Decisión nº PJ0152007000224 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 23 de Marzo de 2007

En fecha 29 de agosto de 1978, comenzó a prestar sus servicios para la demandada, hasta el 01 de julio de 1999, cuando le fue otorgado el beneficio de jubilación aplicándolo indebidamente, y de tipo prematura, pagándole una pensión mensual de jubilación de 524 mil 679 bolívares con 28 céntimos.

Que para el momento en que la demandada resuelve jubilarlo tenía 02 años y 11 meses ininterrumpidos, desempeñando el cargo de L.d.P. en la División de Occidente Organización de Perforación y Área La Salina, devengando para la fecha de terminación de la prestación de sus servicios personales, un salario básico mensual de 454 mil 600 bolívares, cuando en realidad debía percibir la cantidad de 1 millón 200 mil bolívares, cantidad ésta que era devengada por el antiguo titular del cargo que ocupó el actor, es decir, el ciudadano J.R.P.Q., y que por ascenso a un cargo de superior jerarquía, la empresa decidió prolongar la sustitución que por motivo de disfrute de vacaciones venía supliendo el actor al mencionado ciudadano.

Que su salario debió incrementársele anualmente aproximadamente en un 20%, desde el año 1996 por efecto de las respectivas evaluaciones al desempeño, incrementos que se hacen efectivos en el mes de diciembre de cada año, de igual forma los años 1997 y 1998, lo cual no ocurrió.

Que igualmente, debió ser tomada en cuenta dicha remuneración mensual básica para determinar el salario integral en base al cual debieron ser calculadas sus prestaciones sociales, de más de 21 años de servicios ininterrumpidos, y finalmente concederle su jubilación de conformidad con lo que dispone la cláusula 24 (jubilación) del Contrato Colectivo del Trabajo Petrolero 97-99.

Que a partir de 09 de agosto de 1996, cuando asumió el cargo de Líder, debía percibir el sueldo básico mensual correspondiente a dicho cargo, el cual nunca le fue cancelado, no obstante que permaneció en el desempeño del dicho cargo hasta el 01 de julio de 1999 cuando fue jubilado, durante 2 años 11 meses, en razón de ello, según su decir, desde el 09.08.96 al 30.06.99 se le adeuda una diferencia de sueldo básico de Bs. 745 mil 400 bolívares mensual, lo cual suma la cantidad de 26 millones 089 mil bolívares.

Que la demandada, también le adeuda el incremento salarial establecido en la Cláusula 5 de las Convenciones Colectivas de Trabajo Petrolero 95-97 y 97-99.

Que la demandada, además le adeuda los viáticos por comida (desayunos y almuerzos) durante los años 96-97, 98-99, desde el momento en que asumió el cargo de L.d.P., que hacen un total de 574 días.

Que la pensión de jubilación no fue calculada de conformidad con el cargo de L.d.P. en la División de Occidente Organización de Perforación Área La Salina, sino que por el contrario, le fue calculada de conformidad con el cargo anterior, es decir, de Administrador de Perforador 2-A., y que tal cálculo debió hacerse de conformidad con la cláusula 24 del Contrato Colectivo Petrolero 97-99, en razón de su edad 51 años le corresponde un porcentaje del 88% de su sueldo básico mensual (incluyendo bono compensatorio), resultando una pensión mensual de 1 millón 694 mil 246 bolívares con 40 céntimos, a partir del 01 de julio de 1999, que es la fecha efectiva de su jubilación.

Que la empresa demandada le hizo efectivo al actor, lo que a juicio de la misma era la liquidación de sus prestaciones sociales y otros conceptos, por lo que reclama el pago de lo que según su decir, adeuda por diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero 97-99, según la cual el ciudadano tiene derecho a percibir una liquidación final al 30 de junio de 1999, en la cantidad de 253 millones 059 mil 714 bolívares con 21 céntimos, de la siguiente manera: a) Con un salario básico mensual de Bs. 1.925.280,00; b) con un bono compensatorio de Bs. 1.300,00; c) con un salario diario de Bs. 64.219,33; con una cuota parte de utilidades de Bs. 642.193,33; d) con una cuota parte de bono vacacional de Bs. 240.822,49; f) con un salario mensual para el cálculo de indemnizaciones a razón de Bs. 2.809.595,82; g) con un salario diario de Bs. 93.653,19.

Que las diferencias por concepto de prestaciones sociales se discriminan en los siguientes conceptos: preaviso (Literal “e”, artículo 104 de la LOT), antigüedad legal, adicional y contractual (cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero); diferencia de vacaciones año 97, 98, diferencia de vacaciones fraccionadas año 99 (cláusula 8 del Contrato Colectivo Petrolero); diferencia de bono vacacional año 97, 98, diferencia de bono vacacional fraccionado año 99 (cláusula 8 del Contrato Colectivo Petrolero), diferencia de utilidades año 96, 97 98, diferencia de utilidades fraccionadas año 99 e intereses sobre prestaciones sociales.

Que los conceptos reclamados calculan un total de 314 millones 085 mil 802 bolívares con 01 céntimos, monto del cual admite que le sea descontado la cantidad de dinero recibida como adelanto de prestaciones sociales, en la cantidad de 55 millones 219 mil 369 bolívares con 40 céntimos, adeudándole la cantidad de 258 millones 866 mil 432 bolívares con 61 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Como punto previo, declaró la improcedencia del alegato de la Confesión Ficta propuesta insistentemente por la parte actora, por cuanto alega que al haberse declarado la reoposición de la causa por el Juez de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio dejó sin efecto todas las actuaciones previas en el expediente, debido a la presencia de un error procesal en la sustanciación de la causa y así fue ratificado por la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia, a través del recurso de Control de Legalidad, interpuesto por la parte actora, con lo cual se dejó sin efecto todas las actuaciones contenidas en el presente expediente, y se ordenó el inicio de la sustanciación del mismo, por lo cual se hace improcedente el pedimento de Confesión Ficta.

Opuso la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que la notificación legal de la demandada constó en actas luego de haber transcurrido íntegramente el año y los dos meses para lograr la misma, contados desde la fecha de terminación de la relación laboral.

Negó que la empresa haya procedido a jubilar prematuramente al actor, por el contrario, alega que el mismo actor según comunicaciones dirigidas a la Gerencia de Perforación y Rehabilitación Maracaibo (PDVSA), de fechas 03 de mayo de 1999 y 09 de agosto de 1999, manifiesta su voluntad de acogerse al beneficio de jubilación.

Negó que para el momento en que el actor se acoge a su jubilación se encontraba desempeñando durante un período ininterrumpido de 2 años y 11 meses el cargo de L.d.P. en la División Occidente, Organización de Perforación Área La Salina, ni que haya sustituido durante todo ese período al ciudadano J.R.P.Q.. Que el mencionado cargo lo desempeñó en forma intermitente desde el mes de agosto de 1996 hasta el 06 de marzo de 1997, siendo ocupado posteriormente por otros ciudadanos como el Sr. O.C., y el ciudadano J.G., entre otros.

Negó que la demandada no haya cumplido con su obligación contractual de realizar todos los trámites administrativos conducentes a la clasificación del actor, por cuando no le correspondía efectuarle ninguna clasificación, dada su condición de nómina mayor, tal como, según su decir, lo reconoce el actor en su libelo de demanda ocupaba el cargo de Administrador de Perforación 2A., y que eventualmente ocupó por sustitución el cargo de L.d.P.d.P., los cuales son cargos de nómina mayor.

Negó que al actor en virtud de haber efectuado sustituciones eventuales del cargo de L.d.P., le correspondiera un aumento del salario mensual aproximadamente de Bs. 1.200.000,00, tal como lo alega el actor, por cuanto el ciudadano J.P. a quien sustituyó, no llegaba a alcanzar dicho salario. Asimismo, señaló que de acuerdo con la normativa salarial de la empresa, a los trabajadores de nómina mayor sólo le corresponden aumentos salariales en virtud de las evaluaciones de su desenvolvimiento laboral, y que puede variar de acuerdo al desempeño de cada trabajador, pero que en ningún caso le correspondería aumentos por sustituciones de otros puestos o cargos de la nómina mayor. En consecuencia, negó que la cantidad de 1 millón 200 mil bolívares, debió haber sido tomada en cuenta para calcular la pensión de jubilación.

Negó que al actor le correspondan aumentos aproximados en un 20% sobre el referido monto de 1 millón 200 mil bolívares por efecto de las evaluaciones al desempeño y por concepto de meritocracia durante los años 1996, 1997 y 1998.

Asimismo, negó que al actor le correspondiera el aumento establecido en la cláusula 5ta de la Convención Colectiva Petrolera para los períodos 95-97 por cuanto el mismo, es trabajador de nómina mayor.

Negó que al actor le corresponda por concepto de viáticos por comida (desayunos y almuerzos), durante los períodos 96-97 y 98-99, por cuanto el cargo sustituido pertenecía a la misma área, por cuanto no le corresponden viáticos, por comida, aún cuando su vivienda estuviera ubicada en otra ciudad, de conformidad con lo establecido en la normativa interna de la empresa denominada “Nómina de Viáticos en Venezuela”.

Negó que la pensión de jubilación del actor debió ser determinada en base al numeral 6to de la nota de minuta N° de la cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera 97-99, de lo cual debiera corresponderle la cantidad de 1 millón 694 mil 246 bolívares con 40 céntimos, por concepto de pensión de jubilación, por cuanto el actor es de nómina mayor, y no le corresponde la aplicación de dicho contrato, en consecuencia, negó que la empresa deba reajustarle la pensión de jubilación que actualmente recibe, así como que le adeude la cantidad reclamada por diferencia en dicho concepto.

Negó todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su escrito de demanda, tanto los salarios que debían ser tomados en cuenta para el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales así como el monto de éstos.

En consecuencia, negó que al actor se le adeude la cantidad de 258 millones 866 mil 432 bolívares con 61 céntimos, por concepto de diferencia de prestaciones sociales por cuanto todos los conceptos que reclama el actor, han sido calculado erróneamente, en base a un salario nunca devengado y que no le correspondió devengar, así mismo fueron erróneamente calculados los reclamos efectuados en base a la aplicación de los Contratos Colectivos Petroleros vigentes en los períodos 98-97 y 97-98, por cuanto estipula los mismos en su cláusula 3era que los trabajadores de nómina mayor no están cubiertos o amparados por los mismos.

A fecha 31 de octubre de 2006, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en la cual se declaró:

1. - La improcedencia de la confesión ficta invocada por la parte actora;

2. - La improcedencia de la prescripción de la acción opuesta por la parte demandada;

3. - Que el ciudadano A.Á. al momento en que se le otorgó el beneficio de jubilación, ejercía el cargo de L.d.P. en la División de Occidente;

4. - Que el mismo pasó a ser un trabajador de Nómina Mayor; por lo tanto excluido de la aplicación de los beneficios contenidos en la Convención Colectiva Petrolera, no correspondiéndole los aumentos contemplados en la cláusula 5ta del referido contrato,

5. - Que en virtud de que el actor ocupó en forma definitiva el cargo de L.d.P., a los fines del establecimiento del monto de la pensión especial de jubilación, ha debido tomarse en cuenta la cantidad de 1 millón 200 mil bolívares;

6. - Que como quiera que el actor desempeñó el cargo de L.d.P. desde el 09 de agosto de 1996, hasta el 30 de junio de 1999, ambas fechas inclusive, debe pagársele la diferencia del sueldo devengado por éste y del sustituido, el cual estaba constituido por la suma de un 1 millón 200 bolívares. Ahora bien, para dicho cálculo de la diferencia del sueldo, ordenó la designación de un perito contable, mediante una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el tiempo que duró las sustitución del servicio del actor; desde el 09.08.96 al 30.06.99, y tomando en cuenta los diferentes salarios devengados por éste durante el mencionado lapso, tal como se evidenció del documento denominado “Registro Individual de Personal”, que corre inserto al folio 977 del expediente.

7. - La improcedencia del 20% por efecto de las evaluaciones al desempeño;

8. - La improcedencia sobre los conceptos de viáticos por comida (desayunos y almuerzos);

9. - La procedencia del reajuste de la pensión de jubilación al actor, sobre la base del último salario devengado por el trabajador, es decir, la cantidad de 1 millón 200 mil bolívares, el cual se realizará bajo los lineamientos previstos en el documento que corre inserto al folio 15 del cuaderno de recaudos, denominado “Estimado de Pensión Mensual, el cual fue llevado para la época en que se concedió el beneficio de jubilación, por la Unidad de Producción Occidente, Gerencia de Recursos Humanos, de la empresa demandada, siendo efectivo dicho ajuste desde el 01 de julio de 1999, cuyo cálculo se logrará mediante una experticia complementaria del fallo.

10. - Finalmente, declaró la improcedencia de las diferencias de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales reclamados por el actor de conformidad con el Contrato Colectivo Petrolero.

    Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la misma ejerce recurso de apelación insistiendo en cuanto a la procedencia de la Confesión Ficta, la cual fue declarada improcedente por el Juzgado a quo, que la misma se dio bajo el imperio de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Trabajo materializándose en el mes de noviembre de 2001, habiendo sido interpuesta la acción en fecha 26 de septiembre del 2000, contestando la demanda la empresa demandada en fecha 28 de noviembre de 2000, y siendo admitidas las pruebas en el mes de diciembre de 2000, que una vez evacuadas las pruebas surgió la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y en razón de ello, se ordenó notificar al Procurador General de la República, por cuanto hasta ese momento no se había notificado, reponiendo la Juez de la causa al estado de la notificación al Procurador y a las partes, queriendo decir, que la citación había quedado vigente, ahora bien, que una vez que se produce la notificación transcurren los 90 días, así como también corre el término de distancia y los 3 días para contestar y no contestan, igualmente, según su decir, corren los días para promover pruebas y la demandada no lo hace, habiendo promovido únicamente pruebas el actor, en donde alega por primera vez la confesión ficta de la demandada, y solicita que la misma sea declarada, la cual según señala ha sido resuelta únicamente por el Tribunal de Juicio, decisión ésta que fue revocada, manifestando a demás que el a quo declaró que no procede por cuanto la reposición de la causa era a los fines de que de notificara al Procurador, en virtud de que, tanto el Juzgado Primero de Sustanciación así como el Juzgado Tercero de Juicio no habían notificado al Procurador, cuestión que según arguye, no sucedió, por cuanto el Juez Tercero de Juicio si notificó al Procurador en fecha 17.07.2002, y la demandada fue notificada en fecha 16.10.02, por lo que insiste en que precluyeron los lapsos y PDVSA no contestó, ni promovió pruebas, en virtud de ello, solicita a esta Superioridad declare la Confesión Ficta de PDVSA en la presente causa.

    De otra parte señaló en cuento a la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero que el actor siempre fue tratado como trabajador de nómina mayor, sin embargo que el a quo consideró procedente el salario de 1 millón 200 mil bolívares y que el mismo desempeñó el cargo de Líder y por ende no le aplica la Contratación Colectiva, pero que al mismo le corresponde la aplicabilidad del contrato por cuanto fue jubilado como empleado de nómina menor en su cargo de Administrador de Perforación de Pozo, y no es hasta ahora que el a quo lo reconoce como Líder y que es de nómina mayor, cargo que únicamente venía desempeñando desde el año 96, y que justamente tiene que ver con la evaluación que debió hacérsele en el desempeño del mencionado cargo, y no se le hizo ninguna evaluación, sin que PDVSA haya demostrado lo contrario, porque dichas evaluaciones debieron hacérselas por lo menos 3 y no se les hicieron, es por lo que reclama el incremento del 20% que, según su decir, le corresponde recibir en su cargo de líder.

    Asimismo, señaló en cuanto a la declaratoria de improcedencia respecto del concepto de Viáticos, que el actor las reclamó por cuando las mismas fueron causadas, la cual según su decir, se demuestra mediante documental denominada “correo electrónico” que consta en las actas.

    Finalmente, señaló en cuanto a las Diferencias de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, reclamados por el actor, concepto éste que fue declarado improcedente por el a quo, en virtud de la no aplicación del Contrato Colectivo la cual según su decir, se debe aplicar, pero que sin embargo, si el a quo declaró que el salario que debió devengar el actor era de 1 millón 200 mil bolívares y si el cargo era de líder, así como si el mismo fue liquidado con un salario menor, manifestó que indiscutiblemente procede la diferencia reclamada.

    Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, señalando en cuanto a la confesión ficta solicitada por la parte demandante, en virtud de los razonamientos expuestos en el escrito de contestación de la demanda, el cual fue ratificada en todos sus argumentos, toda vez que la causa fue repuesta quedando desechados las actuaciones contenidas en el presente expediente, asimismo, señaló que considera que en la forma como fue liquidado y jubilado el actor, es la adecuada, negando así todos y cada uno de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandante. Igualmente manifestó que el recurso de apelación ejercido por la parte actora, no pudo haberse escuchado, o que el conocimiento de la presente causa, no debió efectuarse, hasta tanto no se llevara a cabo la experticia complementaria del fallo, y se determinaran los montos condenados, razón por la cual solicitó a ésta Alzada, se abstuviera del conocimiento al fondo de la presente causa, ya que la experticia complementaria ordenada en Primera Instancia no fue ordenada.

    De lo anterior, encuentra este Tribunal que la parte demandada (PDVSA PETRÓLEO S.A.), no ejerció recurso ordinario de apelación, en consecuencia, se entiende que el mismo, se conformó con lo declarado en la sentencia dictada por el Juzgador a quo, quedando así conformes en cuanto a que para la fecha de la culminación de la relación de trabajo, entre el actor y la demandada, el ciudadano A.Á., se desempeñó como L.d.P.d.P. en la División de Occidente Organización de Perforación y Área de La Salina, que al actor le correspondía recibir la cantidad de 1 millón 200 mil bolívares como contraprestación de los servicios prestados a la empresa demandada, a los efectos del cálculo y otorgamiento de la pensión especial de jubilación, y como consecuencia de esto el reajuste que debe efectuarse a la misma a partir del 01 de julio de 1999, así como el pago de las diferencias salariales que dejó de percibir el actor desde el 09 de agosto de 1996 hasta el 30 de junio de 1999. Así se declara.-

    Ahora bien, respecto del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, encuentra este Tribunal que los hechos controvertidos en la presente causa, se encuentran limitados a determinar, la procedencia o no de: la confesión ficta alegada, la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero a la relación laboral del actor, así como de los conceptos correspondientes a incremento del 20% por evaluación al desempeño, pago por viáticos y finalmente las diferencias de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales reclamados por el ciudadano A.Á., los cuales fueron declarados improcedentes por el Juzgado a quo. Así se establece.-

    Habiendo establecido lo anterior, este tribunal procederá a a.c.p.p. lo correspondiente a la Confesión Ficta alegada por la representación judicial de la parte demandante:

    La parte demandante a través de su representación judicial, alega que en la presente causa, ha operado la confesión ficta de la demanda bajo el imperio de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por cuanto, según señala, habiendo sido interpuesta la acción en fecha 26 de septiembre del 2000, contestando la demanda la empresa demandada en fecha 28 de noviembre de 2000, y siendo admitidas las pruebas en el mes de diciembre de 2000, una vez evacuadas las pruebas surgió la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y en razón de ello, se ordenó notificar al Procurador General de la República, por cuanto hasta ese momento no se había notificado, reponiendo la Juez de la causa al estado de la notificación al Procurador y a las partes, queriendo decir, que la citación había quedado vigente, ahora bien, que una vez que se produce la notificación transcurren los 90 días, así como también corre el término de distancia y los 3 días para contestar y es el caso que la empresa demandada no contesta, igualmente, según su decir, corren los días para promover pruebas y la misma no lo hace, en virtud de ello, solicita sea declarada con lugar la confesión de la empresa PDVSA en la presente causa.

    Ahora bien, observa éste Tribunal a los efectos de resolver el presente punto previo, lo siguiente:

    En fecha 29 de abril de 2002, el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, visto que en el presente caso se debió notificar al Procurador General de la República, a los fines de que a bien tuviera hacerse parte del mismo, y de ésta manera hacer valer los intereses patrimoniales de la República, ordenó la reposición de la causa al estado en que una vez notificadas las partes como la Procuraduría, se dejen transcurrir 90 días, para que al 3er día de despacho siguiente, más 8 días que se le conceden como término de distancia, se verifique la contestación al fondo de la demanda, conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, sin necesidad de nueva citación, dejando nulos por consiguiente los actos verificados con posterioridad a la citación, con excepción de los autos que ordenaron colocar en conocimiento de la existencia del presente expediente a la Procuraduría General.

    En fecha 28 de mayo de 2002, la parte actora, a través de su representación judicial, se dio por notificado de la mencionada decisión adoptada por el Tribunal, en relación con la reposición de la causa.

    En fecha 17 de julio de 2002, se notifica al Procurador General de la República, y en fecha 15 de octubre de 2002, es notificada la empresa demandada PDVSA.

    En fecha 11 de noviembre de 2002, la parte actora interpone escrito de promoción de pruebas, donde alega por primera vez la confesión ficta de la de demandada, por cuanto según su decir, habiendo transcurrido los 90 días, y agotado como quedó el término de distancia de 8 días continuos, así como el lapso legal para que la demandada diera contestación a la demanda y para que promoviera pruebas, se consumieron sin que la misma haya dado cumplimiento a sus deberes procesales, materializándose como señala la confesión ficta.

    En fecha 28 de enero de 2003, la representación judicial de la empresa demandada, opone escrito de cuestiones previas.

    En fecha 03 de febrero de 2003, la parte actora, mediante escrito manifiesta que las cuestiones previas opuestas por la demandada resultan extemporáneas.

    En fecha 10 de febrero de 2003, la representación judicial de la parte demandada, manifiesta que de la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2002, se establece que una vez notificadas las partes como el Procurador General de la República, se dejan transcurrir 90 días para que al tercer día de despacho siguiente, más ocho días que se le conceden como término de distancia, se verifique la contestación al fondo de la demanda, en consecuencia, y de conformidad con la misma, luego de notificadas las partes y la Procuraduría General, es que comenzará a transcurrir el término para dar contestación a la demanda, por lo que siendo PDVSA la última en notificar, lo cual constó en actas en fecha 16 de octubre de 2002, es desde ese día, según su decir, que comienza a computarse dicho término, sin embargo el actor manifiesta que el término para dar contestación, comenzó a correr desde el día siguiente en que constó en actas la notificación del Procurador, es decir desde el 18 de julio de 2002, y no desde la última parte notificada, por lo que señala que sería contrario a derecho imputarle a la demandada una confesión ficta por haber incumplido lo ordenado por el Tribunal, por lo que habiendo transcurrido los 90 días, más los 8 días de término de distancia, más los 3 días para contestar, la misma podía dar contestación a las demanda u oponer cuestiones previas.

    Al respecto, este Tribunal observa que, el actor no apeló de la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2002, en caso de considerar que la misma estaba errada en relación a desde cuándo comenzaba a transcurrir el término para dar contestación a la demanda, es decir, el actor se conformó con dicha decisión, dándose incluso por notificado en fecha 28 de mayo de 2002, solicitando asimismo, en fecha 19 de julio de 2002 la notificación de PDVSA.

    Posteriormente se evidencia además que en fecha 09 de abril de 2003, el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia interlocutoria declarando con lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, ordenando a la parte actora subsanar debidamente la demanda, lo cual efectivamente realizó en fecha 07 de julio de 2003, acatando y convalidando una vez más lo dictado por el Juzgado Tercero, a los fines de continuar con el normal desenvolvimiento del proceso, por lo que habiéndose conformado el actor con la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2002, al no recurrir de la misma, y observando que la empresa demandada únicamente cumplió con lo ordenado por el Tribunal, quien ordenó la reposición de la causa al estado en que “una vez notificadas las partes como la Procuraduría General de la República de la presente decisión, se dejen transcurrir NOVENTA (90) días (…), para que al TERCER (3er) días de Despacho siguiente, más OCHO (08) días que se le conceden como término de distancia, se verifique la contestación al fondo de la demanda…”, cuestión que ocurrió en el presente caso, y no como indica el actor al señalar que “¿quién autorizó a la parte demandada para crear una norma procesal en materia de cómputos de lapsos?”, por cuanto, según su decir, la misma debió ajustar su actividad procesal a los señalado en la norma legal, y haber entendido que a partir del momento en que constara en actas que quedó notificada la Procuraduría General de la República, era que comenzaba a transcurrir el referido lapso de 90 días continuos, y vencido éste comienza a transcurrir los 08 días que se le conceden a la demandada como término de distancia y luego 3 días para que de contestación a la demanda, en consecuencia, y en virtud de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia de la Confesión Ficta de la demandada. Así se decide.-

    Resulto lo anterior, este Tribunal procederá a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

    En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

2. - Promovió la testimonial de los ciudadanos R.L. y P.C., observando el Tribunal que los mismos no fueron evacuados, en consecuencia, ésta Alzada no tiene elemento probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

3. - Prueba Documental:

   Ratificó las documentales que fueron consignadas junto con el escrito de demanda, a saber:

   Comprobante de recepción de declaración jurada de patrimonio, serie B, de fecha 29 de abril de 1997, distinguido con el N° 00015455, recibida en la Contraloría General del Estado Zulia, declaración jurada de patrimonio hecha por el actor A.Á.. Respecto de ésta prueba, la misma se trata de un documento administrativo, cuyo contenido no fue desvirtuado pero que nada aporta a la controversia.

   Comunicación emitida por la empresa Halliburton, fechada en La Salina el 21 de abril de 1997 la cual se encuentra dirigida al actor. Respecto de ésta prueba, la misma es desechada por éste Tribunal por cuanto la misma no fue ratificada en el proceso, en consecuencia, es desechada por el Tribunal. Así se decide.-

   Copia simple de algunas actas del expediente N° 5.052; observando el Tribunal respecto a éstas documentales, que la parte demandada las reconoció en la audiencia de juicio, sin embargo las mismas son desechadas por éste Tribunal por cuanto no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia.

4. - Promovió la prueba de exhibición, de las siguientes documentales:

   Comunicaciones de la parte actora dirigidas a la Gerencia de Perforación y Rehabilitación Maracaibo; Petróleos de Venezuela S.A., PDVSA, de fechas 09 de noviembre de 1999 y 03 de mayo de 1999. Respecto de éstas documentales,

   fueron consignadas por la parte actora en copia simple, las cuales corren insertas a los folios 11 y 12 del expediente (pieza N°1), que la parte demandada en la audiencia de juicio procedió a impugnar las mismas, sin que fueran aportadas al proceso los originales.

   Ahora bien, de la naturaleza de las documentales consignadas por el actor, se evidencia que fueron promovidas para fungir como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte, para que con ello se proceda a la exhibición de las originales de las referidas copias, en consecuencia, correspondía a la demandada en el acto de exhibición contradecir la prueba, que es la forma de controlar la exhibición, mediante su contradicción en el mismo acto, con alegatos y con pruebas que enerven los dichos de la parte solicitante, por lo que en criterio de este Tribunal no es procedente que las mismas sean atacadas o desconocidas por la parte contraria antes de la exhibición, evidenciándose que la parte promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias simples de las documentales solicitadas, las cuales observa este Tribunal contienen firmas de ambas partes, así como sello de recibido por la demandada, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, de las cuales se determina que el ciudadano A.Á. solicitó ante la Gerencia de Perforación y Rehabilitación Maracaibo de PDVSA, se realizara una revisión pertinente respecto de su último cargo desempeñado para la empresa, a los efectos de acogerse a su beneficio de jubilación en la primera de ellas, y en la segunda solicitó la ratificación del asunto anteriormente mencionado, así como solicitó la realización de la evaluación correspondiente al año 1998, para determinar su pensión de jubilación, de igual manera solicitó se le cancelen todos y cada uno de sus derechos y beneficios laborales, así como que le sean calculadas las prestaciones sociales que le corresponde recibir por el período de tiempo laborado para la empresa conforme al sueldo del último cargo desempeñado por el mismo, solicitando finalmente se le hiciera efectiva la adjudicación de la vivienda que le fuere asignada por la empresa como trabajador, respecto de éstos hechos, se evidencia que el actor solicitó en dos oportunidades que se efectuara una revisión de su cargo, así como que se le hicieran efectivas los ajustes salariales que le correspondía recibir mensualmente, a los efectos de que además se le determine de forma justa la pensión de jubilación y se le cancelen los beneficios y conceptos que legítimamente, a su decir, le deben ser liquidados.

   Comunicación N° OC-G-97-1363 de fecha 04 de marzo de 1997. Respecto de ésta prueba, observa el Tribunal que la misma fue reconocida por la parte demandada en la audiencia de Juicio, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que el ciudadano A.Á. se desempeñaba para el 04 de marzo de 1997, como Supervisor de Peroración y Rehabilitación de Pozos, sin embargo, éste hecho no coadyuva a dirimir la presente controversia, en virtud de ello la misma es desechada.

   Formato contentivo de informe de evaluación al desempeño, relativa al ciudadano A.Á., sobre el período que va del 01.01 al 31.10.98, Respecto de ésta prueba, observa el Tribunal que la misma fue reconocida por la parte demandada en la audiencia de Juicio, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que el ciudadano A.Á., pertenecía a la nómina ejecutiva mayor, cuyo número de ficha era el 3100290; perteneciendo al grupo N° 27 de la Gerencia de Exploración y Producción, y cuyo período de evaluación transcurrió desde el 01 de enero de 1998 al 31 de octubre de 1998, hechos éstos que no coadyuvan a dirimir la presente controversia.

   Comunicación de fecha 13 de febrero de 1999, producida por el ciudadano J.P., referida al reclamo efectuado por el actor sobre el pago de los viáticos por comida (desayunos y almuerzos). Respecto de ésta prueba, observa el Tribunal que la parte demandada, en la audiencia de juicio, procedió a impugnar las mismas, sin que fueran aportado al proceso el original.

   Ahora bien, de la naturaleza de las documentales consignadas por el actor, se evidencia que fueron promovidas para fungir como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte, para que con ello se proceda a la exhibición de las originales de las referidas copias, por lo que valen para este caso las consideraciones expuestas supra sobre al prueba de exhibición, evidenciándose que la parte promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias simples de las documentales solicitadas en exhibición, sin embargo, cabe hacer un análisis respecto del valor probatorio de la misma.

   Así pues, la referida prueba fue promovida por el actor señalando que la misma, a su edcir, fue producida por el ciudadano J.P., emitida por vía del sistema computarizado de PDVSA.

   Al respecto, se tiene que, las comunicaciones privadas, tanto las habladas como las escritas, son aquellas destinadas al conocimiento particular o exclusivo de cada uno de los participantes o interlocutores, es decir que están fuera del alcance del público, al haber sido sometidas por éstos al ámbito privado, íntimo, confidencial, inviolable o secreto. En general, se puede decir que son comunicaciones privadas todas aquellas que por su misma naturaleza no pueden catalogarse como comunicaciones públicas o no entran dentro de esta categoría, y las misma pueden ser directas e indirectas. Dentro de éstas podemos las comunicaciones escritas privadas, directas e indirectas.

   Estas, se encuentran constituidas por toda aquéllas cartas misivas, de contenido confidencial o no jurídico y demás formas de correspondencia escrita (telefax, correo electrónico, etc.), no destinadas al conocimiento del público en general, sino al conocimiento reservado o exclusivo de quienes intervienen en la comunicación, es decir del (de los) remitentes (s) y del (de los) receptor (es).

   Se evidencia, que la documental promovida por el actor, como correspondencia escrita, posiblemente corresponde al telefax, por cuanto de la misma no se observa que contenga el formato de un correo electrónico. Así pues, el mismo resulta ser un medio de comunicación creado con la finalidad de dejar constancia escrita de la transmisión, donde el receptor produce un documento idéntico al enviado, éste papel que se transmite y que es copiado puede contener manifestaciones de conocimiento, de voluntad, fotografías, gráficos, dibujos, tratándose siempre de un documento en sentido lato, ya que el telefax, reúne las características del género documento, las cuales son:

   1. Es un objeto, una hoja de papel, al cual el hombre le ha incorporado un hecho distinto a la misma hoja;

   2. Su contenido puede ser una manifestación que puede ser simplemente representativa como la imagen, o declarativa, la cual puede contener a su vez bien declaraciones de voluntad;

   3. Es creado por el hombre o las máquinas por lo que lleva intrínseca la prueba de que alguien lo creó, lo cual no da certeza acerca de la autoría, ni de la veracidad del hecho incorporado,

   No todo instrumento que reúna estas características, es una prueba documental, sino que dentro del género documento hay valores probatorios distintos de acuerdo con el contenido de cada documento; así, el documento que produce imágenes, es apreciado por la sana crítica; los papeles son aquellos que contienen manifestaciones de pensamiento, no representan hechos, tienen el valor de indicios; si la declaración de conocimiento es de un tercero, es un testimonio que debe ser ratificado en juicio para que tenga valor.

   De lo anteriormente trascrito, observa el Tribunal que a la parte actora correspondía la carga de acreditar y demostrar la información necesaria a los fines de evidenciar la autenticidad y veracidad de la documental consignada, para garantizar así a la contraparte el control de dicha prueba, por cuanto la misma no da certeza acerca de la autoría, ni de la veracidad del hecho incorporado, en consecuencia, la misma es desechada del proceso.

   Formato de estimación de pensión de jubilación, de fecha 03 de marzo de 1999, emitido por la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa PDVSA Petróleo y Gas, S.A., documental que riela al folio 19 del expediente (pieza N°1), observando el Tribunal respecto de la misma, que la parte demandada, impugnó la misma por cuanto no corresponde al ciudadano A.Á., correspondiente al ciudadano P.C., en consecuencia, la misma es desechada del proceso.

   Organigrama en el que se ubica la posición jerárquica del cargo de Supervisor (Líder) de Perforación y Rehabilitación, que ocupaba el ciudadano J.P., de fecha 23 de septiembre de 1996, a quien el actor sustituyó en dicho cargo, desde el 09 de agosto de 1996, observando el Tribunal que la parte demandada, en la audiencia de juicio reconoció dicha documental, sin embargo la misma es desechada del proceso por cuanto no aporta elementos probatorios capaces de dirimir la presente controversia.

   Detalles de pago elaborados por la oficina de nóminas, correspondiente al ciudadano J.P., referida al pago de su sueldo mensual y demás beneficios contractuales, durante los meses de enero a diciembre de 1996, cuando ejercía el cargo de L.d.P., prueba ésta que es desechada por el Tribunal por cuanto no corresponde al ciudadano A.Á. sino al ciudadano J.P., aunado al hecho de que las mismas no aportan elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia. Así se decide.-

   Carta de confirmación de beneficios de fecha 17 de octubre de 2002, emitida por la empresa PDVSA, la cual corre inserta al folio 976 (pieza N° 4), observando el Tribunal que la misma fue reconocida por la empresa demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, que va dirigida al ciudadano A.Á., titular de la cédula de identidad V-3.927.169, distinguido con el número de personal 02051062, el cual pertenece a la división de personal de Cabimas, y al grupo del personal catalogado como Jubilado, asimismo, se evidencia que en el área de personal era descrito como menor, en el área de nómina era descrito como mensual y en el área de beneficio era descrito como PDVSA jubilado, finalmente en el renglón de agrupador de beneficios era descrito como no ejecutivo, hechos éstos que no coadyuvan a dirimir la presente controversia, en consecuencia es desechada por éste Tribunal.

   Historial de sueldo/salario, de fecha 23 de febrero de 1999, documentales que corren insertas al folio 977 (pieza N° 4), observando el Tribunal que la misma fue reconocida por la empresa demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, el registro individual signado con la letra y número G-1409, de fecha 23 de febrero de 1999, correspondiente al ciudadano A.Á., en el cual el mismo devengó para el año 1998, último año en la historia de sueldo/salario, la cantidad de 1 millón 043 mil 400 bolívares, por concepto de aumento por mérito entre otros conceptos salariales, así como que el mismo recibió los referidos aumentos en los años 96 y 97.

5. - Promovió la prueba de informes, a los fines de que el tribunal oficie a la Contraloría del Estado Zulia, solicitándole informe en relación con la declaración jurada de patrimonio presentada a ese Organismos de control por el actor, en fecha 29 de abril de 1997, según comprobante recibido N° 00015455, y que aporte copia certificada de la misma. Respecto de ésta prueba, este Tribunal observa que la misma fue declarada inadmisible por el Tribunal en fecha 10 de agosto de 2006, mediante auto de admisión de prueba, por cuanto la parte promovente no señala con exactitud ciudad, sede, o dirección precisa para que la misma sea evacuada, sin que la parte actora ejerciera recurso de apelación en cuanto a la presente negativa, en consecuencia, la misma quedó firme, en virtud de ello no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada procedió a promover lo siguiente:

1. - Prueba instrumental:

   Original de Registro Individual de Personal, correspondiente al ciudadano A.Á., el cual corre inserto al folio 10 (del cuaderno de recaudos). Respecto de ésta documental observa el Tribunal que la misma fue reconocida por la contraparte, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose del referido registro signado con la letra y número G-1409 de fecha 23 de febrero de 1999, en el cual aparece el actor por renglones de la siguiente manera: Dentro del renglón historia de nómina en la última fecha que aparece, es decir, el 01 de junio de 1997, pertenecía a la nómina ejecutiva y mayor, grupo N° 27; en el reglón historia de ocupación en la última fecha, es decir, en el año 1997, tenía el cargo de Administrador de Perforación 2A., grupo N° 27; en el renglón historia de transferencia aparece la última fecha, el 01 de mayo de 1985 la descripción de pertenecer al distrito Tía J.d.S.-Departamento Perforación y Rehabilitación, de la organización Perforación y Rehabilitación Pozo, hechos éstos que no coadyuvan a dirimir la presente controversia en consecuencia, la misma es desechada por éste Tribunal.

   Estimado de Pensión Mensual de fecha 01 de julio d 1999, correspondiente al ciudadano A.Á. el cual corre inserto al folio 15 (del cuaderno de recaudos). Respecto de ésta documental observa el Tribunal que la misma fue reconocida por la contraparte, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose, que el actor perteneció a la nómina ejecutiva y mayor, grupo 27, número de ficha 3100290, beneficiado con el tipo de jubilación prematura y temporal perteneciente al plan contributivo. Devengando como último sueldo la cantidad de 1 millón 043 mil 400 bolívares, un bono de 1 mil 300 bolívares, para un total de 1 millón 044 mil 700 bolívares. Monto calculado por concepto de prestaciones legales 21 millones 938 mil 700 bolívares, por concepto de prestaciones contractuales 21 millones 938 mil 700 bolívares, y aporte por concepto de pensión de jubilación neta incluyendo las deducciones, la cantidad de 5 millones 223 mil 500 bolívares.

   Observa el Tribunal que de las documentales relativas a: “normativas de viáticos en Venezuela”, “normativas de jubilación” y “convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, correspondiente al período 1997-1999”, el Tribunal declaró su inadmisibilidad, mediante auto de admisión de pruebas de fecha 10 de julio de 2006, sin que la parte promovente ejerciera recurso de apelación en cuanto a la presente negativa, en consecuencia, la inadmisión de la prueba quedó firme.

2. - Promovió la prueba testimonial, observando el Tribunal que la misma no fue evacuada, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta alzada. Así se decide.-

   Ahora bien, valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, los hechos controvertidos se encuentran limitados a determinar la aplicabilidad o no del Contrato Colectivo Petrolero al actor, así como la procedencia o no de los conceptos correspondientes a incremento del 20% por evaluación al desempeño, pago por viáticos y finalmente las diferencias de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales reclamados por el ciudadano A.Á., los cuales fueron declarados improcedentes por el Juzgado a quo.

   De lo anterior se tiene que, en la presente causa, habiendo determinado el Juzgado a quo que el último cargo desempeñado por el ciudadano A.Á., fue el de L.d.P. en la División de Occidente, decisión ésta con la cual la parte demandada se conformó en virtud de que la misma no ejerció recurso de apelación y por tanto, no resultando ser un hecho controvertido en la presente causa, observa el Tribunal que éste cargo pertenece a la categoría de nómina mayor dentro de la empresa demandada.

   Al respecto, pasa este Tribunal a analizar si al actor, le correspondía la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera de Trabajo, a los fines de los beneficios establecidos en la misma, así como en la cancelación de las prestaciones sociales.

   Como bien señala la doctrina, la Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, con la finalidad de establecer: las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias ex artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto al campo subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva, ex artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración y conforme al mismo artículo, las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 eiusdem.

   En este sentido, la Convención Colectiva Petrolera, en su cláusula tercera, exceptúa de su contexto de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este sentido, no podrán ser impedidos si esa fuere su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato Petrolero en la región donde efectúan sus labores.

   .

   En consecuencia, la aplicabilidad del Contrato Colectivo al actor, resulta improcedente en el presente caso, por pertenecer a la categoría denominada “Nómina Mayor” dentro de la empresa, por consiguiente, resulta igualmente improcedente los aumentos contenidos en la cláusula 5 del mismo. Así se establece.-

   Ahora bien, respecto a la diferencia de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales reclamados por el actor, conforme a lo previsto en el Contrato Colectivo Petrolero, observa éste Tribunal, que la misma fue declarada improcedente por el Juzgado a quo, por cuanto el actor se encuentra excluido del ámbito subjetivo de la aplicación del mismo, sin embargo, al haber declarado procedente el cargo desempeñado por el actor como L.d.P.d.P., así como que el mismo debió devengar un salario de 1 millón 200 mil bolívares, que al mismo le procedente las diferencias salariales dejadas de percibir desde el 09 de agosto de 1996 hasta el 30 de junio de 1999, y que finalmente su pensión de jubilación debió ser reajustada conforme al salario antes mencionado, sin que la parte demandada recurriera del fallo de primera instancia, es evidente que surge a favor del actor una diferencia en el pago de sus prestaciones sociales por cuanto el mismo fue liquidado con base a un salario distinto, es decir, al salario que venía devengando como Administrador de Perforación y no con base al salario de 1 millón 200 mil bolívares, en el cargo de L.d.P.. . Así se establece.

   Con respecto a las prestaciones sociales, observa el Tribunal que el actor en su libelo de demanda, no señaló el quantum de las diferencias que considera se le adeudan por los conceptos de preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual, pues expresó un monto total de lo que a su decir le correspondía, sin señalar lo ya cancelado, observando el Tribunal que sólo indicó que había recibido un total de 55 millones 219 mil 369 bolívares con 40 céntimos, sin especificar los conceptos recibidos, diferencia que si estableció en lo que respecta a los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades.

   De allí que , habiendo establecido este Tribunal la existencia de una diferencia de salario, procederá a calcular lo correspondiente a dicho concepto, tomando como referencia la prueba documental que corre inserta al folio 15 del Cuaderno de Recaudos, denominado “Estimado de Pensión Mensual”, documento que fue reconocido por ambas partes y del cual se evidencia que el actor, aún siendo de nómina mayor, fue liquidado conforme a parámetros equivalentes a la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, lo que evidencia este Tribunal de la prueba en cuestión ( folio 15 del cuaderno de recaudos), a través de una simple operación aritmética, por cuanto se le canceló la cantidad de 1 millón 044 mil 700 bolívares (Salario básico) por 21 años de servicios lo cual arrojó la cantidad de 21 millones 938 mil 700 bolívares por concepto de “prestaciones legales”y una cantidad igual por concepto de “prestaciones contractuales”, lo cual totaliza la cantidad de 43 millones 877 mil 400 bolívares, lo que sería equivalente o igual a:

   21 años x 30 días (literal b de la Cláusula 9):

   21 años x 15 días (literal c de la Cláusula 9)

   21 años x 15 días (literal d de la Cláusula 9)

   Total: 1260 días x (Bs.1.044.700 / 30 = Bs. 34.823,33333)= Bs.43.877.400

   Ahora bien, aplicando el mismo método de calcular las prestaciones sociales efectuado por la empresa pero con el salario de L.d.P., lo cual quedó firme al no apelar la demandada de la sentencia que le era desfavorable, se evidencia que la liquidación del actor debió realizarse en base un salario integral de 57 mil 777 bolívares con 77 céntimos, así:

   Salario básico mensual: Bs.1.200.000,oo, esto es un salario diario de Bs.40.000,oo

   Salario integral: Salario normal más alícuota de utilidades más alícuota de ayuda para vacaciones o bono vacacional

   Alícuota de utilidades: 120 días x Bs.40.000,oo / 360 días: Bs.13.333,33

   Alícuota ayuda vacaciones: 40 días x Bs.40.000 / 360 días: Bs. 4.444,44

   Total salario integral: Bs. 40.000,oo más Bs.13.333,33 más Bs. 4.444,44: Bs. 57.777,77.

   21 años x 30 días.

   21 años x 15 días.

   21 años x 15 días.

   Total: 1260 días x Bs. 57.777,77: Bs.72.799.990,20

   De lo cual surge una diferencia a favor del actor, determinada por este Tribunal, de 28 millones 922 mil 590 bolívares con 20 céntimos.

   En relación al preaviso reclamado, observa el Tribunal que la Cláusula 9 literal a de la Convención Colectiva de 1997-1999, cuya aplicación no correspondía al actor por ser empleado de la nómina mayor, pero que en realidad fue aplicada por la empresa al momento de la liquidación, y siendo que las condiciones de los trabajadores de la nómina mayor en modo alguno resultan inferiores a los de la nómina mensual menor o a la nómina contractual, establece que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la Compañía pagará el preaviso legal a que se refieren los artículo 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, 90 días de salario normal.

   90 días x Bs.40.000,oo: Bs.3.600.000,oo

   Ahora bien, respecto a los conceptos correspondientes a: diferencia de vacaciones año 97, 98, diferencia de vacaciones fraccionadas año 99 (cláusula 8 del Contrato Colectivo Petrolero); diferencia de bono vacacional año 97, 98, diferencia de bono vacacional fraccionado año 99 (cláusula 8 del Contrato Colectivo Petrolero), diferencia de utilidades año 96, 97 98, diferencia de utilidades fraccionadas año 99, por cuanto si bien es cierto que no le corresponde la aplicabilidad del Contrato Colectivo Petrolero, no es menos cierto, que al ciudadano A.Á., le corresponde igualmente 30 días de salario, 40 días de bono vacacional así como 120 días de utilidades, tal como lo devengan los trabajadores beneficiarios de la Contratación Colectiva, por cuanto las condiciones de trabajo de los empleados de nómina mayor no pueden ser inferiores a los pertenecientes a la nómina contractual.

   Así pues, tenemos:

   Último salario mensual: Bs. 1.200.000,00

   Último salario diario: Bs. 40.000,00

1. - Diferencia de vacaciones correspondiente a los años1997, 1998: señala que la empresa le canceló 30 días a razón de Bs. 15.153,33, para el 97, debiendo haberle pagado, según su decir, 30 días a razón de Bs. 48.480,00, asimismo, señaló que le canceló 30 días a razón de Bs. 31.419,19 para el 98, debiendo haberle pagado, según su decir, 30 días a razón de Bs. 53.480,00.

   Sin embargo, observa el Tribunal que el último salario devengado por el actor fue por la cantidad de 1 millón 200 mil bolívares, es decir, 40 mil bolívares diarios, salario éste que quedó firme, pues no se apeló sobre este punto, en consecuencia, con base al mismo es que se procederá a efectuar el cálculo de las diferencias reclamadas.

   60 días x Bs. 40.000,00 = Bs. 2.400.000,00 – Bs. 1.397.175,60 (cantidad recibida) = Bs. 1.002.824,40

2. - Diferencia de vacaciones fraccionadas año 1999: señala que la empresa le canceló 25 días a razón de Bs. 34.780,00, debiendo haberle pagado, según su decir, 25 días a razón de Bs. 64.176,00.

   25 días x Bs. 40.000,00 = Bs. 1.000.000,00 – Bs. 869.500,00 (cantidad recibida) = Bs. 130.500,00

3. - Diferencia de bono vacacional correspondiente a los años1997, 1998: señala que la empresa le canceló 40 días a razón de Bs. 15.153,33, para el 97, debiendo haberle pagado, según su decir, 40 días a razón de Bs. 48.480,00, asimismo, señaló que le canceló 45 días a razón de Bs. 31.419,19 para el 98, debiendo haberle pagado, según su decir, 45 días a razón de Bs. 53.480,00.

   Sin embargo, observa el Tribunal que el último salario devengado por el actor fue por la cantidad de 1 millón 200 mil bolívares, es decir, 40 mil bolívares diarios, salario éste que quedó firme, en consecuencia, con base al mismo es que se procederá a efectuar el cálculo de las diferencias reclamadas.

   85 días x Bs. 40.000,00 = Bs. 3.400.000,00 – Bs. 2.019.771,75 (cantidad recibida) = Bs. 1.380.228,25

4. - Diferencia de bono vacacional fraccionado año 1999: señala que la empresa le canceló 33,33 días a razón de Bs. 34.780,00, debiendo haberle pagado, según su decir, 33,33 días a razón de Bs. 64.176,00.

   33,33 días x Bs. 40.000,00 = Bs. 1.333.200,00 – Bs. 1.159.217,40 (cantidad recibida) = Bs. 173.982,60

5. - Diferencia de utilidades correspondiente a los años1996, 1997 y 1998: señala que la empresa le canceló 120 días a razón de Bs. 15.153,33, para el 96, debiendo haberle pagado, según su decir, 120 días a razón de Bs. 48.480,00, asimismo, señaló que le canceló 120 días a razón de Bs. 31.419,19 para el 97, debiendo haberle pagado, según su decir, 120 días a razón de Bs. 53.480,00, igualmente, señaló que le canceló 120 días a razón de Bs. 34.780,00 para el 98, debiendo haberle pagado, según su decir, 120 días a razón de Bs. 64.176,00.

   Sin embargo, observa el Tribunal que el último salario devengado por el actor fue por la cantidad de 1 millón 200 mil bolívares, es decir, 40 mil bolívares diarios, salario éste que quedó firme, en consecuencia, con base al mismo es que se procederá a efectuar el cálculo de las diferencias reclamadas.

   360 días x Bs. 40.000,00 = Bs. 14.400.000,00 – Bs. 9.762.302,40 (cantidad recibida) = Bs. 4.637.697,60

6. - Diferencia de utilidades fraccionadas año 1999: señala que la empresa le canceló 99,9 días a razón de Bs. 34.780,00, debiendo haberle pagado, según su decir, 99,9 días a razón de Bs. 64.176,00.

   99,9 días x Bs. 40.000,00 = Bs. 3.996.000,00 – Bs. 3.474.522,00 (cantidad recibida) = Bs. 521.478,00

   Total diferencias: Bs. 7.846.710,85

   De otra parte, en cuanto al concepto reclamado correspondiente a “incremento del 20% por evaluación al desempeño”, observa el Tribunal que de la documental que corre inserta al folio 977 (pieza N°4) y 11 del cuaderno de recaudos, se evidenció que el actor recibió por efecto de sus evaluaciones de desempeño, los correspondientes aumentos por mérito, por promoción y por decreto del Ejecutivo Nacional, hasta el año 1998.

   Ahora bien, observa el Tribunal que las evaluaciones por desempeño, también llamadas comúnmente “meritocracia”, constituyen una política de compensación salarial por mérito dentro de la industria petrolera, por la cual la industria realiza revisiones anuales de salario, sujetas al desempeño individual demostrado por los trabajadores en el desarrollo de sus labores y que debe atender además a los resultados de los estudios del mercado salarial.

   Se trata de un aumento de carácter individual por mérito del trabajador, fundamentado en criterios técnicos establecidos por la Empresa destinados a evaluar objetivamente el conocimiento del trabajo, la calidad y cantidad del mismo, comportamiento personal y otros factores reconocidos universalmente en el proceso de evaluación de actuación del personal, tal como lo prevé la Cláusula 55 de la Convención Colectiva Petrolera, y en la práctica de la industria petrolera, incluso para las contratistas petroleras, constituye una política de PDVSA que en definitiva es la que señala a quienes de los trabajadores se habrán de aplicar dichos aumentos de salario por mérito, estableciendo en forma clara la referida convención que se trata de un aumento de carácter individual, que no conlleva a la obligación de extender dichos aumentos a los demás trabajadores que estén en la misma categoría e igual clasificación.

   De lo anterior deriva que los porcentajes de aumentos salariales no son aplicados en forma general a todos los trabajadores, y con respecto a las contratistas, las operadoras únicamente están obligadas a velar porque las empresas contratistas y de servicios, que laboren única y exclusivamente para la Industria Petrolera en actividades permanentes, inherentes o conexas con ella, apliquen la meritocracia a su personal de nómina diaria y menor, así como a su personal administrativo siempre que estos estén dedicados exclusivamente a labores en las áreas operacionales para contratos, obras y actividades inherentes o conexas con la industria petrolera.

   En consecuencia, una vez determinado el porcentaje de aumento éste pasa a formar parte del salario del trabajador beneficiario, y en la convención colectiva petrolera no se establece un quantum específico para el pago de dicho concepto.

   Ahora bien, evidencia esta Alzada que ha quedado establecido que el actor no pertenecía a la nómina mensual ni diaria, estando clasificado como personal de la nómina mayor, obtuvo aumentos de salario por meritocracia hasta el año 1998, tal como se desprende de la relación que cursa al folio 977 (Pieza 4) y 11 del cuaderno de recaudos, por lo que correspondía al demandante la carga probatoria de demostrar que en efecto por sus méritos se hizo acreedor al referido beneficio que se traduciría, a su decir, en un aumento salarial del 20% a partir del 15 de diciembre de 1998, lo cual no consta en actas que así lo haya hecho, razón por la cual, esta Alzada debe declarar improcedente su pago y su incidencia dentro del salario normal e integral del demandante. Así se establece.

   Ahora bien, con respecto al concepto reclamado por “concepto de viáticos” por comida (desayunos y almuerzos), se observa que la parte actora pretendía demostrar la procedencia del mismo, mediante comunicado de fecha 13 de febrero de 1999, producido por el ciudadano J.P., por vía del sistema computarizado de PDVSA, documental que fue desechada por este Tribunal por cuanto correspondía a la misma parte actora la carga de acreditar y demostrar la información necesaria a los fines de evidenciar la autenticidad y veracidad de la documental consignada, para garantizar así a la contraparte el control de dicha prueba, por cuanto la misma no da certeza acerca de la autoría, ni de la veracidad del hecho incorporado, por lo que en consecuencia, este Juzgador declara la improcedencia de los mismos, toda vez que no aportó a la presente causa otro medio que permitiera demostrar la procedencia de dicho concepto. Así se decide.-

   Ahora bien, en cuanto al concepto reclamado por “concepto de diferencia de sueldo”, observa el Tribunal que el Juzgado a quo, declaró que como quiera que el actor desempeñó el cargo de L.d.P. desde el 09 de agosto de 1996 hasta el 30 de junio de 1999, ambas fechas inclusive, debe pagársele la diferencia del sueldo devengado por éste y del sustituido, el cual estaba constituido por la suma de un 1 millón 200 bolívares. Ahora bien, para dicho cálculo de la diferencia del sueldo, ordenó la designación de un perito contable, mediante una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el tiempo que duró las sustitución del servicio del actor; desde el 09.08.96 al 30.06.99, y tomando en cuenta los diferentes salarios devengados por éste durante el mencionado lapso, tal como se evidenció del documento denominado “Registro Individual de Personal”, que corre inserto al folio 977 del expediente, lo cual no constituye punto de apelación por cuanto la empresa demandada no recurrió de la decisión de primera instancia y la parte actora no objetó la sentencia en el referido punto, por lo que el mismo queda firme. Así se establece.

   De otra parte, en relación al “ajuste de la pensión de jubilación”, declarado por el Juzgado a quo, en el cual las partes estuvieron conformes con dicha decisión, este Tribunal observa que en la industria petrolera los planes de jubilación se dividen según sus beneficiarios, entre los que corresponde a los trabajadores de la nómina diaria y nómina mensual menor, por una parte, contenido en la Cláusula 24 de la Convención Colectiva, mientras que el de los empelados de la nómina mayor y ejecutiva, excluidos de dicha Convención, se encuentra previsto en el Plan de Jubilación establecido en el Manual Corporativo de Políticas, Normas y Planes de Recursos Humanos, los cuales tienen una naturaleza especial y no pueden confundirse con la jubilación establecida en la Ley del Seguro Social.

   Este plan de jubilación está destinado a que la empresa les facilite a los beneficiarios del mismo, una pensión de retiro mediante un régimen de capitalización individual, cuyo saldo es exclusivo del trabajador afiliado y que debe ser entregado al empleado de la nómina mayor o ejecutiva afiliado al plan, en caso de que se produzca la terminación de la relación laboral por motivos distintos a la jubilación, siendo que la terminación de la relación de trabajo por haberse producido la jubilación del trabajador, un supuesto de terminación de la relación de trabajo por voluntad común de las partes, ex artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya sea que la jubilación hay sido otorgada al haber alcanzado el empelado la edad normal de jubilación o bien sea que el trabajador haya solicitado su jubilación prematura, o esta le haya sido otorgada a discrecionalidad de la empresa, o bien que la misma le sea otorgada en virtud de alguna incapacidad total y permanente, puesto que en todos estos casos, ambas partes han expresado previamente su voluntad de dar por terminada la relación laboral, verificados los supuestos establecidos con antelación y no se está en presencia de despido alguno.

   Ahora bien, tal como se dijo anteriormente, la fijación de la pensión de jubilación por parte del a quo no fue objeto de la apelación de la parte actora y la parte demandada no recurrió del fallo que el causaba gravamen, de allí que este Tribunal pasa a reproducir lo establecido en la sentencia de primera instancia:

   “…dentro de la política de finalización de la relación laboral de la sociedad mercantil PDVSA, Petróleo S.A., encontramos la normativa del Plan de Jubilación, cuyo propósito es de proporcionar una pensión de jubilación a los trabajadores que reúnan las condiciones para ello, bien sean para los de nómina diaria menor y para aquellos de nómina ejecutiva y mayor. Este beneficio especial se otorgaba para la época en que sucedieron los hechos de la siguiente manera: a.- en la fecha normal de jubilación; b) antes de la fecha normal de jubilación y c.- aquellos trabajadores fallecidos que tengan 15 o más años de servicio en la empresa y dentro de la categoría para obtener el beneficio especial de jubilación antes del cumplimiento normal, tenemos: a.- la jubilación prematura a voluntad del trabajador; b.- jubilación prematura a discreción de la empresa y; c.- jubilación prematura por incapacidad total y permanente.

   De la documental que cursa al folio 15 del cuaderno de recaudos, específicamente del documento denominado “Estimado de Pensión Mensual”, se evidencia fehacientemente que la jubilación concedida por la sociedad mercantil PDVSA, Petróleo S.A., al ciudadano A.D.J.Á.P., fue realizada en forma prematura por disposición de la empresa, esto quiere decir que un trabajador que llegue a los cincuenta (50) años de edad o más, a quien se le haya acreditado 15 o más años de servicio, podrá ser jubilado a partir del primer día de cualquier mes calendario, que sea anterior a su fecha normal de jubilación, con el pago de una pensión de jubilación prematura a discreción de la empresa. Es decir, están basadas en casos especiales a conveniencia de la empresa.

   Ahora, el ciudadano A.D.J.Á.P., para la fecha en que le fue concedido el beneficio especial de jubilación contaba con cincuenta y un (51) años de edad y con una relación de trabajo de veinte (20) años, diez (10) meses y un (1) días, por lo que la sociedad mercantil PDVSA, PETRÓLEO S.A., estaba perfectamente autorizada para efectuar o conceder dicha jubilación prematura. Sin embargo, lo que no está demostrado en lasa actas del expediente, es que ese beneficio se haya concedido sobre la base del último sueldo del trabajador reclamante, esto es, la suma de un millón doscientos mil bolívares (Bs. 1.200.000,00), por lo que se ordena el reajuste de dicha pensión bajo los lineamientos previstos en el citado cuerpo normativo “Finalización de la Relación Laboral. Plan Jubilación”, llevado para la época en que se concedió el beneficio de jubilación, por la Gerencia de Recursos Humanos de la Sociedad Mercantil PDVSA, PETRÓLEO S.A., siendo efectivo dicho reajuste desde el 01 de julio de 1999, y para su cálculo, vale decir, la obtención de las sumas de dinero específicas que le corresponden al ciudadano A.D.J.Á.P., esto se logrará a través de la designación de un perito contable, mediante una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta, se repite, el salario y cuerpo normativo antes reseñado. Así se decide…”

   Las cantidades cuantificadas por este Tribunal, alcanzan a la cantidad de 40 millones 369 mil 300 bolívares con 85 céntimos, suma a la cual deben adicionarse las diferencias salariales cuyo cálculo fue ordenado realizar a través de una experticia complementaria del fallo.

   Igualmente, la demandada deberá ajustar la pensión de jubilación conforme a los lineamientos establecidos por el Tribunal de Juicio, los cuales quedaron firmes por cuanto no fueron objeto de apelación y este Tribunal los reprodujo supra.

   En relación a los intereses sobre prestación de antigüedad, el actor reclama en su libelo de demanda el pago de intereses al 30 de junio de 1999 por Bs. 53 millones 960 mil 613 bolívares con 36 céntimos y al 30 de junio de 2000 por la cantidad de 50 millones 736 mil 421 con 42.

   Ahora bien, observa el Tribunal que la relación de trabajo finalizó en fecha 30 de junio de 1999, por lo que no corresponden al trabajador el pago de los intereses reclamados respecto al 30 de junio de 2000, sin embargo habiendo sido liquidado el actor con un salario inferior al que fue determinado por el Tribunal a quo y al existir diferencias en el pago del salario, resulta evidente que existen diferencias a favor del actor derivadas de los intereses sobre la prestación de antigüedad para el año comprendido entre el 30 de junio de 1998 y el 30 de junio de 1999, por lo que deberán ser determinadas mediante experticia complementaria del fallo, a realizarse por un solo perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieren acordar, el cual procederá a determinar la cantidad que por concepto de intereses sobre prestaciones sociales le corresponden al demandante para el período comprendido entre el 30 de junio de 1998 y el 30 de junio de 1999, conforme a lo establecido en el artículo 108 literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en base a la prestación de antigüedad que correspondía al trabajador a la finalización de la relación de trabajo determinada por este Tribunal supra.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado de de 40 millones 369 mil 300 bolívares con 85 céntimos, cuantificado por este Tribunal y de la cantidad que resulte por concepto de diferencias salariales ordenada calcular mediante experticia complementaria del fallo, los cuales deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del afllo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta el 30 de diciembre cde 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.756 del Código Civil, y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de ejecución del fallo, calculados en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   Se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 40 millones 369 mil 300 bolívares con 85 céntimos, cuantificada por este Tribunal más de la cantidad que resulte por concepto de diferencias salariales ordenada calcular mediante experticia complementaria del fallo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, debiendo el perito ajustar su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la citación de la parte demandada hasta la fecha del decreto de ejecución del fallo, excluyendo del mismo, el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de al indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo.

   Se impone en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificando así el fallo apelado. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano A.D.J.Á.P. frente a la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A.; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.D.J.Á.P. frente a la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A.; 3) SE MODIFICA el fallo apelado, en consecuencia, se ordena a la demandada pagar al actor la cantidad de 40 millones 369 mil 300 bolívares con 85 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más las diferencias salariales que resulten a favor del actor calculadas a través de experticia complementaria del fallo, más los intereses moratorios y la corrección monetaria y, a pagar al actor la pensión de jubilación en los términos establecidos en la parte motiva del fallo. 4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la presente decisión.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   En Maracaibo a veintitrés de marzo de dos mil siete. Año 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez,

   M.U.H.

   La Secretaria

   Luisa González Palmar

   En el mismo día de su fecha a las 15:22 horas fue publicada la anterior sentencia la cual quedó registrada bajo el No. PJ0152007000224

   La Secretaria

   Luisa González Palmar

   MAUH/LGP/jmla

   VP01-R-2007-000122