Decisión nº KP02-N-2009-000842 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2009-000842

En fecha 23 de julio de 2009, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano E.A.T.T., titular de la cédula de identidad Nº 11.513.947, asistido por los abogados L.S. y J.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 134.224 y 134.682, respectivamente; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 27 de julio de 2009 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 29 de julio del mismo año se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de Ley.

En fecha 15 de marzo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación.

En fecha 19 de marzo de 2010, fueron libradas las citaciones y notificaciones de ley.

En fecha 12 de agosto de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso para dar contestación al recurso, no siendo consignado escrito alguno, fijando para el quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar.

Así, en fecha 21 de septiembre de 2010, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia en acta de la incomparecencia de ambas partes.

Seguidamente, por auto de fecha 22 de septiembre de 2010, se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia definitiva para el cuarto (4º) día de despacho siguiente.

En fecha 29 de septiembre de 2010, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia definitiva del presente asunto, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes. En la misma, este Juzgado acordó requerirle al Procurador General del Estado Portuguesa los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto, solicitud ésta librada en fecha 08 de octubre del mismo año.

Posteriormente, por auto de fecha 21 de febrero de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado sin consignación alguna.

Por auto de fecha 01 de marzo de 2011, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 18 de marzo de 2011, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 23 de julio de 2009, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que “En fecha 30 de Diciembre de 1993, Ingrese como Agente Policial Industrial Perteneciente a la Gobernación del Estado Portuguesa (…) Realizando un Trabajo Intachable, de Buena Conducta, de Ética y buena Moral para con la Institución y fuera de Ella (…) razón por la cual he recibido diferentes honores al mérito (…)”.

Que “Tal Es el Caso (…) que el Día 4 de Febrero del Presente Año Fui Notificado por Medio de Dos (2) Boletas contentiva de SUSPENCIÓN (sic) CON GOCE DE SUELDO Y PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCIÓN (…) pos supuestas Faltas Cometida en el Ejercicio de mis Funciones, alegando la Causal Nº 6 del Artículo 86 de la del (sic) Estatuto de la Función Pública (…)”.

Continua expresando que “(…) en dicho Procedimiento se Evidencia de una Forma Clara que no Existe Pruebas fehacientes y Elementos de Convicción que Sustente dicho Procedimiento, ya que solo se basan en Supuestos de Hecho y no en una Investigación exhaustiva y Penal que se Puede Notar, que dichas actuaciones es para perjudicarme e inclusive pudiéndose evidenciar contradicciones y ambigüedad en el Libro de Novedades y Actuaciones Policiales (…)”.

Que finalmente, el día 01 de abril de 2009, el Gobernador del Estado Portuguesa dicta la Resolución por la cual lo destituye, siendo notificado de la misma el 23 de abril del mismo año.

Fundamenta su recurso en los artículos 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 59 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala además que se le “(…) Negó el Acceso al Expediente y Cuando me es Permitido dicho derecho, se me Negó el Derecho a ser escuchado por los Funcionarios que realizaban dichos Procedimiento, por lo cual realice un Escrito de Descarga (sic) (…) para que tomaran en Cuenta mi (sic) alegatos y Defensa el cual fue ignorado para la decisión final de la M.A. –durante todo el Proceso se me Acuso Injustamente, sin tomar en cuanta lo que establece el Nº 1 del artículo 49 constitucional, además de no Ordenar una Investigación penal de mi Caso para el esclarecimiento de los hechos y como se Puede evidenciar en el Acta Policial de la Declaración de Dicha funcionaria que me Acusó de Soborno donde sus testimonios carecen de fundamentos serios y además de sustentarlos con medios probatorio (sic) insuficientes basándose en presunciones y es Claro y Notorio que Aun cuando Existen un Robo flagrante y Plena Identificación de las Personas que en ellas actuaron dicha funcionaria se ensaña contra mi, perjudicando mi Honorable trabajo, mi reputación de mas de 16 Años al servicio del Cuerpo Policial del Estado portuguesa”.

Que “Constituye una actitud antijurídica, ya que en la Acusación que se me Hace solo se basan en presunción de Hechos, además de Carecer de Pruebas fehacientes y contundentes y donde se Evidencia que en varias Actuaciones Administrativa existen Vicios Ocultos, y no muy Claro, es decir, contradictorias y defectuosas (…)”.

Finalmente solicita se “Declare la NULIDAD ABSOLUTA de Todo el Proceso de acto administrativo, signado con el Nº de Expediente: ED-003-08-DPD (…) debido a que la Misma se Encuentra Viciado, contradictorio, defectuoso y confuso (…)”.

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el ciudadano E.A.T.T., mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Portuguesa, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.A.T.T., titular de la cédula de identidad Nº 11.513.947, asistido por los abogados L.S. y J.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 134.224 y 134.682, respectivamente; contra la Gobernación del Estado Portuguesa.

Así, se observa que los alegatos del querellante contra el acto administrativo impugnado, vale decir, la Resolución Administrativa S/N, de fecha 01 de abril de 2009, dictada en el expediente Nº ED-003-08-DPD, a través del cual lo destituyen del cargo que desempeñaba como Sgto./2do de la Policía del Estado Portuguesa, se centran en la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, del derecho a la defensa y debido proceso, por menoscabo del principio de presunción de inocencia, así como por falta de “(…) Pruebas fehacientes y Elementos de Convicción que Sustente dicho Procedimiento, ya que solo se basan en Supuestos de Hecho y no en una Investigación exhaustiva y Penal que se Puede Notar (…)”.

En este sentido considera esta Sentenciadora importante abordar como primer punto previo, lo alegado por el querellante a lo largo de su escrito recursivo, referente a que no se le aperturó un procedimiento penal para el esclarecimiento de los hechos.

Así pues, se hace necesario para este Juzgado precisar la distinción existente entre la Acción Disciplinaria y la Acción Penal, en el sentido de que cada una puede adelantarse en forma independiente.

En este sentido se precisa que cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del individuo frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario instruido a funcionarios públicos se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la Administración Pública; mientras que en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

En consecuencia, considerando que ambos procedimientos son independientes y autónomos, constatando además que por disposición constitucional (artículo 25) “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa (…)”; este Juzgado desecha el alegato esgrimido por el querellante en lo que se refiere a que no se le inició una investigación penal, puesto que la sentencia obtenida o a obtener en vía penal, en nada condiciona el procedimiento disciplinario instruido. Así se decide.

Ahora bien, como segundo punto previo se hace indispensable mencionar que este Órgano Jurisdiccional solicitó los antecedentes administrativos relacionados con el caso de marras, petición esta no atendida por la Administración Pública Estadal, pues haciendo caso omiso al requerimiento no remitieron lo solicitado. En mérito de lo expuesto se le hace saber a la parte querellada el criterio sostenido por la Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de julio de 2010, en el expediente Nº AP42-N-2004-001646, donde precisó lo siguiente:

Aunado a lo anterior, también evidencia esta Instancia Sentenciadora que al folio Ciento Treinta y Nueve (139) y siguientes del expediente judicial se encuentra inserto, auto para mejor proveer donde esta Corte solicitó nuevamente, los antecedentes administrativos del caso, en los términos que a continuación se expresan:

…Omissis…

Información que tampoco fue proporcionada en su oportunidad legal para ello, por lo tanto, constatado por esta Alzada las particularidades que rodean el presente caso, y la actitud contumaz y reiterativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), de no proveer la información adecuada y necesaria para que este Órgano Jurisdiccional dicte una decisión ajustada a derecho, considera conveniente este Órgano Colegiado traer a colación, el criterio esbozado mediante decisión número 1257, de fecha 12 de julio de 2007, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Echo Chemical 2000, C.A., el cual dispuso lo siguiente: “en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘…sólo a […] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’”

Es por ello, que aplicando las anteriores premisas al caso sub iudice, a juicio de esta Alzada existe una presunción favorable de que el Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), le adeuda al quejoso la diferencia de los sueldos señalados en el Título III, del recurso contencioso administrativo funcionarial (Vid. Folio 3 del expediente judicial, Pretensiones Pecuniarias), por lo tanto, al no incorporar el Órgano recurrido pruebas que le permitan desvirtuar lo alegado por el recurrente en el recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Alzada concuerda con el criterio asumido por el iudex a quo relacionado con este particular, dado que existe una presunción en favor del recurrente, la cual no fue desvirtuado o enervado por la Administración, así se declara.

(Subrayado y Negritas de este Juzgado)

De forma que, se exhorta a la Administración, en el presente caso a la Gobernación del Estado Portuguesa a ejercer a cabalidad las defensas en pro de los intereses del ente representado, incorporando los mecanismos que le garanticen el pleno ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso en cada fase de los procedimientos donde obren como sujetos activos o pasivos. Así se declara.

En este orden de ideas, se procede a abordar el alegato del querellante relativo a la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, del derecho a la defensa y debido proceso, por menoscabo del principio de presunción de inocencia, así como por la falta de “(…) Pruebas fehacientes y Elementos de Convicción que Sustente dicho Procedimiento, ya que solo se basan en Supuestos de Hecho y no en una Investigación exhaustiva y Penal que se Puede Notar (…)”.

Sobre la base de lo anterior, quien aquí juzga debe entrar a revisar la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, para el caso de marras, el que debió ser aplicado por la Gobernación del Estado Portuguesa para proceder a la destitución del querellante.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

El debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Bajo estos argumentos, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.

La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.

Así las cosas, esta Sentenciadora advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos -artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de un funcionario de la Administración. De manera que, el artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas, entre las cuales destacan las siguientes:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, procede a analizar el artículo in comento:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La m.a. del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

Siendo ello así, se debe reiterar que el Ente querellado, además de no tener participación alguna en las etapas verificadas en esta sede judicial, hizo caso omiso a la solicitud realizada, en razón de lo cual, debe esta Sentenciadora revisar exhaustivamente los elementos traídos a los autos por el querellante contenidos desde el folio cinco (05) al folio sesenta y seis (66), referidos a la copia simple del expediente administrativo tramitado.

De allí que se traigan extractos del acto administrativo impugnado, vale decir, de la Resolución Administrativa dictada en el expediente Nº ED-003-08-DPD, de fecha 01 de abril de 2009 anexa a los folios cincuenta y cinco (55) al sesenta y cuatro (64), para verificar las etapas procesales suscitadas en el referido asunto, así se obtiene lo siguiente:

…Omissis…

Se inicia el presente expediente disciplinario de Destitución en contra del funcionario policial: SGTO/2DO. TORRES TORRES E.A. (…) por petición del COMANDANTE GENERAL (PEP) Prof. L.A., (…) siendo este el jefe de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad.

El referido procedimiento se inicia por causas inherentes al ejercicio de sus funciones, de acuerdo a lo que establece el Artículo 86, que son causales de destitución establecidas en LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, Numeral 6.-

…Omissis…

Se observa del referido expediente en el folio 0044, BOLETA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL (…)

Riela al folio 0046 al 0071, del referido expediente administrativo que se le sigue al funcionario (…) Auto de Apertura, Instrucción y Determinación de Cargos de fecha 26 de Enero del 2009 (…)

Riela en el folio 0072, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 04/02/2009, en la cual se deja constancia que el funcionario: AGENTE (PEP) DÍAZ (…) notificó (…) al funcionario policial: SGTO/2DO. TORRES TORRES E.A. (…)

Riela del folio 0073 al 0076, de fecha 11 de Febrero de 2009, “FORMULACION DE CARGOS” (…)

Riela en el folio 0077, del referido expediente ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 11/02/2.009, donde se deja constancia que en esta misma fecha se VENCE EL LAPSO DE FORMULACIÓN DE CARGOS (…)

Riela en el folio 0078 al 0082 del referido expediente, ESCRITO DE DESCARGO emitido por el funcionario SGTO/2DO. TORRES TORRES E.A. (…) en el cual solicita la nulidad del presente procedimiento, negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como en derecho que este incurso en las causales de Destitución ordinal 6 del Artículo 86, estableciendo en la Ley del Estatuto de la Función Pública que no hay en autos plena prueba de culpabilidad.-

Riela en el folio 0083 del referido expediente, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVAS (sic), de fecha 18 de Febrero de 2007 (…) en la cual se deja constancia que la funcionaria AGENTE (PEP) T.S.U. F.M. (…) recibió (…) a el Funcionario Policial SGTO/2DO. TORRES TORRES E.A. (…) para ser entrega de ESCRITO DE DESCARGO (…)

Riela en el folio 0084, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 18 de Febrero del año 2.009, en el cual se deja constancia que en esta misma fecha se VENCE EL LAPSO DE ESCRITO DE DESCARGO (…) todo esto de conformidad al Artículo 89 Numeral 4 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.-

Riela en el folio 0085 del referido expediente, ACTA DE DILIGENCIA ADMINISTRATIVA, de fecha 27 de Febrero del año 2.009, donde se deja constancia del VENCIMIENTO DEL LAPSO PARA PROMOVER Y EVACUAR LAS PRUEBAS para el funcionario (…) todo esto de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En la misma se deja sentado que dicho funcionario “NO PROMOVIÓ NI EVECUO PRUEBAS”.-

…Omissis…

Riela en el folio 0086, del referido expediente AUTO DE REMISIÓN DEL EXPEDIENTE A LA CONSULTORÍA JURÍDICA (…)

…Omissis…

Riela desde el folio 0088 al 0104, del referido expediente, OPINIÓN DE LA CONSULTORÍA JURÍDICA (…)

Encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral 7 (…)

En este sentido, se verifica del acto impugnado, el cumplimiento -en principio- de cada una de las etapas contempladas en el artículo in comento, pues fue solicitada la apertura del procedimiento, el investigado fue notificado del inicio del mismo, le fueron formulados los cargos, presentó su escrito de descargos, se verifica el transcurso del tiempo correspondiente al lapso probatorio, se envió el expediente a la Consultoría Jurídica, esta emitió su opinión y finalmente el Gobernador del Estado Portuguesa dictó la Resolución que hoy se impugna indicando procedente la destitución del funcionario; no obstante, dada la interpretación realizada por la Administración sobre el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se deben considerar ciertas circunstancias.

De forma que, se precisa que la doctrina clasifica los principios reguladores del procedimiento administrativo en tres grandes grupos: a) El principio de legalidad; b) Los principios relativos a las garantías jurídicas de los administrados, como son los principios de audire alteram partem o principio de contradictorio administrativo, de igualdad de los participantes en el procedimiento, de publicidad de las actuaciones y de motivación del acto administrativo; y, c) Los principios que garantizan la eficacia de la actuación administrativa, tal es el caso de de los principios de: economía procedimental, preclusividad, flexibilidad probatoria, de actuación de oficio o inquisitivo y de control jerárquico. En el procedimiento de averiguaciones administrativas es indiscutible que el principio de legalidad debe tenerse presente a lo largo del mismo.

Por su parte, los principios que se encuentran vinculados con las garantías de los administrados, también entran en juego en la etapa de sustanciación del procedimiento administrativo. En efecto, se tendrán en cuenta tales principios cuando el órgano sustanciador procede a citar para escuchar las declaraciones de aquellos sujetos que pudieran tener vinculación con los hechos investigados, los que deberán tener derecho a que se les escuche, a que se les trate en igualdad de condiciones respecto a los demás investigados en el procedimiento administrativo, a que la Administración valore sus intervenciones de manera imparcial, a tener acceso a las actuaciones recogidas en el expediente administrativo y a que la decisión definitiva que se adopte se encuentre debidamente motivada. En suma, a que se garantice el derecho a la defensa.

Siendo ello así, considera oportuno este Tribunal referirse en breve al principio de presunción de inocencia, trayendo a consideración el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 de fecha 28 de marzo de 2001, bajo los siguientes términos:

(…) La garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la Ley, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.

Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a lo administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

En tal sentido, la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia consiste en desplazar la carga de la prueba el onus probandi, a la Administración. Así, es ella la que en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia garantiza entonces, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la imposición de sanciones sin pruebas, que éstas han de merecer tal concepto jurídico y que, asimismo la actividad probatoria pesa-en principio- sobre la Administración, y no sobre el administrado

. (Subrayado de este Tribunal)

En efecto, tal como se indicara ut supra, la presunción de inocencia enmarcada en el debido proceso logra su pleno ejercicio cuando determinada decisión sea, además del producto de un procedimiento previo, el resultado de la comprobación de la culpabilidad, el resultado de la comprobación de la infracción del investigado.

Ahora bien, ya habiendo indicado lo determinante que resulta la comprobación del hecho que se investiga en un procedimiento administrativo, se considera oportuno trazar el desarrollo que las referidas investigaciones deben seguir. En este orden de ideas, resulta pertinente hacer referencia a la Sentencia Nº 0030 de fecha 22 de enero de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: R.A.G.V.. Contralor General de la República), la cual señaló lo siguiente:

(…) es preciso apuntar que, en general, el procedimiento administrativo distingue tres fases fundamentales. Una primera fase enmarcada por la iniciativa, según sea el caso, del particular o del órgano administrativo, de llevar adelante el procedimiento encaminado a decidir las cuestiones que se hayan planteado como objeto del mismo; una segunda fase destinada a la sustanciación del procedimiento y en virtud de la cual se incluye un gran número de actos de instrucción, dirigidos a guiar a la Administración en la toma de una decisión adecuada; y una tercera fase de terminación, comprendida por el acto decisorio que pone fin al procedimiento administrativo; siendo necesario, en algunos casos, implementar una cuarta fase, de ejecución, a fin de imprimirle eficacia a la decisión emanada del órgano administrativo.

Señalado lo anterior y constatada en autos la existencia de los documentos antes indicados, es pertinente señalar que aun cuando éstos se encuentran incorporados al expediente administrativo, pues naturalmente forman parte del asunto en examen; su razón de ser se origina en las investigaciones preliminares a que estaba obligado el órgano contralor antes de concluir en la necesidad de dictar el correspondiente auto de averiguación administrativa, de suerte tal que la decisión de apertura, en este caso de naturaleza sancionatoria, se fundamentase en indicios suficientes que indujeran a presumir una conducta susceptible de generar responsabilidad administrativa.

(…Omissis…)

En ese sentido, se aprecia que los citados documentos obedecen al examen previo y necesario que corresponde hacer a la Administración, a fin de decidir con elementos suficientes el inicio del procedimiento administrativo, fundamentalmente cuando se trata de la materia sancionatoria, en la cual la decisión de apertura le corresponde exclusivamente al órgano administrativo, sin depender de la petición de parte, como ocurre en procedimientos de índole autorizatorio, donde el interesado en obtenerla debe impulsar, desde el inicio y ante el órgano competente, la solicitud respectiva (…)

. (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

Sobre el particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, -criterio reiterado en sentencia de fecha 24 de enero de 2011, expediente Nº AP42-R-2008-001114 - señaló que:

(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional

. (Subrayado de este Juzgado).

En este contexto, observa quien suscribe que en fecha 11 de febrero de 2009 (folio 16 y ss.) le fueron formulados los cargos al querellante de autos, vale decir, ciudadano E.A.T., mediante el cual le manifestaron que:

Se evidencia en el respectivo expediente de investigación que se le sigue (…) [que] esta presuntamente involucrado en los hechos ocurridos el día Miércoles 12 de Diciembre de 2007 (…) cuando la Sub/Insp. W.P. (…) retiene a un ciudadano de nombre C.M.G. (…) quien conducía un camión cargado de maíz amarillo presuntamente robado de la empresa Agro. Palmerito y minutos después el ciudadano detenido recibe una llamada telefónica supuestamente del SGTO/2DO E.T., quien solicitaba dialogar con el jefe de la comisión, indicándole que cuadraran el procedimiento, ya que había personas dispuestas a pagar dinero por la carga de maíz, en consecuencia el Funcionario Policial: SARGENTO/SEGUNDO (PEP) TORRES TORRES E.A. (…) se encuentra incurso en la causal de destitución consagrado en el numeral 6 del Artículo 86 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (…)

Por cuanto se evidencia en testimoniales y actuaciones, que el mencionado funcionario policial, se puesta supuestamente involucrado (…)

En las generalizaciones anteriores, se verifica de autos los siguientes elementos:

.- Acta de declaración (folio 24) de la ciudadana W.J.P., de fecha 14 de diciembre de 2007, donde manifiesta entre otras cosas que “Eso fue el día Miércoles 12-12-2.007, aproximadamente a eso de las 02:40 hrs. De la madrugada cuando me encontraba en labores de trabajo a bordo de la Unidad radio patrullera (…) para ese momento como Supervisor General de los Servicios, de la Comisaría Cnel. M.A.V., y siendo conducida la unidad por el DTGDO. (PEP) S.E. y como auxiliar de la misma el C/1RO (PEP) JARA J.G.. Efectuando recorridos (…) logramos observar un vehículo tipo camión (…) que salía de la Empresa Agro Palmarito (…) por lo extraño de la hora y presumiendo que a esta altura de la madrugada no hay despacho de producto, procedimos a verificar si la carga que llevaba el camión antes señalado era de procedencia dudosa, de inmediato le dimos alcance al referido vehículo indicándole a su conductor que se detuviera, el cual accedió (…) al preguntarle que producto transportaba nos indico que era maíz amarillo (…) haciendo saber de igual modo a la comisión policial que el producto que transportaba había sido sustraído de la empresa (…) luego nos continuó diciendo que el solo lo llevaba y que cuanto dinero queríamos nosotros para poder dejarlo ir, en ese instante dicho Ciudadano recibe en su teléfono celular una llamada telefónica y el se la pasa al C/1RO (PEP) JARA J.G.M. que era para el, al recibir la llamada telefónica el cabo pregunta quien lo llama y le dicen soy E.T., cuádrame ese procedimiento, el funcionario se extraña de lo que escucha y me lo dice inmediatamente, además de decirle al ciudadano que realiza la llamada que el no se presta para eso y que la jefe de la comisión que realizó el procedimiento soy yo, por lo que solicita en ese mismo acto hablar conmigo. Cuando comienzo a hablar con el corroboro que ciertamente era el SGTO/2DO. (PEP) E.T.. Quien conversaba conmigo pidiéndome que dejara en libertad al Ciudadano Aprehendido, le vuelvo repetir lo que le había dicho el Cabo Jara de que no ibamos a cuadrar nada y que el procedimiento se llevaría a cabo de conformidad con lo establecido en la ley (…) [Que] ya en nuestra sede policial aproximadamente a las 03:00 horas de la mañana, cuando me encontraba en la sede del Departamento de Investigaciones, de esta Comisaria como su jefe, (…) comunicándoles (sic) los detalles del procedimiento a uno de mis funcionarios auxiliares en el área AGTE. (PEP) T.S.U. DOBOBUTO D. Para la realización de actuaciones, se presenta [el] SGTO./2DO E.T.. Quien luego de quedarse a solas conmigo en la oficina, me manifiesta que como vamos hacer para cuadrar ese procedimiento (…) además de preguntarme varias veces cuanto quería por hacerle ese favor (…)”.

.- Acta de entrevista (folio 26) de la ciudadana W.J.P., de fecha 19 de diciembre de 2007, en la cual manifiesta en similares términos lo sucedido el día 12 de diciembre de 2007, indicando que “(…) es de resaltar que al momento en que tenemos el camión detenido (…) el funcionario SGTO/2DO TORRES EDGAR, hace contacto telefónico con el ciudadano que conducía el camión y dicho conductor le pone a hablar con el Cabo/1ro Jara J.G., y solamente escuche cunado (sic) el cabo le dijo que la jefa de la comisión era al (sic) Inp Wilma y que el no iba a cuadrar nada, de allí el me pasó el teléfono , donde corroboro que es el Sgto antes mencionado y el me pide de que cuadremos el procedimiento y no lo procese en vista de que e presunto dueño de la carga era su amigo a lo que me negué a colaborar con él, una vez en el comando donde se estaba realizando todo lo relacionado con el procedimiento encontrándome en la oficina de Investigaciones con agte Dobobuto Douglas, ya que el labora allí, cuando aproximadamente se presenta el Sgto 2do Torres Edgar de civil y pide hablar conmigo y se sale el Agte Dobobuto y quedo sola con él, donde e vuelve a insistir de que cuadre el procedimiento (…) y le dije que no (…)”.

.- Acta de entrevista (folio 28) del ciudadano Jara J.G., de fecha 19 de diciembre de 2007, de la misma se desprenden los siguientes argumentos “(…) el día 12/12/07 (…) cuando ibamos frente a la compañía plana Turen, visualizamos en grupo que un camión estaba saliendo de la compañía Agro Palmarito, de inmediato nos acercamos al vehículo y la Insp Wilma le indica al conductor que se detenga (…) y este obedece, una vez que se baja la insp Wilma le pide los documento (sic) del Vehiculo (sic) (…) este le indica que no posee nada de esos documentos, que ese producto que lleva es maíz amarillo y es sacado fraudulentamente (…) posteriormente suena su teléfono y él se comunica con la otra persona, fue cuando le indiqué que me permitiera su teléfono, y me comunico con la otra persona, indicándole que era la comisión policial, y luego la otra persona manifiesta vía telefónica que era E.T. indicando que si podíamos ayudar a esas personas (…) luego le pasé el teléfono a la Insp Wilma y esta persona siguió comunicándose con ella, a los pocos minutos se terminó la llamada y se trasladó todo hasta el comando, una vez allí, me encontraba en la parte de afuera con los otros compañeros de trabajo, cuando a las tres de la mañana, llegó el Sgto/2do E.T. en su vehículo personal y de civil, lo único que dijo fue “Buenos Días” y se dirigió hasta la oficina de Investigaciones del comando , desconozco con quien habló y que habló, al poco rato noté que se retiro del comando (…)”.

.- Acta de entrevista (folio 30) del ciudadano E.A.T.T., de fecha 27 de diciembre de 2007, de la misma se desprende lo siguiente “la fecha no la recuerdo, pero hace como quince días más o menos, yo estaba en la casa y me llegó el vecino R.V. y me llama y m (sic) dice que a su hijo lo había agarrado la policía y que estaba preso y que le averiguara, el señor ramón llamó al chofer del camión y le pasaron la llamada al cabo /1ro Jara José y el señor Ramón me pasa el teléfono a mí, y el cabo le pasó la llamada a la Sub Insp Wilma y le dijo que ella era la jefa de la comisión y de allí hable con ella por teléfono y le pregunté que se podía hacer por el muchacho y ella me contestó tranquilo vamos a ver que hacemos, de allí me trasladé hasta el comando y allí me enteré cual el (sic) motivo real de la detención y allí me informaron que los habían agarrado con un camión de maíz, seguidamente le volvía a preguntar que se podía hacer y ella me contestó que cuanto le ibamos a dar “un millón” y le dije que yo no sabía porque yo no iba a ofrecerle plata y ella me dijo pídeme otra cosa pero eso no (…)”.

.- Acta de entrevista (folio 32) del ciudadano D.J.D.S., de fecha 27 de diciembre de 2007, de la cual se desprende que “eso fue el día miércoles 12/12/2007 como a las 03:00 horas de la mañana, me encontraba descansando en el dormitorio de la sede del Departamento de investigaciones de la Comisaria (…) cuando tocó a la puerta (…) la Sub/Insp W.P., comunicándome sobre un procedimiento que ella había realizado (…9 con la finalidad de que me encargue de realizar las actuaciones policiales (…) según lo relatado la funcionaria, el ciudadano que transportaba el camión, no portaba la respectiva guía de movilización del producto y manifestándoles que la misma era robada, y al momento que me esta dando lo (sic) detalles del procedimiento en la Oficina (…) llega el Sgto/2do Torres (…) el cual al momento de entrar le dice a ella que como iban a hacer con el procedimiento, yo me retiré de la oficina y los dejo a solas hablando, seguidamente a la salida del Sgto de la oficina la Insp Wilma me dice que el Sgto le estaba ofreciendo dinero para cuadrar el procedimiento (…)”.

.- Acta de entrevista (folio 34) del ciudadano S.D.E., de fecha 07 de enero de 2008, de la misma se verifica lo siguiente “PREGUNTA: Diga usted ¿CONOCE SI DURANTE DICHO PROCEDIMIENTO EL SGTO E.T. TUVO COMUNICACIÓN CON LA SUB/INSP (PEP) W.P., CON EL CABO/1ERO (PEP) JARA J.G. O CON EL CONDUCTOR DEL CAMIÓN, YA SEA VÍA TELEFÓNICA O PERSONALMENTE? CONTESTO: desconozco. (…) PREGUNTA: Diga usted ¿UNA VEZ QUE LLEGAN A LA COMISARÍA EL SAGTO E.T. HIZO PRESENCIA EN LA MISMA Y DIALOGA CON LA SUB/INSP (PEP) W.P.? CONTESTO: no lo vi. Desconozco porque luego que se traslado el camión a la comisaría continué en labor de continuar en mis servicio (sic) (…)”

En sintonía con lo expuesto, a.d.c.f. las declaraciones rendidas, se tiene que de lo expuesto por la ciudadana W.P., efectivamente la Administración pudo extraer elementos que le permitiesen aperturar el procedimiento administrativo, tal y como efectivamente lo hizo mediante Auto de Apertura notificado en fecha 04 de febrero de 2009, etapa procedimental esta verificada con posterioridad a todas y cada una de las declaraciones y entrevistas rendidas y citadas supra.

Ahora bien, se observa de forma alarmante que la “actividad probatoria” de la Administración, de cierta manera se limitó a las declaraciones rendidas dentro del período conocido como averiguaciones preliminares, pues no aportó ningún otro elemento en la oportunidad procesal –ni administrativa ni judicial- debida para esclarecer los hechos ocurridos en el presente asunto.

Dentro de este marco se le hace saber a la parte querellada que tal y como se precisó supra, y esta vez trayendo a colación un criterio esbozado en otra oportunidad por el referido Órgano Jurisdiccional, los “indicios” recabados durante las “actuaciones preliminares”, no son suficientes por sí mismas para determinar responsabilidades, pues solo forman parte de elementos que le indican a la Administración, que existe una conducta de un funcionario que debe ser analizada mediante un procedimiento debidamente articulado, ello así, mediante sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 04 de noviembre de 2009, Expediente Nº AP42-R-2004-002097, se precisó lo siguiente:

“Así, en aplicación de los criterios citados y de acuerdo con lo expresado ut supra y previa lectura del fallo impugnado, se advierte, por un lado, que la Administración, en una primera fase llevó adelante una averiguación encaminada al esclarecimiento de la presunta sustracción de un lote de cajas, contentivas de lámparas fluorescentes circulares que se encontraban en el depósito del Almacén del Departamento de Operación y Mantenimiento Técnico, ubicado en el sótano seis (6) del estacionamiento manzana norte, del Banco Central de Venezuela, en la cual obtuvo indicios de culpabilidad contra varios funcionarios, entre ellos el ciudadano J.T.B.D., lo cual dio origen a la sustanciación del procedimiento disciplinario de destitución, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se incorporaron al expediente instrumentos y demás elementos de juicio que estimó necesarios para esclarecer la verdad de los hechos investigados, como fueron declaraciones dadas por varios funcionarios del Banco querellado, que formaron parte de la investigación preliminar.

Sobre el particular, es menester reiterar que la Administración antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio o disciplinario, puede determinar de manera preliminar, con la realización de actuaciones previas, si efectivamente existen indicios o circunstancias que ameriten iniciar dicho procedimiento. En estas actuaciones, podrá el órgano administrativo recabar informaciones, documentos, declaraciones informativas, así como otros elementos que le indiquen con certeza la presunta comisión del ilícito administrativo que justifique el inicio del procedimiento, pero sin que dichas actuaciones y sus resultados formen parte del mismo, pues, resulta obvio, sin existencia del auto de apertura, resultan inexistentes. (Vid. PEÑA SOLIS, JOSÉ. “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”. Págs. 402 y sgts. Colección Estudios Jurídicos N° 10. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela. 2005).

Así, ante la existencia de indicios o circunstancias que ameriten iniciar dicho procedimiento, nace el deber de comprobar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo previsto en la Ley, que corresponde a la Administración Pública sobre la base de una doble certeza; por una parte, la de los hechos imputados, y por la otra, la de la culpabilidad (Cfr. CARRASCO C., A.E., en Comentarios al Régimen Disciplinario en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicado en el Libro “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó”, Tomo I, Centro de Investigaciones Jurídicas, Caracas, 2005).

Es en la fase de sustanciación o instrucción del procedimiento donde se podrán comprobar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo, y es en todas las actuaciones propias de esta fase, como lo son los alegatos de descargo, pruebas promovidas tanto por la Administración como por el interesado, autos para mejor proveer, etc., que el interesado puede y debe ejercer todos los atributos del derecho a la defensa, y la Administración debe efectuar todas las diligencias que sean necesarias para tratar de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al interesado hasta la decisión definitiva.

Igualmente, es en esta fase de sustanciación en la cual el órgano instructor debe traer al procedimiento las pruebas que considere pertinentes para desvirtuar esa presunción de inocencia, y si lo considera adecuado, promover como pruebas y traer a las actas los resultados de aquellas actuaciones previas que le indicaron la existencia cierta de indicios o circunstancias que ameritaron iniciar dicho procedimiento. Ello con la finalidad de que el interesado, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa, pueda “imponerse de las pruebas en su contra, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo, así como conocer de cualquier tipo de decisión que se adopte y que le afecte en su esfera jurídica subjetiva”, lo contrario, es decir, el no conceder la oportunidad para que el interesado ejerza estos derechos, sería violatorio del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la defensa que le ampara. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-2442 supra citada).” (Subrayado y Negritas de este Juzgado)

La situación antes descrita lleva a concluir a esta Sentenciadora que la falta de elementos probatorios en el asunto administrativo tramitado, entendiendo que conforme al procedimiento administrativo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe enervar la presunción de inocencia, lleva a considerar la vulneración del derecho a la defensa y del debido proceso administrativo, pues la Administración Estadal de Portuguesa, se limitó a recabar información durante la etapa preliminar sin mantener el mismo interés para la etapa probatoria correspondiente, pues según el acto impugnado se dejó constancia del vencimiento del lapso previsto sin que se derive del mismo consignación de escrito alguno, ni promoción ni evacuación de elementos durante su transcurso -esto verificando además la correlativa foliatura aludida por el referido acto-.

En este mismo orden y dirección, habiéndose encontrado en la Resolución Administrativa impugnada un vicio que acarrea la nulidad absoluta de la misma, resulta forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios imputados por el querellante al acto administrativo recurrido. Así se decide.

En razón de ello, se anula la Resolución Administrativa S/N, de fecha 01 de abril de 2009, dictada en el expediente Nº ED-003-08-DPD, suscrita por el Gobernador del Estado Portuguesa, a través del cual destituye al querellante de su cargo. Así se decide.

De forma que, en relación al pedimento genérico del querellante referido a “(…) con todos sus pronunciamientos favorables”, sólo corresponde a este Juzgado ordenar a la Gobernación del Estado Portuguesa, la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba antes de su destitución. Así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano E.A.T.T., asistido por los abogados L.S. y J.R., todos plenamente identificados supra; contra la Gobernación del Estado Portuguesa. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano E.A.T.T., asistido por los abogados L.S. y J.R., todos plenamente identificados supra; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa S/N, de fecha 01 de abril de 2009, dictada en el expediente Nº ED-003-08-DPD, suscrita por el Gobernador del Estado Portuguesa, mediante la cual destituye al querellante de su cargo.

CUARTO

Se ORDENA a la Gobernación del Estado Portuguesa, reincorporar al ciudadano E.A.T.T. en el cargo que desempeñaba antes de su destitución.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al Procurador General del Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 12:30 p.m.

Aklh.- La Secretaria,