Decisión nº PJ0742014000122 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 15 de Octubre de 2014

Recibido el presente asunto en fecha 30 de julio de 2014, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2014, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2013-000146. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el a quo, por las razones siguientes: que no fue señalada la operación numérica de donde devienen todas las diferencias que fueron condenadas; que en la audiencia de juicio, la planilla de liquidación y sus anexos, quedaron como pruebas válidas, y de las cuales se desprende un cuadro que refleja el cálculo de la antigüedad acumulada y en el que se establece que el salario sufrió variaciones en el transcurso de la relación laboral, además de señalar tanto los intereses, como los días adicionales, no obstante, la antigüedad acumulada la computó a último salario.

Continuando con sus alegatos manifestó que existe diferencia entre el salario normal y el salario promedio, por cuanto se observa que en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción existen conceptos que no son constantes y que están sujetos a situaciones aleatorias, por lo que no pueden formar parte del salario normal, tal es el caso del bono de asistencia que es algo que esta sujeto a un factor aleatorio, por ello la misma convención en su definición de salario normal no lo incluye como parte integrante del mismo, de allí que deviene la diferencia con el salario promedio, ya que este incluye todos los conceptos salariales, menos las alícuotas de bono vacacional y de utilidades para completar el salario integral.

Que ciertamente la prestación de antigüedad es calculada a salario integral, no obstante las alícuotas que lo componen se calculan a salario normal (utilidades y bono vacacional), de allí deviene la importancia en establecer la diferencia del salario normal con el salario promedio.

Así mismo, arguyó que la recurrida estableció que no existía diferencia por bono vacacional, dado que la empresa pago los días que señala la convención colectiva, es por lo que no puede considerarse que el bono vacacional este mal calculado, acotando que quien lo esta calculando mal es el tribunal al olvidarse de la teoría general del derecho del trabajo que contempla que un concepto no puede incidir sobre si mismo, de allí que la cláusula que define el descanso vacacional, establece que el empleador garantizará un descanso vacacional de 17 días hábiles y que se pagara un total de días que incluye el bono vacacional, por lo que no puede incidir el salario normal devengado por el trabajador en esos 17 días, más los días de descanso como bono vacacional, porque se estaría sumando el salario normal del trabajador dos veces, razón por la cual no se puede tomar todo el concepto vacacional como bono vacacional con la excusa de que la convención colectiva no lo señaló, en razón a ello manifestó que mal puede haber diferencias en el bono vacacional al momento de computar los salarios, es por lo que solicita se analicen los puntos objetos de apelación y se modifique la sentencia recurrida.

Posteriormente la representación de la parte actora hizo las siguientes observaciones:

Que difiere de lo argumentado por su contra parte, por cuanto su representado tenía un salario variable, el cual fue admitido en la contestación de la demanda y el salario lo conforma todo lo que percibe el trabajador.

En razón a lo antes expuesto solicita que la apelación sea declarada sin lugar.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Ahora bien, esta Alzada, para verificar lo delatado por la parte demandada recurrente, pasa de seguidas a revisar minuciosamente las actas que guardan relación con lo denunciado:

DE LA SENTENCIA APELADA

Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios del 24 al 37 de la 3° pieza):

(…) PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió Planilla de Liquidación Final de Prestaciones Sociales emitida por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA las cuales rielan del folio (48) al (49) de la primera pieza. Recibos de pago las cuales rielan del folio (50) al (84). Al respecto, se tiene que nada objetó la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral de Juicio por lo que en consecuencia se tiene por reconocidos, apreciando y valorando este Juzgado los mismos conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.

(…)

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovido marcado con la letra “F” Comprobantes de Pago del ciudadano trabajador A.M. las cuales rielan del folio (260) al (320). Marcada con la letra “G” Comprobantes de Pago por pago de utilidades 2009, 2010 y 2011 del ciudadano trabajador A.M. las cuales rielan del folio (321) al (322). Marcada con la letra “H” Comprobantes de Pago por pago de intereses 2010 y 2011 del ciudadano trabajador A.M. las cuales rielan al folio (323). Marcada con la letra “I” Comprobantes de Pago por pago de vacaciones vencidas disfrutadas en junio 2011 del ciudadano trabajador A.M. las cuales rielan del folio (324) del presente expediente. Al respecto, se tiene que nada objetó la parte demandante en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral de Juicio por lo que en consecuencia se tiene por reconocidos, apreciando y valorando este Juzgado los mismos conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.

(…)

Empero, en lo referente a la Planilla de Liquidación Final de Prestaciones Sociales inserta a los folios (326) al (327). Marcada con la letra “L” Solicitud de Vacaciones Vencidas y recibo de pagos disfrutados en junio 2009 del ciudadano trabajador A.M. la cual riela del folio (328) y (329). Marcada con la letra “M” Recibos Especiales las cuales rielan del folio (390) al (392), no habiendo la parte accionante objetado nada respecto de los mismos, este Juzgado les confiere valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.

(…)

Así pues, tenemos que:

El salario básico será el que indique el tabulador de oficios y salarios para el mes correspondiente para los cargos desempeñados por cada trabajador durante la relación laboral; mientras que el salario normal mensual se extraerá de los recibos de pagos que fueron consignados por ambas partes, en el entendido que los periodos que no consten recibos se tendrán como ciertos los alegados por los accionantes, ello en razón que la carga de probar el salario le corresponde a la parte demandada y será calculado a razón de los beneficios que establece la convención como percepciones que se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, que resulte de sumar cuatro semanas de cada mes divididas entre 28 días. Así se establece.

El salario integral diario esta conformado por la alícuota de utilidades, más la alícuota de bono vacacional, más el salario normal diario.

A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos.

Alícuota de utilidades= días otorgados en las Cláusulas Nros. 43 y 44 del instrumento contractual vigente para la época x el salario normal diario/12 meses / 30 días.

(…)

Alícuota de bono vacacional = días otorgados en las Cláusulas Nros. 42 y 43 del instrumento contractual supra mencionado vigente para la época x el salario normal de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época/12 meses/ 30 días.

Así entonces se tiene que reclama el accionante por concepto de Antigüedad Legal la suma de Bs. 120.283,44, por concepto de Antigüedad Contractual la suma de 62.575,20 por concepto de Antigüedad Adicional la suma de Bs. 4.171,68. De lo peticionado por la parte accionante llama la atención para quien conoce que el mismo plantea una doble reclamación por concepto de antigüedad diferenciándolas terminologicamente como antigüedad legal y antigüedad contractual sin fijar distinción entre una salvo las cantidades de dìas reclamados, infiriendo este Juzgado que trata sobre prestación de antigüedad así como Indemnizacion de antigüedad, toda vez que refiere la misma base legal por lo que en consecuencia cabe indicar que a efecto de la determinación de dicho concepto este Juzgado tomará los beneficios mas favorables al accionante tipificados en el marco contractual. En tal sentido, considerando que precedentemente se establecieron los parámetros relativos a los salarios y siendo que el concepto en cuestión debe ser calculado con base al salario integral devengado por el accionante; de lo demostrado se tiene que el salario determinado asciende a la suma de Bsf. 572,44 existiendo a favor del accionante una diferencia de Bsf. 27.201,25. Por otra parte, en cuanto a la Indemnización de Antigüedad se refiere, la parte accionante reclama 90 dìas a razón de Bsf. 695,28. Sin embargo, habiendo determinado este Juzgado que el salario integral asciende a la suma de Bsf. 572,44 efectivamente siendo que la demandada demostró haber cancelado la cantidad de Bsf. 44.085,94 sobre la base de Bsf. 497,84, se considera existe a favor del accionante una diferencia de Bsf. 6.713,66. Finalmente en lo referente al concepto de Antigüedad Adicional se tiene que reclama la suma de Bs. 4.171,68 a razón de 6 dìas, habiendo la demandada de auto demostrado la cancelación de Bsf. 1.487,28 a razón de 4 dìas. Ahora bien, considera quien conoce que solo existe diferencia en lo que respecta al salario aplicado como base para el cálculo, más no el número de días dada la antigüedad del trabajador reconocida. En consecuencia, se tiene que la parte demandada adeuda al accionante la suma de Bsf. 802.48, resultando la suma total de los conceptos condenados la siguiente cantidad: Bsf. 34.717,39. Así se declara.

Reclama el accionante por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso la suma de Bs. 41.716,8. En cuanto a este concepto se refiere se declara su procedencia en derecho dado el reconocimiento expreso de la causa del despido por lo que de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 60 días que se generan por el tiempo de servicio de (02) años, (06) meses y determinado como ha sido el salario integral en Bs.572,44, es por lo que debe multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs.34.346,4, debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 29.870,63, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 4.475,77 a favor del demandante. Así se decide.

(…)

Reclama el accionante por concepto de Utilidades Fraccionadas la suma de Bs. 11.347,2. En cuanto a este concepto se refiere se tiene que la parte accionada logró demostrar la cancelación de de Bsf. 9.452,22. No obstante, se pudo determinar favor del accionante una diferencia de Bsf. 3.155,77 correspondiente a la fracción de 33.33 dìas sobre la base de un salario de 378,24. Así se establece.

Reclama el accionante por concepto de la Indemnización por Despido Injustificado la suma de Bs. 62.575,2. En cuanto a este concepto se refiere, habiendo la parte demandada en su contestación de demanda asumido que la relación laboral finalizó por despido injustificado, este Juzgado declara procedente en derecho lo pretendido. Así se establece…

Ahora bien, en cuanto a que la recurrida no señaló la operación numérica de donde devienen todas las diferencias que fueron condenadas, debe esta Alzada señalar que si bien de la sentencia parcialmente transcrita no se observa operación numérica como tal, si se evidencia que en cada concepto fue señalada la base salarial empleada y los días otorgados, de los cuales devienen los montos condenados, lo que permite su revisión, de allí que se declare la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a lo delatado en relación a la no diferenciación entre el salario normal y el salario promedio, por parte de los Tribunales Laborales de esta Jurisdicción, esta Alzada precisa hacer las siguientes consideraciones:

1. - La Convención Colectiva de la Industria de la Construcción en su Cláusula Nº 01 señala que debe entenderse por “Salario”, indicando a su vez cuales percepciones se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto de “Salario”, siendo los mismos: las comisiones, las primas, las gratificaciones, la participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esa Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo, así pues, debe entenderse que el término salario empleado por la convención colectiva que nos atañe, no es mas que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia como salario integral, mientras que por “Salario normal”, señala que será la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular. Incluye el Salario Básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otro beneficio salarial establecido en esta convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente.

2. - Del finiquito de liquidación del actor (folio 48 y 326 de la 1° pieza) el cual tiene pleno valor probatorio por cuanto fue promovido por ambas partes, se observa que la demandada de autos cancela las utilidades a salario promedio, mientras que la antigüedad y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, a razón del salario integral, el cual está conformado por el salario promedio, más las alícuotas tanto de las utilidades como del bono vacacional.

3. - La demandada empleó para calcular el último salario promedio del demandante, las siguientes semanas, que son las que se corresponden a las últimas semanas laboradas:

De dicha instrumental se desprende que la demandada tomo como base del salario promedio, la semana 11 periodo 05/03/2012 al 11/03/2012 que asciende a la cantidad total de Bs. 2.957,87 (comprobante de pago folios 83 y 318 de la 1º pieza); semana 12 periodo 12/03/2012 al 18/03/2012 que asciende a la cantidad total de Bs. 2.401,70 (comprobante de pago folio 319 de la 1º pieza); semana 13 periodo 19/03/2012 al 25/03/2012 que asciende a la cantidad total de Bs. 2.331,23 (comprobante de pago folios 84 y 319 de la 1º pieza); y semana 14 periodo del 26/03/2012 al 01/04/2012 (comprobante de pago folio 320 de la 1º pieza) del cual se observa que esta incluido el concepto de Bono de Asistencia Perfecta dicho comprobante asciende a la cantidad total de Bs. 2.900,00; los supra mencionados comprobantes tienen pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnados por las partes, y la sumatoria total de las cuatro semanas asciende a la cantidad de Bs. 10.590,80 que dividido entre 28 días arroja la cantidad de Bs. 378,24, que es el que tomó la demandada para cancelar las utilidades y como base para los efectos de conformar el salario integral para así calcular la antigüedad y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo.

De todo lo anterior se evidencia que ciertamente el salario normal según la convención colectiva, aplicable al caso de marras no incluye el bono de asistencia, cosa que si hace el salario promedio, tal como fue señalado precedentemente, siendo este último, el que debe ser empleado para calcular el salario integral, lo cual es aplicado por la demandada, por lo que, si bien es cierto, el a quo yerra al establecer que emplea como base para determinar el salario integral, es el salario normal diario, no es menos cierto, que lo que hay es una errónea utilización del término, ya que lo que se ha denominado en la recurrida como salario normal diario, no es más que el salario promedio diario, que se corresponde a todo lo devengado durante 04 semanas y divido entre 28, tan es así que el salario empleado por el a quo es el mismo que estableció la demandada en la planilla de liquidación vale decir, Bs. 378,24, en consecuencia, debe declararse la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a que los Tribunales Laborales de esta Jurisdicción, están calculando mal el concepto de bono vacacional, por cuanto la cláusula que define el concepto de descanso vacacional, establece que el empleador garantizará un descanso vacacional de 17 días hábiles y que se pagara un total de días que incluye el bono vacacional, de allí que no pueda incidir el salario normal devengado por el trabajador en esos 17 días, más en los días de descanso, como bono vacacional, porque se estaría sumando el salario normal del trabajador dos veces, razón por la cual no se puede tomar todo el concepto descanso vacacional, como bono vacacional, con la excusa de que la convención colectiva no lo señaló.

Que por todo lo anterior no puede haber diferencias en el bono vacacional al momento de computar los salarios.

Para verificar la procedencia o no de dicho reclamo, esta Alzada precisa traer a colación lo que estipula las cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007/2009 y 2010/2012:

CLÁUSULA 42 VACACIONES Y BONO VACACIONAL

A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo…

CLAUSULA 43 VACACIONES Y BONO VACACIONAL

A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutaran, al cumplir año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención y de ochenta (80) días de Salario Básica para vacaciones que se causen en el segundo de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor numero de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutan sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo…

Ahora bien, de cláusula contractual 42 de la convención 2007/2009 se colige que los trabajadores al cumplir el primer año de servicio ininterrumpido, tendrán derechos a disfrutar de 17 días hábiles de vacaciones, con una renumeración de 61 días de salario básico para el primer año de vigencia de la norma contractual, de 63 días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año y 65 días de salario básico para las vacaciones que se causen a partir de los 24 meses de vigencia, y en relación a la norma contractual 2010/2012, la misma estipula en su cláusula 43 que los trabajadores al cumplir el primer año de servicio ininterrumpidos, tendrán derechos a disfrutar de 17 días hábiles de vacaciones con una renumeración de 75 días de salario básico, para el primer año de vigencia de la norma contractual y de 80 días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año, no obstante en ninguna parte de las normas contractuales ut supra mencionadas contempla que al pago establecido como renumerados vale decir, 61, 63, 65 75 u 80 días deban restárseles los 17 días de disfrute, a los fines de establecer el bono vacacional, tan solo se limita a señalar que este concepto representa o incluye tanto a las vacaciones como a dicho bono, es decir son uno solo.

Por otro lado, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 838 de fecha 07/07/2014, declaró inadmisible el recurso de control de legalidad interpuesto por la parte demandada hoy recurrente CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A., contra la sentencia proferida por esta Alzada el 25/03/20014 en el recurso de apelación asignado con el Nº FP02-R-2014-000013, el cual ejerciera la representación judicial de la parte actora ciudadanos: M.C.O.S., R.A.R. y H.A.S.M., contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial de fecha 13/01/2014 en la causa principal distinguida con la nomenclatura FP02-L2011-000188, a través del cual denunció:

En el caso concreto señala el recurrente que el juzgador de alzada contravino el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que –a su decir–, incurre en el vicio de incongruencia positiva (ultrapetita) al estimar la alícuota de bono vacacional, a pesar de que hubo consenso entre las partes que al aplicar la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009 y la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012, se debe restar del total de los días pagados, los 17 días concedidos como disfrute en el encabezado de ambas cláusulas, dado que los días de disfrute significan salario ordinario y con ello se suma el mismo concepto dos veces; sin embargo, en completa desatención a las operaciones aritméticas de los libelos y del argumento de la accionada, la Alzada, sin motivación de hecho ni de derecho aplica como “bono vacacional” para el cómputo de su alícuota la totalidad de lo que corresponde por el concepto de bono vacacional.”

(…)

Después de un examen exhaustivo de los argumentos expuestos por la parte recurrente, la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida no vulneró normas de orden público que en definitiva transgrediría el Estado de Derecho…

Así las cosas, visto lo antes mencionado, esta Alzada declara improcedente lo delatado por la recurrente y deja establecido que la forma para determinar la alícuota del bono vacacional será la que estableció el tribunal a quo. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto quedo establecido en líneas anteriores la improcedencia de lo delatado por el recurrente en cuanto al salario normal y el salario integral, en consecuencia el salario normal (Bs. 378,24) e integral (Bs. 572,44) empleados por el a quo deben tenerse como ciertos y los conceptos condenados cuyo cálculos son en base a los mismos quedan incólumes, a excepción de la antigüedad por las razones que preceden. Así se decide.

Por último, en cuanto a que la antigüedad no debe ser calculada a último salario;

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que ciertamente la recurrida yerra al establecer y condenar una antigüedad contractual y una legal, al último salario, por ser este un único concepto, que comprende la antigüedad acumulada, los días adicionales de antigüedad y la complementaria, y que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de (02) años, (06) meses y (26) días, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de (02) años, (06) meses y (26) días le corresponden 02 días para el segundo año, y para el último año 04 días por haber alcanzado la fracción superior a seis meses dando un total de 6 días adicionales de antigüedad:

PERIODO SALARIO PROMEDIO

DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO

DÍAS TOTAL

Oct-09 134,50 33,63 24,28 192,41 5 962,05

Nov-09 132,25 33,06 23,88 189,19 5 945,95

Dic-09 113,86 28,47 20,56 162,88 5 814,42

Ene-10 111,42 27,86 20,12 159,39 5 796,96

Feb-10 107,32 26,83 19,38 153,53 5 767,64

Mar-10 179,86 44,97 32,47 257,30 5 1286,50

Abr-10 165,02 41,26 29,80 236,07 5 1180,35

May-10 207,10 51,78 43,15 302,02 6 1812,13

Jun-10 205,94 51,49 42,90 300,33 6 1801,98

Jul-10 278,33 69,58 57,99 405,90 6 2435,39

Ago-10 277,72 69,43 57,86 405,01 6 2430,05

Sep-10 212,96 53,24 44,37 310,57 6 1863,40

Oct-10 232,82 58,21 48,50 339,53 6 2037,18

Nov-10 256,21 64,05 53,38 373,64 6 2241,84

Dic-10 216,63 57,17 45,13 318,93 6 1913,57

Ene-11 438,79 121,89 91,41 652,09 6 3912,54

Feb-11 256,82 71,34 53,50 381,66 6 2289,98

Mar-11 255,54 70,98 53,24 379,76 6 2278,57

Abr-11 226,61 62,95 47,21 336,77 6 2020,61

May-11 237,16 65,88 49,41 352,45 6 2114,68

Jun-11 150,62 41,84 33,47 225,93 6 1355,58

Jul-11 149,80 41,61 33,29 224,70 6 1348,20

Ago-11 322,62 89,62 71,69 483,93 6 2903,58

Sep-11 301,44 83,73 66,99 452,16 8 3617,28

Oct-11 245,69 68,25 54,60 368,54 6 2211,21

Nov-11 438,46 121,79 97,44 657,69 6 3946,14

Dic-11 264,45 73,46 58,77 396,68 6 2380,05

Ene-12 159,32 44,26 35,40 238,98 6 1433,88

Feb-12 376,96 104,71 83,77 565,44 6 3392,64

Mar-12 378,24 105,07 84,05 572,44 10 5724,40

179 64.218,71

Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad y los días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 64.218,71, al que se le debe restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 54.291,86 + 671,45 + 815,83, que asciende a un total de Bs. 55.779,14, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 8.439,57. Así se decide.

Prestación de antigüedad complementaria:

De conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 que establece:

(…) La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplir el primer año de servicio, se calculara exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral…

Vista la norma contractual parcialmente transcrita se colige que después del primer año de antigüedad el actor tiene derecho a setenta y dos (72) días de salario o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, y como el actor el último año los supero, por haber laborado seis (06) meses y (26) días, le corresponden 36 días de antigüedad complementaria y determinado como ha sido el salario integral en Bs. 572,44, es por lo que deben multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 20.607,84 debiéndosele restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 14.935,31, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 5.672,53 a favor del demandante. Así se decide.

Siendo entonces el monto total que le corresponde cancelar a la demandada a favor del actor por antigüedad, días adicionales y antigüedad complementaria la cantidad de Bs. 14.112,1. Así se decide.

En aras del principio de exhaustividad del fallo y visto que el resto de los conceptos no fueron objeto de apelación esta Alzada los deja incólumes, dígase la indemnización sustitutiva del preaviso por Bs. 4.475,77; las utilidades fraccionadas por Bs. 3.155,77; y la indemnización por despido injustificado por Bs. 62.575,2; conceptos esos que la demandada adeuda a la parte actora. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada recurrente contra la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2013-000146. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.

La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 2, 5, 11, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las cláusulas 01, 42 y 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007/2009 y en las cláusulas 01, 43 y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010/2012. Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 15 días del mes de octubre de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO

LA SECRETARIA DE SALA,

En la misma fecha siendo la una y veintidós minutos de la tarde (1:22 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA DE SALA,