Decisión nº 0062-2008 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Junio de 2008

198º y 149º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: 2030/AF42-U-2002-000182 Sentencia No. 0061/2008

Vistos: solo con informes del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince)

Contribuyente recurrente: Aliva Stump, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de marzo de 1958, bajo el No. 34, t6omo 7-A, con la denominación de Aliva de Venezuela, C.A, posteriormente, cambio su denominación al actual, según documento registrado, en la misma oficina de Registro Mercantil, en fecha 27 de marzo de 1973, bajo el No.70, Tomo 5-A, Luego, reformado sus estatutos, en diferentes oportunidades, siendo la ultima de ellas, registrada en la mencionado oficina de Resgistro Mercantil, en fecha 25 de agosto de 1999, bajo el No. 46, Tomo 179-A-Pro; con Registro de Información Fiscal (R.I.F) No. J-00001030-7.

Representante Legal de la contribuyente: J.R.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 1.157.250, Gerente Administrativo y Apoderado de la contribuyente recurrente; asistido por el ciudadano R.O., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 11.771.400, inscrito en el Inpreabogado con el No. 79.583.

Acto recurrido: el Acto Administrativo denominado Orden C-E- No. 1.911-02-02, de fecha 27 de junio de 2002, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de Cooperación Educativa (INCE), comunicada dicha orden con el oficio No. 210.100/296, de fecha 05 de agosto de 2002, emanado de la Presidencia del referido Instituto.

Por el acto recurrido se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 1351, de fecha 04 de septiembre de 2001, abierto como consecuencia de Acta de Reparo No. 030915, de fecha 26 de octubre de 2000 y confirma los reparos formulados al período fiscal comprendido desde el segundo trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000, bajo los siguientes conceptos:

1. Por omisión de aportes del 2%, exigidos de conformidad con el artículo 10, numeral 1, de la ley del Ince, por la cantidad de Bs. 120.556.622,00

2. Por omisión de aportes del ½%, exigidos de conformidad con el artículo 10, numeral 2, de la ley del Ince, por la cantidad de bs. 4.128.236,00

   Impone multas de la siguiente manera:

3. Por contravención, por omisión de pagar los aportes del 2% reparados, impuesta de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4 del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 172.395.969,00.

4. por falta de pago de los aportes del ½%, sobre utilidades pagadas, impuesta de conformidad con el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 5.903.377,00.

5. Se declara la existencia de concurrencia de infracciones tributarias, de conformidad con el artículo 74, del Código Orgánico Tributario de 1994, y las multas son impuestas por la cantidad de Bs. 175.347.658,00.

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este procedimiento con el oficio Nº 007-JS-2002, de fecha 21-11-1992, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-Juzgado de Sustanciación, mediante el cual envió a esta jurisdicción el recurso contencioso tributario y los recaudos, interpuestos por la contribuyente recurrente, por ante esa Corte.

   Recibidos por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en fecha 05-12-2002, la anterior remisión, por distribución efectuada mediante auto de la misma fecha, se asignó a este Órgano Jurisdiccional la presente causa.

   Por auto de fecha 13-12-2002, este Órgano Jurisdiccional ordenó formas expediente bajo el Nº 2030. Posteriormente, al ser implantada en esta Jurisdicción el Sistema IURIS 2000, la causa quedó incorporada e identificada con el asunto Nº AF42-U-2002-00182. Por el mismo auto, se ordenaron las notificaciones correspondientes.

   En fecha 03-02-2003, el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario, envía a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo, que fuese enviado por el INCE, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-Juzgado de Sustanciación, y que posteriormente dicha Corte, con el oficio Nº 017-JS-2002, lo había enviado a dicho tribunal.

   Incorporada a los autos, las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal, por auto de fecha 02-04-2003, este Tribunal Superior Segundo Tributario admitió el recurso Contencioso Tributario interpuesto, quedando la causa abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   Mediante escrito de fecha 14-04-2003, el representante Judicial del INCE, promovió pruebas en el presente proceso haciendo valer el mérito favorable de los autos. Por auto de fecha 31-05-2003, este Tribunal admitió el escrito de promoción de pruebas anteriormente mencionado.

   Por auto de fecha 11-07-2003, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio, y fija la oportunidad procesal para la realización el acto de informes.

   En fecha 05-08-2003, la representación judicial del lNCE consignó escrito de informes.

   Por auto de fecha 06-08-2003, el Tribunal deja constancia que no hay lugar al transcurso del lapso de 8 días para las observaciones a los informes, y dice “vistos” entrando así en la etapa para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   El Acto Administrativo denominado Orden C-E- No. 1.911-02-02, de fecha 27 de junio de 2002, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de Cooperación Educativa (INCE), comunicada dicha orden con el oficio No. 210.100/296, de fecha 05 de agosto de 2002, emanado de la Presidencia del referido Instituto.

   Por el acto recurrido se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 1351, de fecha 04 de septiembre de 2001, abierto como consecuencia de Acta de Reparo No. 030915, de fecha 26 de octubre de 2000 y confirma los reparos formulados al período fiscal comprendido desde el segundo trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000, bajo los siguientes conceptos:

1. Por omisión de aportes del 2%, exigidos de conformidad con el artículo 10, numeral 1, de la ley del Ince, por la cantidad de Bs. 120.556.622,00

2. Por omisión de aportes del ½%, exigidos de conformidad con el artículo 10, numeral 2, de la ley del Ince, por la cantidad de bs. 4.128.236,00

   Impone multas de la siguiente manera:

3. Por contravención, por omisión de pagar los aportes del 2% reparados, impuesta de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4 del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 172.395.969,00.

4. por falta de pago de los aportes del ½%, sobre utilidades pagadas, impuesta de conformidad con el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 5.903.377,00.

5. Se declara la existencia de concurrencia de infracciones tributarias, de conformidad con el artículo 74, del Código Orgánico Tributario de 1994, y las multas son impuestas por la cantidad de Bs. 175.347.658,00.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la contribuyente recurrente:

      En su escrito recursivo, el apoderado judicial de la contribuyente, al ratificar el contenido del Recurso Jerárquico, interpuesto en su oportunidad contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 1351, de fecha 04-09-2001, alega lo siguiente:

      La circunstanciación de los actos administrativos.

      En el desarrollo de esta alegación plantea la inmotivación del Acto Administrativo, con fundamento en los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánico de Procedimientos Administrativos. Asimismo, hace valer el contenido del artículo 149 del Código Orgánico Tributario; para luego señalar lo que a continuación se transcribe:

      En resumen, lo que esas disposiciones nos transmiten, es que los actos administrativos dirigidos a los particulares-entre ellos los reparos fiscales- aunque en forma sucinta, esto es, breve y compendiosa, deben ser circunstanciados y motivados. Es decir, que deben contener en si mismos todos los elementos de hechos en los que se basa la decisión (circunstanciación) y el razonamiento empleado para subsumir tales elementos de hecho, dentro de los supuestos de una norma preexistente (motivación); todo ello con la finalidad de asegurarle a los particulares, a quienes están dirigidos el cabal ejercicio de su derecho de defensa.

      Falta de circunstanciación y de motivación.

      En el contexto de esta alegación, considera que de la lectura del acta de reparo y sus anexos, con la excepción de las partidas referentes a las utilidades, no permite detectar sino cantidades bajo un concepto genérico de “remuneraciones” o “total de remuneraciones”, sin hacer referencia acerca de cuanto corresponde a cada uno de los componentes de las remuneraciones detectadas.

      Luego de hacer algunas interrogantes, con respecto al total de remuneraciones, sobre el hecho de cuantas corresponden a conceptos devengados y a conceptos causados, considera que no existe en el acta de reparo las más mínimas respuestas a estas interrogantes; por lo cual estima que la contribuyente recurrente, no tuvo real y efectiva oportunidad de ejercer su derecho a defenderse en el procedimiento.

      Las utilidades ¿Son gravables por el INCE en cabeza del Patrono?

      En esta alegación, luego de hacer referencias a criterios doctrinales y jurisprudenciales, con relación a las utilidades y su carácter remuneratorio, concluye en que las mismas no constituyen una base gravable con el numeral 1, del artículo 10 de la Ley del INCE, porque según el artículo 133, parágrafo tercero o cuarto, de la Ley Orgánica del Trabajo, los únicos conceptos salariales computables, a los fines del cálculo de cualquier impuesto o contribución, son los constitutivos del salario normal, que esa misma disposición define en su parágrafo segundo.

      En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencia de fecha 21-10-1997, de la Sala Político Administrativa -Especial Tributaria-, de la extinta Corte Suprema de Justicia.

      Presunción de Certeza

      En esta alegación expone que el valor de plena fe, otorgado a las actas de reparo, en el artículo 144 del Código Orgánico Tributario, debe entenderse referido, única y exclusivamente, a los hechos en ella contenidos, siempre y cuando estos sean circunstanciados y motivados.

   2. Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

      En su escrito del Acto de Informes, el representante judicial del INCE, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, las alegaciones de la contribuyente recurrente. A ese respecto, expone:

      Con respecto a la falta de motivación, considera no necesario hacer comentario al respecto, limitándose a transcribir, sentencia de la Sala Político Administrativa -Sala Especial Tributaria-, de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 24-03-1993. Caso: Arrendamiento de Vehículos Automotores, C.A., Sentencia del Tribunal Superior Segundo en lo Contencioso Tributario de fecha 27-11-1996. Caso: Operadora Lake Plaza; Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Político Administrativa, de fecha 05-11-01991, Caso: Embotelladora El Tigrito S.A.

      En relación con las utilidades, después de exponer comentarios en relación con el tratamiento de las utilidades contractuales y legales; de precisar en lo que consisten las utilidades, como beneficio que efectivamente obtienen las empresas al finalizar cada ejercicio económico; de transcribir la Sentencia Nº 373, del Tribunal Superior Primero en lo Contencioso Tributario, expediente 604. Caso: Custodia y Traslado de Valores, C.A., y Sentencia del Tribunal Tercero en lo Contencioso Tributario. Caso: Transword Corporation, solicita declarar sin lugar el recurso interpuesto.

      IV

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente recurrente, en su escrito recursivo; y de las alegaciones expuestas por el Representante judicial del Ince, el escrito de su acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de reparos confirmados bajo los siguientes conceptos:

1. Por omisión de aportes del 2%, exigidos de conformidad con el artículo 10, numeral 1, de la ley del Ince, por la cantidad de Bs. 120.556.622,00

2. Por omisión de aportes del ½%, exigidos de conformidad con el artículo 10, numeral 2, de la ley del Ince, por la cantidad de bs. 4.128.236,00

   También forma parte de la litis, el tener que decidir sobre la legalidad de las multas impuestas por los siguientes conceptos:

3. Por contravención, por omisión de pagar los aportes del 2% reparados, impuesta de conformidad con el artículo 97 del Código Organico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4 del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 172.395.969,00.

4. Por falta de pago de los aportes del ½%, sobre utilidades pagadas, impuesta de conformidad con el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 5.903.377,00.

5. Decidir sobre la legalidad de la declaratoria de concurrencia de infracciones tributarias, de conformidad con el artículo 74, del Código Orgánico Tributario de 1994, y las multas son impuestas por la cantidad de Bs. 175.347.658,00.

   Advierte el Tribunal que antes debe pronunciarse sobre el vicio de inmotivación que, en criterio de la contribuyente, afecta el acto recurrido.

   Delimitada así la litis pasa a decidir y al respecto observa:

   Punto previo:

   Ha planteado la contribuyente recurrente que la Resolución 1.351, de fecha 4 de septiembre de 2001, acto impugnado; así como la Oreen C.E. No. 1.911-02-02, de fecha 27 de junio de 2002, están inmotivadas por el hecho que el Acta de Reparo No. 030915, de fecha 26 de octubre de 2000, no cumple con los requisitos de circunstanciación de motivación exigidos por los artículos 149 del Código Orgánico Tributario y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Considera que de “Una detallada lectura del ACTA DE REPARO y de sus anexos, con la única excepción de las partidas referente a utilidades (…), nos permite detectar que en ella no se encierran sino cantidades bajo l concepto genérico de “remuneraciones” o- más grave aun - de “Total de remuneraciones”, sin la más mínima referencia acerca de cuánto corresponde a cada uno de los elementos componentes de las remuneraciones detectadas. Este efecto es todavía más patente, en cuanto a que en el Informe del funcionario de inspección (…) éste señala que las “partidas Gravadas” están constituidas por: 1) Salario. 2) Sobretiempo diurno. 3) Sobretiempo nocturno. 4) Bono nocturno. 5) Sueldos. 6) Vacaciones. 7) Utilidades.”

   Más adelante, señala que el vicio o defecto del acta reparo ocurre porque la inspección se centra en la revisión de una cuenta contable que pudiera eventualmente contener incluso elementos diferentes, porque todo depende de los criterios para la definición de los cuentas y para la agrupación de sus componentes.

   De todo lo expuesto, concluye que las condiciones del acta de reparo le impidió la oportunidad para defenderse a cabalidad, por cuanto dicha acta no está “circunstanciada ni mucho menos motivada”, con lo cual la inspección infringió los artículos 9 y 18, de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 149 del Código Orgánico Tributario, cercenando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución.

   Por su parte, la representación judicial de Ince al refutar esta alegación en su escrito del acto informes, considera innecesario hacer algún comentario al respecto, limitándose a transcribir sentencia de la Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 27-11-1980; de la misma Sala-Especial Tributaria, del 24-03-1993. Caso: Arrendamiento de Vehículos Automotores, C.A; y del 05-11-1991. Caso: Embotelladora El Tigrito, S.A; del Tribunal Superior Segundo Tributario, de fecha 27 de noviembre de 1996.Caso: Operadora Lake Plaza.

   El Tribunal, a los fines de emitir pronunciamiento sobre este aspecto, hace la siguiente consideración:

   La motivación de los actos administrativos, como requisito de forma, se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

   La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.

   El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos Artículos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámites o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. El segundo dispositivo legal establece que “todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

   Asimismo, jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que un acto administrativo no es anulable, aún cuando se esté en presencia de un cumplimiento parcial o insuficiente del requisito de expresar los motivos del acto en su propio texto, siempre y cuando estén expresados claramente en el expediente administrativo correspondiente y su conocimiento haya sido posible por el particular afectado; y hasta cuando haya una mera referencia en el acto a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, siempre que ello permita la defensa del administrado.

   En el presente caso el Acto Administrativo denominado Orden C-E- No. 1.911-02-02, de fecha 27 de junio de 2002, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de Cooperación Educativa (INCE), comunicada dicha orden con el oficio No. 210.100/296, de fecha 05 de agosto de 2002, emanado de la Presidencia del referido Instituto, como acto administrativo impugnado, en apreciación de este Órgano Jurisdiccional, no adolece de vicio de Inmotivación ya que en su contenido se expresa el motivo de dicho acto, así como la normativa en la cual se fundamenta y que, una vez notificado, la recurrente ha podido tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican como pretensiones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y; sobre todo, que el mismo le ha permitido ejercer la defensa que ha considerado procedente. Así se declara.

   Del fondo de la Controversia.

   1. reparo por omisión de aportes del 2%, por la inclusión de las partidas utilidades, vacaciones, sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno, bono nocturno, en la base imponible sobre la cual se exigen dichos aportes: Bs. 120.556.622,00.

   Observa el Tribunal que este reparo se origina y es confirmado por el acto recurrido, por el hecho de considerar el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) que los pagos efectuados por la contribuyente, durante el período fiscalizado (desde el segundo trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000), bajo los conceptos de utilidades, vacaciones, sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno, y bono nocturno, quedan incluidos en la base imponible para el cálculo de los aportes del 2%, exigidos sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados al personal que trabajó para la contribuyente, durante el referido periodo fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, numeral 1.

   Con relación a la contribución exigible por aplicación del artículo 10, numeral 1, de la ley del INCE, el Tribunal hace la siguiente consideración:

   La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis ésta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas las partidas utilidades, vacaciones, sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno y bono nocturno, pagadas por la contribuyente a sus trabajadores, desde el segundo trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de las partes; y concretada la controversia en la gravabilidad de las esas partidas con el 2% establecido en el numeral 1, del artículo 10, eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto nacional de Cooperación Educativa.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1, del articulo 10 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, numeral 1, o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del Ince, la cual no puede ser interpretada en forma aislada.

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que la partida denominada “utilidades” pagada a los trabajadores, por parte de la contribuyente, desde el segundo trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000, no queda incluida dentro de las definiciones de salario, sueldos jornales ni, mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y; luego, toda vez que, el propio Legislador previó para el caso de las utilidades un gravamen aparte, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la contribuyente recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas desde el segundo trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000, a los sueldos y salarios pagados en el mismo período, para el cálculo de la contribución (aportes) del 2%, exigida con fundamento en el artículo 10, numeral 1, de la ley del Ince, resulta improcedente. Así se declara.

   Ahora bien, encuentra el tribunal que en el acta de reparo (Cédula de trabajo No 1), inserta al folio 42, del Asunto AF42-U-2002-000182, se adiciona a la base imponible para el cálculo de los aportes del 2%, por concepto de utilidades pagadas, los siguientes cantidades: año 1996: Bs.21.331.472,73; año 1997: Bs.43.357.233,12; año 1998: Bs.166.242.400,00; año 1999: Bs.308.456.793,07; año 2000: Bs.159.044.116,97 y Bs.127.235.293,54; por tanto, en virtud de la precedente declaratoria, estas cantidades quedan excluidas de la base imponible sobre la cual se exige el pago de los aportes del 2%. Así se declara.

   Con respecto a los pagos por conceptos de vacaciones, sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno y bono nocturno, pagados por la contribuyente, en el período revisado, adicionados en el acta de reparo y en el acto recurrido, al monto de los sueldos pagados por la contribuyente, en el mismo periodo, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley del Ince, a través del cual se exige el pago de aportes del 2%, el Tribunal considera que los referidos conceptos carecen de la regularidad de pago, el cual se requiere para que formen parte del sueldo, pues no se trata de remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. En consecuencia, en criterio del Tribunal, los pagos por los conceptos enunciados quedan excluidos de la base imponible para el cálculo de la contribución del 2%, exigida en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del Ince. Así se declara.

   Advierte el Tribunal que las cantidades adicionadas a los sueldos (base imponible), para el cálculo de los aportes del 2%, aparecen relacionada en el acta de reparo (Cédula de trabajo No 1), inserta al folio 42 del Asunto AF42-U-2002-000182, de la siguiente manera: Vacaciones: año 1996: Bs.18.043.455,36; año 1997: Bs. 25.696.185,53; año 1998; Bs. 95.946.684,89; año 1999: Bs.209.197.719,85; año 2000: Bs.106.3430511,53 y Bs. 85.074.441,22. Sobretiempo diurno: años 1996-2000: Bs.317.514.423,95. Sobretiempo nocturno: años 1996-2000: Bs.100.019.906.56. Bono nocturno: años 1996-2000: Bs.985.976,66; por tanto, en virtud de la precedente declaratoria, estas cantidades quedan excluidas de la base imponible sobre la cual se exige el pago de los aportes del 2%. Así se declara.

   De la misma manera, también advierte el Tribunal que si bien es cierto que los conceptos ut supra mencionados quedan excluidos de la base imponible para el cálculo de los aportes del 2%; en el acta de reparo (Cédula de trabajo No 1), inserta al folio 42 del Asunto AF42-U-2002-000182), los sueldos pagados por la contribuyente recurrente desde el segundo trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000, excluyendo los conceptos de utilidades, vacaciones, sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno y bono nocturno, alcanzan la cantidad de Bs.3.135.022.963.23, lo cual, asienta el Tribunal, es la base imponible sobre la que debe pagar la contribuyente los aportes del 2%. Así mismo, observa el Tribunal que, entre las alegaciones expuestas por la contribuyente recurrente, no hay el señalamiento que ella haya pagado esos aportes. En consecuencia, se considera procedente el reparo por omisión de aportes del 2% sobre la cantidad de Bs.3.135.022.963,23. Así se declara.

   Del reparo por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 4.128.236,00

   Ante la imputación efectuada en el acta de reparo, confirmada por el acto recurrido, del hecho que sobre la utilidades pagadas a sus trabajadores la contribuyente, en el periodo comprendido desde el segundo trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000, omitió retener, por aplicación del ½%, aportes por la cantidad de Bs. 4.118.236,00, constata el Tribunal que ninguna prueba aportó la contribuyente para desvirtuar dicha imputación. En consecuencia, este Tribunal, acogiendo la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, considera procedente este reparo. Así se declara.

   De las multas impuestas:

   Multa por contravención: Bs.172.395.969,00.

   Aprecia el Tribunal que esta multa es impuesta con base o fundamento en el reparo formulado por omisión de aportes del 2% (Bs.120.556.622,00), en el periodo revisado. Ahora bien, en virtud de la precedente declaratoria de exclusión de los conceptos de utilidades, vacaciones, sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno y bono nocturno, de la base imponible, para el calculo de los aportes del 2%; el Tribunal considera que esta multa resulta improcedente por tener como aportes omitidos del 2% una cantidad (Bs.120.556.622,00) que queda modificada por la exclusión de: a) las partidas por concepto de utilidades pagadas, por los montos de Bs.21.331.472,73, en año 1996; Bs. 43.357.233,12, en el año 1997; Bs.166.242.400,00, en el año 1998; Bs.308.456.793,07, el año 1999; y Bs.159.044.116,97 y Bs.127.235.293,54, en el Año 2000; b) las partidas por concepto de vacaciones por montos de Bs.18.043.455,36, Bs.25.696.185,53; Bs.95.946.684,89; Bs.209.197.719,85; Bs.106.3430511,53 y Bs.85.074.441,22, en los años 1996 al 2000, respectivamente; c) las partidas por concepto de sobretiempo diurno en los años 1996-2000, por la cantidad de Bs.317.514.423,95; d) las partidas por concepto de sobretiempo nocturno, en los años 1996-2000, Bs. 100.019.906.56; y e) las partidas por concepto de Bono nocturno, en los años 1996-2000, Bs.985.976,66. Así se declara.

   No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal considera que siendo procedente el reparo por omisión de aportes del 2%, en el período fiscalizado, sobre la base imponible de Bs. 3.135.022.963.23 (sueldos pagados con exclusión de utilidades, vacaciones, sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno y bono nocturno), tal como ha sido precedentemente declarado, resulta procedente imponer la multa por contravención sobre la base de los aportes omitidos del 2%, calculados sobre la base imponible de Bs. 3.135.022.963,23. Así se declara.

   Multa por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas: Bs. 5.903.377,00.

   Habiendo sido precedentemente declarado procedente el reparo por omisión de aportes del ½%, sobre las utilidades pagadas en el periodo fiscal segundo trimestre de 1996 al tercer trimestre de 2000, el Tribunal considera que también resulta procedente la multa impuesta por incumplimiento del deber formal de retener aportes del ½% sobre las utilidades pagadas en dicho periodo fiscal, por la cantidad de Bs. 5.903.377,00. Así se declara.

   De la concurrencia de infracciones tributarias: Bs. 175.347.658,00.

   En virtud de la declaratoria de improcedencia de la multa por contravención, ut supra decidida, por la cantidad de Bs. 172.395.969,00, el Tribunal considera improcedencia la concurrencia de infracciones tributarias declarada en el acto recurrido por la cantidad de Bs. 175.347.658,00. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio; por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.R.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 1.157.250 ; asistido por el ciudadano R.O., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 11.771.400, inscrito en el Inpreabogado con el No. 79.583, actuando como Gerente Administrativo y Apoderado de Aliva Stump, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de marzo de 1958, bajo el No. 34, t6omo 7-A, con la denominación de Aliva de Venezuela, C.A, posteriormente, cambio su denominación a la actual, según documento registrado, en la misma oficina de Registro Mercantil, en fecha 27 de marzo de 1973, bajo el No.70, Tomo 5-A; luego, reformado sus estatutos, en diferentes oportunidades, siendo la ultima de ellas registrada en la mencionado oficina de Registro Mercantil, en fecha 25 de agosto de 1999, bajo el No. 46, Tomo 179-A-Pro; con Registro de Información Fiscal (R.I.F) No. J-00001030-7; contra el Acto Administrativo denominado Orden C-E- No. 1.911-02-02, de fecha 27 de junio de 2002, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de Cooperación Educativa (INCE), comunicada dicha orden con el oficio No. 210.100/296, de fecha 05 de agosto de 2002, emanado de la Presidencia del referido Instituto.

   En consecuencia, se declara: