7,30 de la noche, de lunes a sábado; si durante el tiempo en que laboraba en su venta de queso vio el ingreso o salida de algún hombre adulto que no fuese el joven C.A. a la casa de C.S., contestó que desde que estuvo allí, el que frecuentaba la casa era el papá de la señora Carol que en varias ocasiones llegaba y no podía pasar porque no tenía llaves y le dejaba las compras realizadas en Enne con él y César llegó una vez y sacó una maleta y dos guitarras; si durante el tiempo que laboró en su venta de queso frente a la casa de los Nava Sánchez conoció algún ciudadano de nombre J.M., contestó negativamente. El testigo fue repreguntado por la parte actora si conoce la causa por la cual C.N. no vive con su esposa e hijos en dicho inmueble, contestó que lo supo pero 3 meses después vió que César fue a buscar unas maletas y llegó y salió, no supo las causas, supo que se separaron pero no por qué; si presenció el momento en que C.S. desalojó con la policía a C.N. ya que dice que estuvo desde el año 2001 frente a dicho inmueble, contestó, no, julio de 2001, no lo presencié; por qué no lo presenció, contestó que julio es desde el primero hasta el 31, no recuerda en qué fecha estaba allí, recuerda el mes de julio porque los niños estaban de vacaciones y quedaban allí cuando la señora C.s. a trabajar; si durante todo ese tiempo vio estacionar frente a la casa de C.S. un vehículo Mazda color verde, modelo viejo, contestó negativamente.

El análisis concordado de la prueba testimonial rendida en la causa por D.d.V.T., E.E.B., Y.A.V.V. y Á.A.G., permite concluir que los hechos alegados en el libelo de demanda para fundamentar la pretensión de disolución del vínculo con base a los ordinales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 185 del Código Civil, no aparecen plenamente demostrados.

En efecto, analizada la declaración rendida por la nombrada D.d.V.T., quien tiene su domicilio en el municipio Lagunillas del Estado Zulia, observa esta Sala de Apelaciones que declara conocer solo de vista a la demandada, le consta que C.N. era un esposo ejemplar y cumplía sus deberes maritales, sin explicar cómo tuvo conocimiento de éllo, declara tener conocimiento del desalojo del cónyuge de su hogar, por comentarios que le hicieron, cuando se le interroga si le consta que C.S. “ha venido injuriando y mal poniendo a su cónyuge y familiares de este de manera constante y falsamente delante de amigos y terceras personas”, dice constarle que ha habido injurias porque presenció en el establecimiento Arturos, de Maracaibo, donde ella estaba almorzando, la llegada de Carol con J.M. y se presentó un problema y decía injurias a C.N. y J.M. “tuvo el atrevimiento” de llamar a su hija, la situación fue mas fuerte y se presentó la Policía para retirarlos a la parte de afuera y J.M. incitaba al hijo de la pareja para que tuviera unas palabras con su papá. Todo esto lo declara la testigo sin explicar cómo conoció a J.M., cómo se enteró que éste llamó a la hija de la pareja ni cómo tuvo conocimiento que J.M. incitaba al hijo para que tuviera palabras con su padre. Por otra parte, la testigo declara constarle que C.S. ha venido siendo objeto de señalamientos de distintas personas por su conducta, porque en ocasiones “ha escuchado” comentarios que se han presentado de las cosas que ha hecho Carol. Al ser interrogada si le consta que Carol ha manifestado en diversas ocasiones y en forma pública que tiene de amante al esposo de su mejor amiga, el ciudadano J.T.M.L., declara que en el momento de la discusión en el establecimiento ella decía que eso no le importaba a C.N. de la relación que ellos tenían y en un momento dado, su hijo, manipulado por J.M., le dijo que dejara ser feliz a su mamá con J.M. y que le diera el divorcio, y si le consta que C.S. ha influenciado a sus hijos contra C.N. a punto que éstos lo aborrecen, declara que vio como el hijo le hablaba tan feamente a su padre porque quería encimársele a él por la discusión que había entre ambos y por las cosas que expresaba la señora y J.M., al joven le daba rabia y se iba contra su padre y dice que no pasó nada porque C.N. se mantuvo en su posición. La testigo no expresa cuáles fueron las expresiones de C.S. y J.M. que influenciaron al hijo contra su padre y culmina su testimonio agregando que no pasó nada porque C.N. se mantuvo en su posición, es decir, expresa su propia impresión, su opinión parcializada sobre los hechos que dice haber presenciado. En consecuencia, se le desestima en la presente causa por no merecer fe sus declaraciones. Así se decide.

La declaración rendida por E.E.B., quien expresa ser patrullero pero no se identifica como tal, al preguntarle si le consta que C.S. “ha manifestado en diversas ocasiones y en forma pública que tiene de amante al esposo de su mejor amiga el ciudadano J.T.M.L.”, dijo que lo hizo una vez y si le consta que C.S. “ha influenciado de tal manera a los hijos del matrimonio a punto que estos aborrecen a su padre”, contestó que lo hizo una vez, sin explicar cuándo oyó decir a C.S. que tiene como amante al esposo de su mejor amiga, ni cómo sabe que los hijos de C.N. lo aborrecen por influencia de su madre, ya que conforme su exposición, E.E.B. no conocía a C.N. ni a C.S., fue llamado a pasar por el establecimiento Arturos, de Maracaibo, donde según le informaron, un hombre pretendía agredir con arma de fuego a una pareja, siendo señalado C.N. como el agresor. Refiere el testigo su conversación con Nava y con C.S., que empezaron a vociferar palabras obscenas entre ellos por lo que los refirió a la Prefectura para arreglar su problema y no alterar el orden público, relata que el hijo de C.N. trató de agredirlo por lo que le pidió respeto para su padre, declara que notificó a la Central que las personas se retirarían para una Prefectura. Expone el testigo que C.S. aseguraba que estaba viviendo con Medina, por lo que le dijo a ella que eso no estaba bien y debía esperar que terminara el trámite del divorcio. En esa forma el testigo aparece por sus propios dichos, actuando a favor de una de las partes, pues dice haberle expresado a la esposa que procedía mal al aceptar que vivía con Medina y al manipular al hijo contra el padre. Declara el testigo que quien mostraba en el lugar una actitud mas agresiva era la señora Carol, que el muchacho se tornó agresivo “para tratar de herir a su padre” y el otro señor no estaba muy agresivo, que él tenía al ciudadano Nava contra la Patrulla. El testigo fue repreguntado por la apoderada de la demandada y declaró no recordar el día de los hechos y que no presentó informe de la novedad en el Comando Policial, porque era una “pequeña riña” entre pareja y lo que se hace es tomar nota y recomendarles dirigirse a la Prefectura.

Este testimonio, rendido pasados dos años de los hechos en los cuales estuvieron involucradas personas a quienes no conocía, revela en el ciudadano E.E.B. una actitud a favor de su promovente C.N.O. y demuestra estar predispuesto contra la demandada C.S.. Por otra parte, califica lo sucedido como “una pequeña riña” que no reportó a su Comando Policial, cuando ha expresado que fue llamado de un establecimiento por cuanto un hombre amenazaba a una pareja con arma de fuego, expresa haber presenciado intercambio de palabras obscenas, haber presenciado intento de agresión de un hijo a su padre, hechos que no pueden calificarse como “una pequeña riña”, que no ameritó reporte alguno sino información de que acudirían a una Prefectura. Por otra parte el ciudadano E.B. se pronuncia sobre lo que a su juicio es bueno o es malo en el caso y dice habérselo manifestado a C.S. y a su hijo, apartándose de la imparcialidad que debe mantener, refiriendo única y exclusivamente los hechos percibidos, sin emitir opinión. En consecuencia, no merece fe su declaración, y se le desestima como prueba en la presente causa. Así se decide.

Las declaraciones emanadas de Y.A.V.V. y Á.A.G., ninguna prueba aportan en la presente causa, pues según sus dichos no han percibido ninguno de los hechos en los cuales se fundamenta la misma, razón por la cual se desestiman sus respectivos testimonios. Así se decide.

En el acto de evacuación de pruebas, luego de recibida la testimonial, el a quo admitió prueba instrumental presentada por ambas partes. La promovida por la parte actora consiste en: 1) copia de informe, anunciado como informe psicológico pero consistente en informe social, practicado en juicio de Reclamación Alimentaria instaurado por C.S. contra C.N.. Se desestima por cuanto la autenticidad del informe no se evidencia de las actas, pues la certificación de la copia no cumple lo pautado en el aparte final del artículo 112 del Código de Procedimiento Civil: “Las copias y devoluciones de que trata este artículo no podrán darse sin previo decreto del Juez, que se insertará al pie de la copia o del documento devuelto”. 2) Relación de llamadas telefónicas a través de la operadora Telcel, la cual se desestima expresamente por cuanto se trata de un documento privado emanado de tercero que no es parte en el presente juicio ni causante de las mismas, por lo cual ha debido ser ratificada por el tercero mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. 3) Diez (10) fotografías que se presentan como tomadas durante acto practicado por Juzgado Ejecutor de Medidas en fecha 05 de mayo de 2005, las cuales se desestiman por no evidenciarse su procedencia. 4) Recaudo que se presenta como correspondiente a constancia de equipaje de la línea Aeropostal, sin que tal condición se desprenda en forma alguna del mismo, por lo cual nada prueba en la presente causa. 5) Copia de acta de inspección judicial practicada en juicio de Alimentos propuesto por C.S. contra C.N., la cual se desestima expresamente por no cumplir la certificación lo pautado en el aparte final del artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito. 6) Copia fotostática simple, no impugnada en el proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de documento autenticado que se aprecia como prueba de la revocatoria de poder conferido por C.S.S.V. a C.A.N.O.. 7) Cuaderno para cuya ratificación se pidió citar al ciudadano J.M.L., lo cual no se cumplió, y en consecuencia se desestima como prueba.

La prueba promovida por la parte demandada en el acto de evacuación de pruebas consiste en: 1) casette, cartas, escritos, transcripción de conversación telefónica, no reconocidos durante el presente juicio por la parte de quien se alega emanan, por el contrario impugnadas en el acto de su presentación, por lo que se les desestima expresamente. 2) Oficio emanado del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, dirigido a C.S.S.V., con copia de denuncia formulada por ésta. Se desestima esta prueba por no haber sido requerida la información por el a quo y por corresponder únicamente a exposición de denuncia, no de los resultados de la misma.

Forma el folio 82 de la pieza principal No. 1 del presente expediente, acta de fecha 25 de mayo de 2005 en la cual se recoge exposición de la entonces adolescente C.A.N.S., de cuyas palabras se extrae convicción de las malas relaciones que existen entre C.A.N.O. y su hija.

Forman los folios 113 a 126 de la pieza principal No. 1 del presente expediente, informes preparados por el Departamento de Psicología de los Servicios Auxiliares, adscrito a la División de Servicios Judiciales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con los resultados de evaluaciones psicológicas practicadas a C.A.N.S., C.A.N.S. y C.S.S.V..

En el Capítulo titulado “Síntesis Diagnóstica” del informe correspondiente al hijo C.A.N.S., se expresa:

Presenta problemas relativos al grupo primario de apoyo, desencadenado por la perturbación familiar generada por la separación de sus padres…

En el mismo Capítulo “Síntesis Diagnóstica” correspondiente a la hija C.A.N.S., se expresa:

Presenta problemas relativos al grupo primario de apoyo, desencadenado por la perturbación familiar generada por la separación de sus padres… (omissis) … Manifiesta sentimientos de rabia hacia su padre, sin embargo desea una reconciliación siendo esta una situación que le genera confusión. Además la nueva relación de pareja de su madre le genera cierta incomodidad, sin embargo refiere estar bien siempre y cuando ella sea feliz…

En lo que respecta a la evaluación psicológica practicada a la ciudadana C.S.S.V., en el párrafo final del capítulo titulado “Antecedentes Personales” del informe se expresa:

Actualmente se encuentra viviendo sola con sus hijos manteniendo una relación de noviazgo junto a J.M. hasta que resuelva la situación del divorcio que tanto le preocupa.

En el capítulo titulado “Síntesis Diagnóstica” de C.S.S.V., se expresa:

Presenta problemas laborales y económicos, desencadenados a partir de la separación, ya que presenta insatisfacción con el empleo, condiciones laborales difíciles generadas por poca remuneración e inestabilidad. Esta inestabilidad y poca remuneración, propician en Carol sentimientos de impotencia y rabia por no cubrir con todos los gastos en los que incurre su hogar y sus hijos presentando así economía deficiente.

Cuando se a.l.r.d. la referida evaluación psicológica practicada a los hijos y, en lo que respecta a C.A.N.S. se concatena con la exposición rendida ante el a quo, se observa que ambos refieren situación de separación de sus padres, que C.A. la establece en cuatro (4) años. Existe igualmente evidencia de relaciones sentimentales de la cónyuge demandada con el ciudadano J.M., relaciones que ella califica de noviazgo, sin que impliquen aceptación de cohabitación con el nombrado ciudadano. Por otra parte, consta de la pieza de medidas del presente expediente, que esta Corte Superior, en sentencia interlocutoria No. 37 dictada el 09 de marzo de 2005, estableció:

…para hacer de esta incidencia una decisión final, evitando efectos negativos, sopesando el interés que tiene su progenitor en reducir las molestias que afecten a su hija y que no se violen sus derechos fundamentales, y dado que de autos se constata al folio 74, declaración rendida en fecha 05 de octubre de 2004, por el ciudadano J.T.M.L., ante el Juez comisionado para evacuar pruebas en juicio de alimentos seguido por las partes involucradas en este proceso, de la cual se evidencia que el mencionado ciudadano está domiciliado en la avenida 13, calle 72 N° 72-57 del Municipio Maracaibo, y en su particular tercero del interrogatorio contestó que en los últimos meses ha habitado en el inmueble, referido en el interrogatorio del promovente como habitación conyugal de los esposos Nava Sánchez, señalando en la siguiente pregunta que habita ese inmueble por habérselo permitido Carol y sus hijos, a hacer uso de una habitación de manera provisional por no contar con habitación propia, y considerando que el motivo específico que invoca el apelante para solicitar la medida en el presente caso, radica en las circunstancias de que los hechos y circunstancias denunciadas en el escrito de demanda, atentan y vienen atentando contra la seguridad física y el bienestar mental y moral de sus hijos, así como amenazas a sus derechos fundamentales, es por lo que esta Sala al análisis de los derechos de la adolescente, observa que al tratarse de una demanda de divorcio fundamentada en las causales 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del artículo 185 del Código Civil, intentada por el esposo contra su cónyuge, se concluye que la demanda en cuestión y los derechos involucrados de la adolescente se encuentran relacionados con la prioridad absoluta, su protección integral y el interés superior.

En consecuencia, conjugando el interés superior de la adolescente C.A.N.S., y el interés de la parte actora en su aspecto familiar, así como el derecho que tienen padres e hijos a comunicarse y frecuentarse, esta Corte Superior considera que la presencia del ciudadano J.T.M.L., en el referido inmueble, resulta un factor de distancia entre la adolescente y su progenitor ante el deseo de relacionarse, al impedir con su sola presencia la exclusión del demandante, a tener una intimidad total con sus hijos, en virtud de ello, se ordena el retiro inmediato de dicho ciudadano del antes identificado inmueble, y le prohibe su visita y permanencia en dicho hogar conyugal mientras dure el presente proceso. Así se decide.

Cuando se analizan las anteriores actuaciones se comprueba que C.S.S.V. estableció relación sentimental con J.M.L. y que dicho ciudadano se encontraba viviendo en el hogar de los esposos Nava Sánchez, según su manifestación, porque Carol y sus hijos le permitieron ocupar una habitación; sin embargo, esta comprobación no rebasa los límites de una relación sentimental para asimilarla a una relación carnal, pues ningún elemento surge de las actas que demuestre unión sexual entre C.S.S.V. y J.M.L..

En este punto se sigue la doctrina que sustenta I.G.A. de Luigi, cuando sostiene:

La prueba del adulterio requiere la demostración de que el marido o la mujer, según el caso, ha tenido relaciones sexuales con persona diferente a su cónyuge. No es menester probar el elemento intencional, pues el acto humano debe considerarse voluntario hasta que se demuestre lo contrario.

(Lecciones de Derecho de Familia” 1997 290).

Ahora bien, en la presente causa, con las pruebas de autos, no ha quedado probado no solo el adulterio de la cónyuge, sino que no surge evidencia de incumplimiento por ella de los deberes que impone el matrimonio, ni que ella hubiese obligado al esposo a abandonar el hogar común, los excesos, sevicia e injurias graves que se alegan en el libelo no resultan comprobados y menos se prueban los hechos configurativos del conato de la cónyuge demandada para corromper a los hijos o la connivencia en su corrupción o prostitución.

En efecto, ¿cuándo, dónde, hubo relación carnal entre C.S.S.V. y un tercero que no es su esposo? ¿Cuándo y en qué forma se produjo el incumplimiento de la cónyuge demandada a las obligaciones impuestas por el matrimonio, o cuándo dicha cónyuge obligó al esposo a retirarse del hogar común? ¿Cuáles fueron los actos de exceso, sevicia o de injurias graves, de la esposa al esposo que hicieren imposible continuar la vida en común? ¿En qué forma y en qué momento la esposa intentó corromper a los hijos o fue connivente en su corrupción o prostitución?

Las causales invocadas para obtener la disolución del vínculo matrimonial deben ser plenamente probadas. En el adulterio, como se ha expresado, debe comprobarse la unión carnal. Los actos que configuran el abandono deben ser voluntarios, demostrativos de la decisión de no cumplir los deberes matrimoniales o de la decisión de impedir el cumplimiento de los mismos por el otro cónyuge. Los excesos, la sevicia o las injurias graves, deben ser igualmente voluntarios, deben haber sido hechos con la intención de agraviar al cónyuge. El conato para corromper a los hijos requiere siquiera que se hayan iniciado actos para corromperlos y la connivencia en la corrupción o prostitución requiere de actos que faciliten la corrupción o prostitución por otra persona.

En consecuencia, los hechos alegados por el actor en la presente causa para fundamentar la demanda de divorcio contra la cónyuge, no resultan probados y por ello su pretensión no prospera en derecho. Sin embargo, de las actas se evidencia que C.A.N.O. y C.S.S.V. se encuentran separados, no conviven en el hogar común, no se asisten ni socorren mutuamente, es decir, no cumplen los deberes que del matrimonio surgen para marido y mujer a tenor de lo dispuesto en el artículo 137 del Código Civil, situación de separación, de incumplimiento de los cónyuges, que ha causado alteraciones no solo en ellos mismos sino en los hijos, que aún cuando ambos han alcanzado la mayoría de edad, continúan siendo adultos jóvenes, necesitados de seguridad, de paz, de estabilidad emocional.

La evidencia de tal separación de los cónyuges, y en consecuencia de incumplimiento mutuo a las obligaciones asumidas con el matrimonio, surge del resultado de las evaluaciones psicológicas realizadas tanto a los hijos como a la madre, sin descartar el hecho de que el actor en el libelo se presenta domiciliado en Ciudad Ojeda y nó en Maracaibo, lugar del domicilio conyugal.

Ahora bien, cuando la situación de separación, de falta de la voluntad de continuar unidos la vida común, hace que ésta sea irrecuperable, surge en la doctrina civil, en materia de disolución del vínculo conyugal, la corriente del divorcio remedio o del divorcio solución:

Esta corriente considera el divorcio como una solución al problema que representa la subsistencia del matrimonio cuando el vínculo se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto, aunque subsistía, independientemente de que esa situación pueda imputársele a alguno de los cónyuges. Se trata de un divorcio en el que no hay que entrar a indagar el por qué del fracaso conyugal, ni a cuál de los cónyuges es atribuible, aunque lo sea a uno de ellos…

(I.G.A. de L.O. citada 284).

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2001, hizo recepción de la corriente doctrinaria de interpretación del divorcio como solución, en contraposición a la concepción del divorcio como sanción al cónyuge que incumple los deberes asumidos con el matrimonio.

En efecto, la Sala de Casación Social considera procedente la declaratoria de disolución del vínculo matrimonial, como un remedio que proporciona el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, para los hijos y para la sociedad en general, situación que no proviene necesariamente de culpa del cónyuge demandado pero que es demostrativa de la existencia de una causal de divorcio, lo cual hace evidente la ruptura del lazo matrimonial.

De las actuaciones que conforman el presente expediente se evidencia que las relaciones de los cónyuges NAVA SÁNCHEZ se encuentran totalmente deterioradas, no viven juntos, incumpliendo el deber de convivencia conyugal, con el agravante del perjudicial efecto que la separación de los progenitores ha causado en sus hijos.

En consecuencia, como remedio al incumplimiento de sus deberes conyugales recíprocos, lo cual hace patente la existencia de la causal de divorcio por abandono, se hace aplicable el divorcio solución, debiendo disolverse la unión matrimonial, en beneficio de los cónyuges mismos, de sus hijos y de la sociedad en la cual se desenvuelven y así se declarará en el dispositivo del presente fallo, en el cual se hará pronunciamiento sobre fijación de alimentos para la hija, hoy mayor de edad, pero estudiante, a reserva de lo que en definitiva se resuelva en la reclamación alimentaria que separadamente cursa en la Sala de Juicio de este mismo Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el juicio de DIVORCIO propuesto por C.A.N.O. contra C.S.S.V., declara:

NULA la sentencia definitiva No. 268 dictada el 10 de mayo de 2006 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 1.

SIN LUGAR el recurso interpuesto por la ciudadana C.S.S.V. contra la sentencia definitiva No. 268 dictada el 10 de mayo de 2006 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 1.

Disuelto por divorcio el matrimonio de los ciudadanos C.A.N.O. y C.S.S.V., que contrajeron los mencionados ciudadanos el 13 de febrero de 1982 por ante la Prefectura del Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

FIJA en la cantidad equivalente a un (1) salario mínimo mensual, la obligación alimentaria del progenitor para la hija C.A.N.S., que entregará anticipadamente y dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes directamente a la hija, a reserva de lo que en definitiva se resuelva en la reclamación alimentaria que separadamente cursa en la Sala de Juicio de este mismo Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

No se condena en costas por cuanto la declaratoria de disolución del matrimonio se produce de oficio y en consecuencia no hay vencimiento total de ninguna de las partes.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil siete (2007). AÑOS: 197 de la Independencia y 148 de la federación.

La Juez Presidente

O.M.R.A.

Juez Profesional Ponente, Juez Profesional

C.T.M.B.B.R.

La Secretaria

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha siendo las diez (10:00a.m.) se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 03 en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil siete. La Secretaria,

Exp. No. 00965-07

CTM/ctm