Decisión nº 302-13 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 23 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 2442-13

En fecha 12 de agosto de 2013, el ciudadano A.D.F., titular de la cédula de identidad Nro. 18.487.572, asistido por el abogado E.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 148.431, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial que interpusiera conjuntamente con a.c. contra el acto administrativo Nro. 037 de fecha 24 de mayo de 2013, sucrito por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, mediante el cual se acordó su destitución del cargo de Oficial.

Previa distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 14 de agosto de 2013.

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y

SOLICITUD DE A.C.

La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión cautelar, argumentando lo siguiente:

Manifestó que en fecha 16 de marzo de 2011, comenzó a prestar servicios en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, con el cargo de Oficial.

Narró que en fecha 18 de enero de 2013, fue notificado del inicio de un procedimiento disciplinario de destitución en su contra por haber cometido presuntamente las faltas tipificadas en el numeral 3 del artículo 97 y numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sostuvo que con motivo a dicha imputación se dictó el acto administrativo Nro. 037 de fecha 24 de mayo de 2013, sucrito por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, mediante el cual se acordó su destitución del cargo de Oficial en dicho órgano.

Alegó que la administración vulneró su garantía constitucional referente a la protección constitucional de maternidad, paternidad y a la familia, previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la inamovilidad laboral establecida durante dos (2) años, contados a partir del nacimiento de su hijo, lo cual ocurrió el 15 de abril de 2012.

Arguyó que el Instituto querellado prescindió del procedimiento legalmente establecido, ya que en el supuesto de haber incurrido en una de las causales de destitución, el órgano debió solicitar previamente la calificación de falta ante el Inspector del Trabajo.

Solicitó por la vía de a.c. se ordene su inmediata inclusión en la nómina de pago correspondiente al cargo, hasta la fecha que finalice la inamovilidad laboral, así como el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.

Conforme se desprende del libelo de la demanda, la representación judicial de la parte querellante pretende la nulidad del acto administrativo Nro. 037 de fecha 24 de mayo de 2013, sucrito por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, mediante el cual se acordó su destitución del cargo de Oficial.

En atención a lo anterior, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la norma antes transcritas, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente demanda. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Estando en la oportunidad procesal para pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente demanda, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial ejercida en fecha 12 de agosto de 2013, el ciudadano A.D.F., asistido por el abogado E.A.R..

En consecuencia, se ordena citar al Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que dé contestación a la presente querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho, a que conste en autos la última de las notificaciones. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda y al Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.

Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la representación judicial del Instituto querellado, deberá consignar el expediente administrativo de la parte querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.-

Finalmente, notifíquese a la parte actora, a los fines de que conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aporte los fotostatos necesarios para elaborar las compulsas de la citación y notificaciones ordenadas. Líbrense oficios

IV

DE LA SOLICITUD DE A.C.

La representación judicial del demandante fundamentó su pretensión cautelar alegando lo siguiente:

Solicitó medida cautelar de amparo constitucional al alegar la violación de lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a su derecho de inamovilidad laboral de dos (2) años contados a partir del nacimiento de su hijo, lo cual afirma que ocurrió el 15 de abril de 2012, toda vez que considera que el Instituto querellado prescindió del procedimiento legalmente establecido.

En consecuencia, solicitó se ordene su inmediata inclusión en la nómina de pago correspondiente al cargo, hasta la fecha que finalice la inamovilidad laboral, así como el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse en relación a la solicitud de a.c. a través de la cual el ciudadano A.D.F., solicitó su inmediata inclusión en la nómina de pago correspondiente al cargo, hasta la fecha que finalice la inamovilidad laboral, así como el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución, para lo cual este Juzgado debe observar lo siguiente:

De acuerdo a lo señalado, debe precisarse lo establecido en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone:

Artículo 4.- El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…)

.

En relación con los artículos antes mencionados, este Tribunal considera menester señalar que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares, razón por la cual el supuesto normativo prevé que este podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso, en protección y continuidad de la prestación de los servicios públicos, y en su correcta actividad administrativa.

En este sentido, conforme a la mencionada Ley especial que rige la materia, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración pública, a los ciudadanos o ciudadanas, los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, razón por la cual, la aplicación del texto legislativo especial (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) tiene prelación sobre las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aún cuando se permite que este último se aplique de manera supletoria, conforme a lo previsto en el 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en casos de existir vacíos en esta ley.

Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de la procedencia de la pretensión cautelar constitucional, el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

Sin embargo, antes de entrar a conocer los requisitos de procedencia de la cautela solicitada, este Tribunal observa que la parte accionante alega en su escrito de querella, los fundamentos constitucionales sobre los cuales, a su entender, procede su solicitud de inclusión en la nómina de pago correspondiente al cargo que venia desempeñando en el Instituto querellado, con fundamento en la protección reforzada de las instituciones jurídicas de la paternidad y de la familia.

No obstante ello, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y evitar formalismos y reposiciones inútiles, sin dilaciones indebidas, dispuestos en el artículo 26 constitucional, entiende este Órgano Jurisdiccional, que dado el derecho a la protección de la paternidad y a la familia que reclama el querellante derechos éstos también de rango constitucional, el buen derecho que le asiste, es decir, el fumus boni iuris, se desprende y se encuentra preliminarmente constituido en el acta de nacimiento de su menor hijo, consignada en original junto al escrito de querella marcada con la letra “A” (folio 6 del expediente principal).

De igual forma, se extrae de la documental marcada con la letra “B” que cursa al folio siete (7) del expediente principal, contentiva de la comunicación de fecha 24 de mayo de 2013, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, mediante la cual se le informa a la parte accionante, la decisión de imponerle la medida de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable por remisión expresa del artículo 97 numerales 3 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Siguiendo lo antes indicado, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los hechos concretos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues en materia de a.c. la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En conexión con lo expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido de manera reiterada que: “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00649 de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO). (Resaltado de este Tribunal).

Con relación el fumus boni iuris, entiende este Tribunal que el accionante sustenta la presunción del buen derecho que invoca con ocasión de la fecha de nacimiento de su hijo, cuya partida de nacimiento cursa al folio siete (7) de la pieza principal, así como la actuación de la administración al destituirlo del cargo venía desempeñando, sin tomar en cuenta que se encontraba amparado del fuero paternal a que refiere el artículo 8 de de la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, en razón de lo cual, no podía bajo ninguna circunstancia separarlo, desmejorarlo o trasladado del cargo, mientras dure la condición del fuero que le asiste y que refiere el mencionado articulo.

De las documentales consignadas conjuntamente con el escrito libelar concluye este Juzgador, al menos preliminarmente y sin que esto constituya en forma alguna, adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que el ciudadano A.D.F. fue retirado del cargo de Oficial ejercido en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Barura, estando amparado por su derecho de inamovilidad laboral por fuero paternal a que se refiere el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

Por otro lado, considera este Juzgado pertinente traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo frente a casos de similar naturaleza, quien ha establecido que:

(…) Ello así, considera este Tribunal Colegiado que erró el Juez a quo al ordenar la reincorporación del ciudadano E.J.I.R., sin antes haber analizado la naturaleza del cargo que el querellante desempeñaba en la Administración Pública, y la forma de su ingreso al mismo, ya que en el presente caso lo que realmente se produjo fue un acto de remoción mediante el cual la Administración dispuso del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5º) con Competencia en materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolívar, en razón de su condición de personal de libre nombramiento y remoción, no siendo necesario que esta última observase procedimiento alguno para disponer del cargo antes aludido. Así se establece.

En ese sentido, debe forzosamente esta Alzada concluir que no comparte el criterio y análisis sostenido por el Tribunal de Primera Instancia para la reincorporación del querellante en el cargo que desempeñaba en la Defensa Pública y en consecuencia revoca en este punto el fallo sometido a consulta. Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, y conociendo en consulta del fallo recurrido, esta Corte REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de enero de 2012, únicamente en cuanto a la reincorporación del ciudadano E.J.I.R., al cargo que venía ejerciendo en la Defensa Pública; asimismo, se CONFIRMA PARCIALMENTE el aludido fallo, en cuanto a la orden de pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el momento de interposición de la presente querella, esto es, desde el 2 de junio de 2011, hasta el vencimiento del lapso de inamovilidad por fuero paternal, es decir, hasta el 7 de julio de 2012; en consecuencia, se declara Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. (…)

Del fallo, antes trascritos se desprende que en los casos de tutela del derecho de inamovilidad laboral por fuero paternal a que se refiere el artículo 8 la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, es necesario considerar la naturaleza del cargo, antes de ordenar la reincorporación del funcionario dentro del organismo querellado.

En el presente caso, el querellante ostentaba el cargo de oficial al momento de haberse dictado el acto de destitución, el cual tuvo su origen en la presunta conducta de éste, la cual consideró la administración que se subsume en el supuesto sancionatorio referido a falta probidad por “conducta de desobediencia (…) frente a instrucciones de servicios o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Institución Policial”, razón por la cual este Tribunal considera que hasta tanto no sea resuelta la legalidad del acto impugnado en la sentencia de mérito, el querellante debe ser incorporado en la nómina de pago correspondiente al cargo que ostentaba hasta la fecha que finalice su derecho de inamovilidad laboral, o en su defecto, hasta que se resuelva lo contrario en la sentencia de mérito, por lo tanto, en virtud del poder restablecedor conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces del Contencioso Administrativo, previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas y, a los fines de salvaguardar el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad, pues ello obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado, se ordena al órgano querellado realizar el pago del sueldo que venía percibiendo el ciudadano A.D.F. en el cargo de Oficial, así como todos aquellos beneficios laborales que le correspondan y que no requieran la presentación efectiva del servicio, desde el momento de la interposición de la presente querella funcionarial hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva sobre el mérito de la presente controversia, o en su defecto hasta la fecha que el hijo del querellante cumpla dos años de edad, sin que ello implique la reincorporación física del ciudadano A.D.F., al cargo de Oficial que venía desempeñando dentro del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción el ciudadano A.D.F., titular de la cédula de identidad Nro. 18.487.572, asistido por el abogado E.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 148.431, contra el acto administrativo Nro. 037 de fecha 24 de mayo de 2013, sucrito por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta.

2. - ADMITE la presente causa.

3. - PROCEDENTE el a.c. interpuesto de manera conjunta, en los términos expresados en el presente fallo.

Publíquese, regístrese, y notifíquese. Líbrense los oficios.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los (23) días mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

El Juez

LA SECRETARIA,

ALÍ ALBERTO GARCÍA GAMBOA

YOIDEE NADALES

En fecha (23) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013), siendo las diez antes meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.

LA SECRETARIA,

YOIDEE NADALES

Exp. Nº 2442-13/AAGG/YN/fen