Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Mayo de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado E.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos D.R.T., A.F., J.C., E.B., J.S., JERMAINE MARIÑO, J.S., JESÚS ZERPA Y R.N. contra la entidad de trabajo INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR 1997, C.A. (HOTEL GRAN M.C.).

Por auto de fecha 31 de marzo de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo dentro del lapso de ley, el quinto día hábil el día 07 de abril de 2014 para dictar auto fijando y la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual fue celebrada efectivamente en fecha 29 de abril de 2014 a las 11:00 AM, oportunidad durante la cual la Jueza del Despacho, considerando la mediana complejidad del asunto sometido a su consideración, el numero de trabajadores involucrados y lo voluminoso del expediente, el cual consta de dieciséis (16) piezas, procedió a diferir la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 08 de mayo de 2014, a las 02:00 PM, ocasión durante la cual fue celebrado dicho acto. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que su apelación se fundamenta en dos (2) aspectos fundamentales, en primer lugar por cuanto el Juzgador de la Primera Instancia en la sentencia recurrida omite todo pronunciamiento sobre la solicitud formulada por sus representados en el libelo de demanda, respecto a la rendición de cuentas que debe hacer la demandada a los trabajadores establecida en la convención colectiva, alegando que si bien la demandada indicó unos argumentos en su contestación para rechazar tal pedimento estos no fueron sustentados con pruebas en juicio, por lo que a su juicio, el a quo absolvió la instancia y por tanto la sentencia es nula. Asimismo, alegó que de considerar esta Alzada la procedencia de sus alegatos y declarar con lugar la Apelacion en este aspecto debe remitir el expediente al Tribunal de Primera Instancia a los fines de garantizar la doble instancia de sus representados.

Asimismo, alega el representante judicial de la parte actora recurrente que se encuentra presentes en el fallo la violación de normas procedimentales, pues al valorar el Juez de la Primera Instancia la prueba de exhibición de documentos, este deja establecido que la demandada había dado razones suficientes para no efectuar la exhibición de los documentos requeridos, y que en este sentido realiza el Juez un examen conglomerado de cinco (5) exhibiciones de documentos distintas de los cuales se hizo exposición que no está fundamentada, violando así el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así pues, continúa el recurrente expresando que las pruebas a las que se refiere y de las cuales solicita su exhibición, están constituidas en primer lugar, por los recibos de pago de salario, alegando al respecto que los actores vienen devengando desde el inicio del Hotel un beneficio constituido por porcentaje por ventas, por lo que a los fines de la demostración de este hecho se solicitó la exhibición de los recibos de pago de los demandantes, en especial los de los ciudadanos R.N. Y J.C., quienes prestan servicios desde antes de la suscripción de la primera convención colectiva, por lo cual se debe a.l.m.d.l. cuales se desprende los derechos devengados como son los recibos de pago que son obligación del patrono llevarlo así como las facturas de venta por mandato de las normas comerciales deben llevar la empresa, advirtiendo que en el presente caso la demandada sólo consignó recibos de pago de salarios devengados desde el año 2010, y no consigno ningún recibo de pago de los ciudadanos R.N. Y J.C., los cuales son fundamentales para demostrar los hechos alegados, pues ellos prestan servicios desde el año 1999 y 2000, respectivamente, insistiendo en aducir que los recibos de pago contienen el concepto porcentaje por ventas y el juez no aplicó la consecuencia legal del artículo 82 LOPTRA, cuando los recibos de pago de los períodos anteriores a la suscripción de la convención colectiva debieron ser traídos a los autos, y no se trajeron por lo que debe tenerse por cierto la afirmación de que en esos recibos estaba el porcentaje por venta como parte integrante de los componentes salariales, sin embargo, el juez indica que la parte demandada señala argumentos que hacen imposible la exhibición siendo que los recibos de pago son obligación legal por lo que es ineludible la consecuencia jurídica de la norma alegada.

En relación a los facturas, alega que se solicita su exhibición porque al tratarse el derecho reclamado un componente variable del salario constituidas por el 10 % de las ventas de alimentos y bebidas, es logico que para verificar que ese 10% de lo vendido por alimentos y bebidas fue repartido a los trabajadores antes del 2002, sin importar si el alimento o bebida fue servido o no, no obstante a ello, la demandada en el momento de la evacuación de este medio indica que se trata de un cúmulo de facturas de mas de ocho millones de facturas y en virtud de ello no los puede traer a la audiencia, por lo que trajo a juicio solo un muestreo de las facturas correspondientes al 2013, período que no se encuentra controvertido pues las partes han reconocido que durante el año 2013 el porcentaje sobre lo no vendido se pagaría con base a un 5%, por lo que aduce que las defensas que al respecto ha expuesto la demandada no tienen fundamento pues la misma se trata de un hotel cinco (5) estrellas con mas de quinientos (500) trabajadores que debe tener un cuerpo administrativo que responda a las obligaciones legales ante los impedimentos para la exhibición de documentos intimada, indicando que para determinar la proporción de la obligación que se repartió hay que verificar las facturas y sacar el 10% para establecer qué fue lo que se repartió entre los trabajadores, hecho este en el que según sus dichos, se sustenta la afirmación que se realizó en la promoción, que fue efectivamente el 10% de esa facturación lo que siempre se repartió desde el 1 de julio de 1998 hasta la semana del 23 de agosto de 2010, donde sin mediar procedimiento ni negociación de forma unilateral la demandada suprimió el componente salarial variable constituido por el 10% en las ventas de los alimentos y bebidas fueran o no servidos.

De igual forma alega el recurrente que, se violó el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte demandada en la contestación y escrito de pruebas plantea un hecho nuevo como defensa a la pretensión de sus representados, pues la parte actora afirma que la parte variable es la comisión de un 10% sobre las ventas de bebidas y alimentos y la demandada señaló que esa comisión es por consumo, lo cual es un planteamiento o un hecho nuevo, que debió probar durante el juicio, sin embargo, el a quo indica que la pretensión viene dada por la interpretación de la cláusula 19 de la Contratación Colectiva de Trabajo, lo cual considera un argumento plenamente herrado, por cuanto, según sus dichos, desde el inicio de la actividad de la empresa no había convención colectiva ni contrato de trabajo por lo que no se puede aplicar una contratación de carácter retroactivo, y a tal efecto aduce que desde junio de 1998 hasta la primera convención colectiva del 2002, los trabajadores percibían el beneficio, por lo que los derechos quedaron consolidados como comisiones por venta y al afirmar la empresa que tales comisiones las pagaba por consumo, debió la demandada traer elementos probatorios para la demostración del derecho de esa forma desde el inicio, pues a su juicio las personas que comenzaron a prestar servicios a la demandada desde el inicio de la actividad comercial del hotel cimentaron ese derecho y de acuerdo a la intangibilidad de los derechos debe permanecer incólume frente afirmaciones que se realizaron en el año 2003 y, no fue sino hasta el año 2010 que la empresa suprime del salario el porcentaje de alimentos y bebidas no servidos siendo que por más de 12 años se devengó ese derecho.

Asimismo manifiesta el recurrente, que se solicitó exhibición de los comprobantes de retención de impuesto sobre la renta que la empresa efectúa una vez cada año a los trabajadores, de los cuales debe tener una copia a tenor del parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Organica del Trabajo, toda vez que se trata de una deducción, y que se solicito dicha exhibición indicando que los salarios iban en franco aumento conforme a las ventas de la empresa y que fue en la semana del 23 de agosto de 2010 al 29 de agosto de 2010, que se realizó la supresión disminuyendo el componente salarial variable en un 54,02%; y el componente quedó reducido a un 45,8, y que sobre este particular, la demandada en la contestación la demandada plantea otro hecho nuevo aduciendo que la disminución del salario viene dado en virtud de la fluctuación de la venta de la empresa, lo cual debió demostrar a través de la comprobación matemática de que las ventas en el período de agosto de 2010 bajaron y eso no fue visto en la sentencia; quien solo se dedica a efectuar una interpretación de una cláusula de contratación colectiva para establecer la improcedencia del derecho reclamado. Aunado a lo anterior, alega que la demandada trae un documento emanado de la gerencia por la cual trata de hacer ver una disminución por las ventas de alimentos incluido en los paquetes de hospedaje, documento este que fue impugnado al ser emanado de la demandada y suscrito por tercero que fue promovido como testigo y no compareció a la audiencia, por lo que se viola el principio de alteridad y fue desechado.

En este mismo orden de ideas alegó el recurrente que, indica la demandada que las declaraciones de impuesto sobre la renta demuestran una merma en las ganancias de la empresa, que incidió en la disminución del salario, sin embargo, en el presente asunto no se analiza porcentaje de ganancias sino de ventas, las cuales según sus dichos no bajaron como se observan de las ventas netas; y con ello se cae el argumento de la demandada pues es perfectamente inverosímil pensar que pese a la inflación fluctuaron las ventas, por lo que el componente variable nunca debió haber mermado

De la misma forma, aduce que se promovió expediente administrativo que estaba ante la Inspectoría del Trabajo y se trajo en copia el cual es impugnado por la demandada ante lo cual se solicitó el cotejo con sus originales de copias certificadas que reposan en el expediente AP21-L-2013-2069, respecto a lo cual el juez no se pronunció pero dice en la audiencia que dichos documentos iban a ser leídas pero la decisión señala que como fueron impugnadas al ser copias las desecha, sin abrir el cotejo para admitirse la prueba de informes y traer pruebas sobre su veracidad, con lo cual se viola el derecho a la defensa y de petición del actor guardando silencio sobre la admisión de la prueba. Asimismo, alega que dicha prueba demuestra el petitorio que realizan 154 trabajadores, quienes constituye mas del 90% de trabajadores del departamento de alimentos y bebidas que acuden a la Inspectoría para que le restituyan el componente salarial que le había sido suprimido en el año 2010, por lo que afirma que ese es el sentido de la prueba y frente a la negativa de la empresa de reconocer el derecho, 46 trabajadores decidieron demandar, razón por la cual señala que esa prueba debe ser analizada al ser fundamental, y demostrar que los trabajadores han sido consecuentes al reclamar este derecho, respecto al cual plantea la demandada que es un derecho nuevo y no la restitución de un derecho, procediendo a impugnar la documental, y el juez desecha el Acta convenio realizado sin ningún procedimiento válido para dilucidad derechos colectivos.

Por otra parte, alega el representante de la parte actora que se declaró impertinentes y por ende desechados del contradictorio los informes requeridos a las organizaciones sindicales, cuando estos informes debieron rendirse uno semanalmente a estas organizaciones y otros dos a dos trabajadores del departamento de alimentos y bebidas desde el inicio de la convención colectiva, por ello insisten que en la presente demanda se señalan dos trabajadores para que se les rindan los informes pero la demandada señala que cumplió con dicha obligación contractual pero no se trajeron a esos trabajadores a quienes se supone hicieron entrega.

Igualmente, arguye el apoderado de los trabajadores recurrentes que, se solicitó exhibición de informes colocados en las carteleras del comedor de la empresa a que hace mención el artículo 134 de la Ley Organica del Trabajo al ser un salario variable, por lo que los trabajadores debe ser informado de forma visible sobre la forma de cálculo de repartición y se indicó en la promoción que ese cartel es del 10% de las ventas y al no traerse el cartel se debe tener como cierto lo señalado en el escrito de promoción; al tiempo que señala que la exhibición de los documentos antes descritos demuestra el componente salarial que es la repartición del 10% sobre las ventas que no provienen de las convenciones colectivas sino de las condiciones originarias de las relaciones laborales de los trabajadores que prestan servicio en el departamento de alimentos y bebidas desde el año 1998 hasta el 2002, fecha en que fue consagrado en la Contratación Colectiva del Trabajo, alegando que se fraguó ese derecho y no puede ser mermado por una convención colectiva;

Asimismo, señala que se promovió memorándum del año 2003, que la gerencia general remitió a distintas gerencias de la empresa, en el cual se indica que sólo se pagará por los desayunos servidos y no por el total de los desayunos incluidos en la tarifa de hospedaje negociada y que dicha medida debía aplicar a partir del 1 de junio de ese año, por lo que el derecho existía y para la fecha se pretendió suprimirlo, sin embargo, frente al malestar de los trabajadores no se llevó a cabo esa decisión sino que la misma se hizo efectiva a partir del año 2010; aduciendo que el derecho está comprobado matemáticamente en los salarios que mermaron y no se justificaron con merma de las ventas y esa comunicación fue emitida luego de la primera Convención Colectiva de Trabajo del año 2002, por lo que pese a la redacción de las convenciones colectivas el componente salarial no fue modificado; al tiempo que manifiesta que los recibos de pago no fueron desconocidos y matemáticamente expresan que antes de la fecha de supresión y posterior la merma fue de un 54,02%;

Finalmente, aduce el representante legal de la parte actora para concluir que, existe falta de pronunciamiento del juez de Primera Instancia sobre pedimentos efectuados por la parte que representa durante la audiencia y en el libelo de demanda, sobre el cotejo y la omisión de pronunciamiento que sustenta la absolución de la instancia por lo que debe reponerse la causa al estado que se decida esa circunstancia a los fines de garantizar a los actores el derecho a la doble instancia, aduciendo que si se toma decisión al fondo hay elementos suficientes para demostrar los hechos que se plantearon y no hay prueba de los dos (2) hechos nuevos alegadas por la parte demandada, a saber, de catalogar el derecho del salario variable como porcentaje por consumo antes de la primera Contratación Colectiva de Trabajo, cuando esta no existía y que la merma del salario se debe a la disminución de las ventas lo cual no se demostró sino lo contrario, pues quedó evidenciado las netas del año 2009, al tiempo que manifiesta que la demandada señala que hay enriquecimiento sin causa pues si no lo sirvieron no lo debieron devengar, siendo que los alimentos y bebidas incluidas en los paquetes se preparan y presentan en el bufé y si no se consumen se limpian los platos y se vuelven a guardar, entonces la empresa demandada también se estaría enriqueciendo sin causa al vender unos alimentos y no devolver el dinero a los huéspedes, lo cual dicho sea de paso si se justifican en una CCT celebrada en el año 2011.

Por ultimo, continua señalando el recurrente que desde el año 1998 la empresa repartió entre los trabajadores el 10% de los alimentos y bebidas vendidos, aduciendo que el artículo 234 de la Ley Organica del Trabajo no supedita que cuando se cobra por servicio se repartirá si se consume o no, la norma no tiene como presupuesto el consumo o no, sino que cuando se cobre por servicio se les paga, y a partir de agosto de 2010 no se repartió lo cobrado por servicio, que estaba cobrado previamente en los paquetes de hospedaje, cuando tienen desayuno incluido o almuerzo y cena incluido; razón por la cual solicita se anule la sentencia y reponga la causa o se declare con lugar la presente causa en cuanto al fondo del pedimento del componente salarial y rendir los informes a los trabajadores.

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada expuso en su defensa que, se interpone demanda por trabajadores activos que laboran en el departamento de alimentos y bebidas del Hotel M.C.; aduciendo que el Hotel paga el 10% sobre el servicio de alimentos y bebidas consumidos cuando la persona va al restaurante o en la piscina o el lobby, y sobre esos alimentos y bebidas que se consumen son pagadas el 10% sobre el precio, así como los que se incluyen en la tarifa de habitación; que habitualmente se ofrece la posibilidad de dar habitación con derecho a desayuno y es el cliente quien decide o no tomarlo y si baja y consume el desayuno ese 10% sobre alimentos y bebidas se paga y así lo reconocen los demandantes y sus incidencias en beneficios laborales y no es el punto controvertido; pues lo controvertido se refiere a ese pequeño grupo de habitaciones que incluyen el derecho de alimentos y bebidas donde el huésped no los consume y esa es la supuesta y negada retención de salario que alegan los demandantes y su incidencia en beneficios laborales.

En este mismo orden de ideas, alega que el pago del 10% sobre alimentos y bebidas es un concepto asociado al servicio y el artículo 134 de la Ley Organica del Trabajo y 108 de la Ley Organica del Trabajo, las Trabajadora y los Trabajadores, establecen que el 10% se paga sobre el servicio y el monto de lo consumido, por lo que si no hay servicio ni consumo no hay pago del 10%; pretender ese 10% sobre alimentos y bebidas no consumidos es como pretender que a un vendedor se le pague una comisión sobre un producto que no vendió. Así pues, aduce que en el año 2002 cuando empieza la primera convención colectiva del Hotel establece en la cláusula 19 que el pago y distribución del 10% se va a realizar sobre el monto de lo consumido y ello se mantiene en las convenciones colectivas siguientes 2002, 2005 y 2008, y posteriormente, en la Convención Colectiva de Trabajo del año 2011 el sindicato que tenía la representación legal y la empresa en procura de la progresividad de los derechos de los trabajadores decidieron agregar un beneficio adicional del pago del 5% sobre alimentos y bebidas no consumidos, y es tanto así la intención de las partes, que se evidencia de la cláusula del 2011 que mantiene la anterior redacción del pago del 10% sobre alimentos y bebidas de lo consumido y coloca adicionalmente que las partes convienen que se pagará el porcentaje de los alimentos y bebidas que se incluyen en las tarifas de las habitaciones y que no son servidas o consumidas por lo que se trata de un nuevo beneficio laboral, por lo que no pueden pretender que se haga un pago diferente al establecido en la convención colectiva y si lo consideran ilegal debieron haber impugnado el acto de homologación.

Por otra parte, se alega una desmejora laboral cuando se señala que hay un memorándum que comunica a los trabajadores que va a suprimir el supuesto y negado beneficio pero que eso tardó hasta el año 2010, donde supuestamente se realiza la supuesta supresión hasta que en el año 2011 se establece la Contratación Colectiva del Trabajo que indica el 5%, no obstante a ello cuando el demandante delimita los hechos de la controversia en el año 2010 ellos modifican los hechos establecidos en la demanda y dicen que es un memorándum del año 2003 y que los hechos controvertidos son desde el año 2002 cuando no había Contratación Colectiva de Trabajo, por lo que considera que esos nuevos hechos atentan con el derecho a la defensa de su representada al modificar lo establecido en la demanda; que se reitera que las condiciones que se presentaban son recogidas por la Contratación Colectiva del Trabajo del año 2002 que dice que es sobre lo consumido; que el memo del año 2003 dice que el pago del 10% se realiza sobre el monto de lo consumido no se modifican condiciones laborales ni establecen nuevas condiciones.

Igualmente; alega que el pago del 10% es un concepto variable conforme la inflación, mayor venta de alimentos y bebidas y número de trabajadores pero el demandante pretende confundir esa fluctuación con una desmejora laboral; que las convenciones colectivas establecen que la empresa va a informar a dos trabajadores del departamento de forma rotativa sobre el 10% de esa semana y va a entregar al sindicato los informes semanales y el actor pretende modificar la CCT pues pretenden que a dos trabajadores que no son demandantes en este juicio reciban esa información pero la demandante consignó informes semanales que tenían en su poder; al analizar el a quo la cláusula indica lo que debe entenderse por consumir y por ello establece que el pago del 10% de alimentos y bebidas es sobre lo consumido y establece que al demandante le correspondía probar que en algún período lo había recibido y que posteriormente había sido suprimido, la demandada no puede demostrar un hecho negativo absoluto que no recibió algo por lo que el actor debe demostrar la desmejora.

En cuanto a la exhibición de los recibos de pago indicó la demandada que fueron promovidos por las partes y los del año 2010 son los que pueden determinar si hubo una desmejora laboral o no, y ellos demuestran que la empresa pagó el porcentaje de alimentos y bebidas conforme lo establecido en la cláusula; sobre las facturas del año 1998 al 2012 de todo el Hotel que corresponde a 12 años de factura y con ello 500 cajas como exhibición por lo que se trajo un muestreo para evidenciar que en la facturación no se establecía un 10% sobre ventas sino la facturación que se hace sobre las habitaciones donde se incluya alimentos y bebidas o no, porque no es una regla porque hay huéspedes que deciden tomar el alojamiento sin desayuno, en materia fiscal hay una prescripción de 4 años y la demandante no estableció con precisión que quería ver de las facturas donde estaba el punto que quería traer al proceso, son las razones que fundamentó a la empresa exhibir un muestreo de dichas facturas.

De la misma forma alega que, sobre la exhibición los comprobantes de retención del impuesto sobre la renta reconoce el actor que son entregado a los trabajadores cada año y están en mano de los trabajadores siendo promovidas como documentales por lo que la prueba idónea no era la exhibición sino la documental y la empresa no las tiene sino los trabajadores y ello no evidencia pago de conceptos por alimentos y bebidas sobre lo no consumido siendo impertinente la exhibición; se evidencia que en el año 2010 la empresa tuvo pérdida de las de 17 millones en relación al año fiscal anterior ello se evidencia de esas declaraciones de impuesto sobre la renta; el actor señala que las ventas nunca han bajado, en la declaración la empresa señala todos los servicios que presta y no se puede evidenciar si se pagó o no un concepto de 10$ sobre alimentos que no están consumidos que debió demostrar el actor; sobre exhibición de informes semanales no hay presunción que esos documentos son ciertos y están en poder de la demandada, si se referida a los que se entrega al sindicato y trabajadores están en el expediente.

Con respecto al expediente administrativo señala que fue impugnado al estar en copia simple de manera incompleta y la mayoría es ilegible, en ese procedimiento de manera conciliatoria uno de los puntos era el porcentaje de alimentos y bebidas a lo cual se dijo que no correspondía que era errada la interpretación que estaban haciendo; el memo del 2003 ratifica que la empresa siempre hizo el pago sobre alimentos y bebidas que se consumen y no sobre lo vendido; corresponde la carga de la prueba al demandante demostrar que el porcentaje se hace por ventas y no sobre lo consumido lo cual demostramos conforme a las convenciones colectivas y se evidencian de los recibos de pago.

Finalmente, señala la representación de la demandada que es improcedente el pago de salarios retenidos e incidencias por cuanto viola lo establecido en las convenciones colectivas y la demandante no demostró que la distribución del 10% se realizaba de una manera diferente a lo establecido en la cláusula 19 de las reiteradas convenciones colectivas y la demandada cumplió con demostrar cuál es la forma que se pactó y que se evidencia de los recibos de pago por lo que esa solicitud debe ser declarada improcedente; el demandante cuando calcula el porcentaje toma lo que percibió desde febrero hasta agosto de 2010 por porcentaje restaurante y hace un promedio que compara con los 6 meses siguientes y arroja un resultado que consideran como desmejora, pero el porcentaje de alimentos y bebidas es variable que no se puede proyectar hacia el futuro al estar afectado de diferentes factores; solicita se declare con lugar la apelación y la demanda.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que el concepto que se reclama se instituyo desde el 1 de junio de 1998 y la demandada pretende tergiversar el conflicto alegando que solo se refiere a hechos del año 2010; que la demandada señala como hecho nuevo que el porcentaje de personas que disfrutan de los alimentos y bebidas vendidos es pequeño pero ese porcentaje no se demostró; que en los eventos se incluyen los alimentos y bebidas y no acuden a los restaurantes donde se sirven por su capacidad económica; que desde el año 1998 al 2002 no hubo convención colectiva ni contrato individual de trabajo y no puede señalarse por un análisis de la convención colectiva dilucidar la conformación de un derecho consolidado en 4 años anteriores a la CCT; la demandada insiste en que la merma de los salarios variables se debe a las fluctuaciones y eso no quedó demostrado y que debe demostrar además de la merma en el 54,02%; de las facturas no consignadas se señaló en la promoción que nunca disminuyeron y que se refleja de las declaraciones de impuesto sobre la renta, no nos interesan las ganancias sino las ventas netas que si no disminuyen no pueden incidir en el salario variable, no bajaron las ventas; el memorándum habla en futuro, sólo se pagará los desayunos servidos y no por los desayunos incluidos y reafianza esa posición diciendo favor aplicar dicha medida a partir de 1 de junio de este año, porqué tienen que decir eso el gerente, es porque se venía devengando anteriormente el porcentaje por las ventas no importando si se servía o no; el informe de ventas realizadas por alimentos incluidos en hospedaje no bajan 54% ni la demandada demuestra que los que se sirvieron bajaron ese porcentaje, las factura, informes y declaraciones de impuesto sobre la renta fueron en franco aumento, no disminuyó el porcentaje del cual fue suprimido el salario variable.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que, el memo ratifica que se paga sobre alimentos y bebidas que se consumen y se sirven al cliente y no puede pretender que ese memo del año 2003 sea el fundamento de unas negadas condiciones que ocurren en agosto del año 2010, cuando es una ratificación que el pago se hace sobre alimentos y bebidas que se incluyen en la tarifas de habitaciones que sean servidas y no por el total de las ventas, por lo que no cambió las condiciones, sino ratifica el pago de lo servido y no dice que se va a dejar de pagar sobre la venta y empezar sobre lo servido y no se puede fundamentar una desmejora del año 2010 con un memo del año 2003; la parte reconoce que el concepto del 10% es variable por lo que está sujeto a diferentes factores.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que los accionantes son actualmente trabajadores de la sociedad mercantil Inversiones Inmobiliaria IAR 1997 C.A., que se desempeñan en el cargo de mesoneros y azafatas, cuya remuneración está conformada por un salario mixto compuesta por un salario fijo y un porcentaje sobre la venta de alimentos y bebidas efectuadas por los restaurantes, comedores, alimentos y bebidas servidas en la habitación, como sobre los alimentos y bebidas que el empleador da de forma de cortesía a funcionarios, invitados y otras personas con las cuales se realizan negocios dentro de las instalaciones de la empresa, parte última esta que incrementa de forma considerable la base salarial del componente variable.

Que desde la apertura del Hotel Gran Melia fue fijado dicho componente variable en un 10% de las ventas que efectuara la empresa, sobre el consumo de alimentos y bebidas tanto cobrados directamente por los distintos restaurantes como por los servicios directos pagados al hotel dentro de su proceso de reserva y pago de las habitaciones, alimentos y bebidas éstos que son consumidos por los huéspedes del Hotel M.C., tanto de sus habitaciones como en los distintos restaurantes, cafetines, bares y demás instalaciones, haciendo uso de los derechos que los paquetes de ventas ofrece la empresa así como por los alimentos y bebidas servidos de los cuales ciertas personas se ven exoneradas a pagar por diversas circunstancias.

Que el Hotel M.C. desde su apertura el 1° de junio de 1998 ha ofrecido paquetes de estadía a los huéspedes en los cuales incluyen el desayuno a las habitaciones y en otros casos desayunos y cenas, conforme a las condiciones de trabajo originarias, era calculado el precio de desayuno para posteriormente realizarle un recargo del 10% conforme a lo convenido, siendo distribuidos entre los trabajadores del departamento de alimentos y bebidas de acuerdo a un tabulador regido por un sistema de puntos, dicho reparto se realizaba en forma semanal dividiéndose del monto colectado en el 10% entre el total de los puntos que conforman los trabajadores del Departamento de Alimentos y Bebidas para luego multiplicarlos por el número de puntos que tenía asignado cada trabajador dependiendo del cargo.

Que sus incrementos de salario eran proporcionales de acuerdo a los servicios prestados observándose durante los trece primeros años del Hotel un incremento del salario conforme a los incrementos de las facturaciones emitidas por el empleador.

Que dentro de ese plan de cálculo sobre el salario variable estaba pactado que el recargo del 10% a los desayunos y cenas que se incluían con los hospedajes, fuesen repartidos entre los trabajadores del Departamento de Alimentos y Bebidas, aun cuando dichos alimentos y bebidas no fuesen servidos al huésped, al tener ellos la potestad de solicitarlos o no de disfrutarlos, ya que la premisa para su repartición era el cobro por el patrono del servicio contratado por el cliente al cual a su vez se le había realizado el recargo del diez por ciento (10%) destinado al salario variable.

Que al principio de las actividades del Hotel no se contaba con convención colectiva no habiéndose plasmado en ningún instrumento el referido derecho, sin embargo tales conceptos eran relacionado en los recibos de pago semanal donde el reparto del recargo del 10% de los alimentos y bebidas fracturados por la empresa correspondía 6 puntos para los mesoneros y azafatas y un 3% destinado para la reposición de materiales y equipos y dicho sistema fue plasmado en la primera convención colectiva del año 2005 en la cláusula décimo novena y en la del año 2008, se mantuvo incólume el reparto del 10% de alimentos y bebidas por desayuno y cenas consumidos o no por los clientes siendo parte del salario.

No obstante a ello, en el año 2009 la parte accionada procedió a informar a través de memorando que el recargo correspondiente a los desayunos que no fuesen servidos no se procedía a su reparto, circunstancian en la cual sus representados respondiendo de forma negativa, no materializándose dicha advertencia sino hasta el mes de septiembre de 2010, fecha en la cual Inversiones Inmobiliaria IAR 1997 C.A. sin realizar ningún proceso de negociación suprimió el pago del derecho de aquellos desayunos que habían sido facturados más no servidos y tras esa circunstancia el salario se vio mermado alcanzando una disminución de un 54,2% en razón de que los desayunos y cenas incluidos en la estadía constituyen dentro de las ventas, un alto paquete de beneficios que adquieren los huéspedes los cuales son prescindidos por éstos pese haberlos pagado con su recargo, lo cual dio origen a un malestar entre los trabajadores dependiente de los departamentos de alimentos y bebidas lo que motivó en que la discusión de la convención colectiva de fecha 21 de octubre de 2011 se incluyera el pago de los recargos de los desayunos y cenas incluidos no servidos, en un porcentaje menor, estableciéndose para ello, un cincuenta por ciento (50%), es decir, pagando sólo un 5% del recargo de los desayunos incluidos y no servidos.

Que se le adeuda el porcentaje a repartir del recargo de los desayunos incluidos no servidos, en su totalidad, desde la fecha de su supresión de dicho componente al salario, hasta la fecha de la firma de la Convención Colectiva del año 2011 y posterior a ello, el cincuenta por ciento (50%) de dicho porcentaje del componente reconocido en la Convención Colectiva.

Que por el reparto del 10% de recargo de los alimentos y bebidas vendidos como los otorgado por cortesía se convino en la primera convención colectiva año 2005 cláusula 60° y se mantuvo intacto en la del año 2008 y reproducida en la convención colectiva del 21 de octubre del año 2011 cláusula 58° a rendir informes semanales al sindicato como a dos trabajadores que deben incluir relación detallada de los alimentos vendidos en forma directa y como parte de estadía como es el caso se venta de paquetes con desayunos y cenas incluidas y con todo incluido; y los otorgados mediante concesiones a los invitados, funcionarios, acuerdos de estadía especiales, todo lo cual fue incumplido por la demandada.

Que el referido tema fue tocado en las reuniones efectuadas en el marco de pliegue de peticiones introducido ante la Inspectoría del Trabajo de verificación de los datos utilizados para la determinación del porcentaje a repartir a los trabajadores de lo cual se opuso la empresa, por lo que se han obligado a demandar en forma judicial el cumplimiento de la obligación de hacer del empleador de la cláusula 58 CCT de solicitar los informes semanales de los factores de tomar en consideración para el cálculo del 10% de los recargos de alimentos y bebidas, para lo cual se solicitan desde la primera semana siguiente a la convención colectiva 2005 hasta la presente fecha que deben ser entregados a los trabajadores JOSÉ GALVIZ Y W.T..

Que conforme al principio de intangibilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores no puede considerarse la validez de acuerdo alguno o imposición de forma unilateral por el empleador de ninguna forma de alteración de los derechos originarios de la relación de trabajo que implique disminución de los ingresos del trabajador. Y en este caso la supresión se hizo en forma arbitraria si negociación ni señalamiento de otorgamiento de derechos alternativos que hicieran superar los derechos adquiridos por los trabajadores para el momento de disminución de sus ingresos, debiendo mantenerse las condiciones originarios en relación al establecimiento del salario variable compuesto por el renglón determinado en los recibos de pago como “porcentaje de restaurant” en el sentido de calcularse el referido recargo no pagado derivado de alimentos vendidos y no servidos.

Que para determinar las diferencias adeudadas se determinó el cálculo del promedio del componente del salario que se que afectado por la supresión de los porcentajes de las comidas vendidas pero no servidas y el componente lo conforma el renglón determinado en los recibos de pago como “porcentaje de restautant” durante los 6 meses antes de la supresión y durante los 6 meses siguientes de la supresión, pudiendo determinar que se redujo al 42,69% la remuneración que por tal concepto le venían pagando, razón por la cual se adeuda un 57,31% del monto que arroja el cálculo del referido renglón hasta el 21 de octubre de 2011 cuando entró en vigencia la convención colectiva cuando se reintegró al salario normal en un 50% de alimentos pagados mas no servidos. De esta forma de adeuda un 28,65% del renglón determinado en los recibos de pago como “porcentaje de restautant” para poder alcanzar el total de lo percibido antes de la supresión realizada.

Que antes de la reducción del “porcentaje de restautant” el 22 de agosto de 2010 devengaban un promedio de Bs. 1.302.18 semanales derivados del porcentaje de restaurant que incluía las comidas no servidas pagadas por los clientes, monto que en los 6 meses siguientes a la disminución del salario alcanzó apenas unos Bs. 555,96 bajando el componente salarial un 42,69% de lo que tenían devengado.

Que para el segundo período mediante convención colectiva el empleador volvió a integrar la mitad de lo que venía reteniendo en el salario siendo valedero desde el 21 de octubre de 2011 tenemos que a partir de ese momento hasta la actualidad se adeuda un 40,16% de lo percibido y reflejado en los recibos de pago para sí alcanzar la porción originaria del salario variable compuesto por el porcentaje de restaurant.

Que el accionante D.A.R.T. comenzó a prestar servicios en fecha 24 de enero de 2011 correspondiéndole 40 días de salario por vacaciones de acuerdo al renglón primero de la cláusula 8° convención colectiva y para enero de 2012 corresponden 48 días conforme el literal b de dicha cláusula de la presente convención. Reclama salarios retenidos desde su ingreso hasta el 30 de diciembre de 2012 e incidencias en la prestación de antigüedad e intereses, las vacaciones 2011-2012 y utilidades 2011 y 2012, más intereses de mora.

Que el accionante A.J.F. comenzó a prestar servicios en fecha 16 de mayo de 2010 correspondiéndole 40 días de salario por vacaciones de acuerdo al literal A de la cláusula 8° convención colectiva y para el 2011 corresponden 48 días conforme el literal b de dicha cláusula de la presente convención. Reclama salarios retenidos desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012 e incidencias en la prestación de antigüedad e intereses desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012, las vacaciones 2010-2011, 2011-2012 y utilidades 2010, 2011 y 2012, más intereses de mora.

Que el accionante J.J.C.G. comenzó a prestar servicios en fecha 04 de mayo de 2009 correspondiéndole desde la supresión del componente salarial 48 días conforme el reglón segundo de la cláusula 8° de la convención colectiva. Reclama salarios retenidos desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012 e incidencias en la prestación de antigüedad e intereses desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012, las vacaciones 2010-2011, 2011-2012 y utilidades 2010, 2011 y 2012, más intereses de mora.

Que la accionante E.Y.B.G. comenzó a prestar servicios en fecha 03 de agosto de 2009 correspondiéndole desde la supresión del componente salarial 48 días conforme el reglón segundo de la cláusula 8° de la convención colectiva. Reclama salarios retenidos desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012 e incidencias en la prestación de antigüedad e intereses desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012, las vacaciones 2010-2011, 2011-2012 y utilidades 2010, 2011 y 2012, más intereses de mora.

Que el accionante J.R.S.V. comenzó a prestar servicios en fecha 17 de agosto de 2009 correspondiéndole desde la supresión del componente salarial 48 días conforme el reglón segundo de la cláusula 8° de la convención colectiva. Reclama salarios retenidos desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012 e incidencias en la prestación de antigüedad e intereses desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012, las vacaciones 2010-2011, 2011-2012 y utilidades 2010, 2011 y 2012, más intereses de mora.

Que el accionante JERMAINE A.M.F. comenzó a prestar servicios en fecha 18 de junio de 2007correspondiéndole desde la supresión del componente salarial 48 días conforme el reglón segundo de la cláusula 8° de la convención colectiva y bajo la actual convención colectiva en junio de 2012 pasó a tener 55 días de vacaciones conforme el literal c. Reclama salarios retenidos desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012 e incidencias en la prestación de antigüedad e intereses desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012, las vacaciones 2010-2011, 2011-2012 y utilidades 2010, 2011 y 2012, más intereses de mora.

Que el accionante J.A.S.R. comenzó a prestar servicios en fecha 03 de abril de 2006 correspondiéndole desde la supresión del componente salarial 48 días conforme el reglón segundo de la cláusula 8° de la convención colectiva y en abril de 2011 pasó a tener 53 días de vacaciones y bajo la vigente convención colectiva corresponden 55 días conforme el literal c. Reclama salarios retenidos desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012 e incidencias en la prestación de antigüedad e intereses desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012, las vacaciones 2010-2011, 2011-2012 y utilidades 2010, 2011 y 2012, más intereses de mora.

Que el accionante J.O.Z.L. comenzó a prestar servicios en fecha 12 de agosto de 2000 correspondiéndole desde la supresión del componente salarial 53 días conforme el literal c renglón segundo de la cláusula 8° de la convención colectiva y con la actual convención colectiva pasó a tener 53 días de vacaciones y bajo la vigente convención colectiva corresponden 61 días conforme el literal D. Reclama salarios retenidos desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012 e incidencias en la prestación de antigüedad e intereses desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012, las vacaciones 2010-2011, 2011-2012 y utilidades 2010, 2011 y 2012, más intereses de mora.

Que el accionante R.N.S. comenzó a prestar servicios en fecha 01 de octubre de 1999 correspondiéndole desde la supresión del componente salarial 53 días conforme el literal c renglón segundo de la cláusula 8° de la convención colectiva y con la actual convención colectiva pasó a tener 53 días de vacaciones y bajo la vigente convención colectiva corresponden 61 días conforme el literal D. Reclama salarios retenidos desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012 e incidencias en la prestación de antigüedad e intereses desde el 23 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2012, las vacaciones 2010-2011, 2011-2012 y utilidades 2010, 2011 y 2012, más intereses de mora. Igualmente, solicita el pago de los salarios retenidos e incidencias que se siguen causando hasta la fecha de presentación de la demanda junio de 2013.

Igualmente, solicitan el pago de los salarios retenidos e incidencias que se siguen causando hasta la fecha de presentación de la demanda junio de 2013, más la indexación.

Que sobre los trabajadores del departamento de alimentos y bebidas existe componentes en la parte variable del salario a lo largo de las últimas administraciones que ha ocultado y pese al aumento de la inflación y los precios de los paquetes de estadía, alimentos y bebidas que suministra el empleados a los clientes, el salario depende de dichas ventas no ha sido equiparado a ese aumento lógico que debe relacionarse sino que ha mermado lo cual resulta contrario a los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite la fecha de inicio de las relaciones de trabajo de la parte actora, que son trabajadores activos del hotel, que “devengan un salario mixto conformado por un salario fijo y un porcentaje sobre las ‘ventas’ de alimentos y bebidas servidas y consumidas en las habitaciones y restaurantes dentro de las instalaciones del Hotel”

Sostiene que es propietaria del Hotel Gran M.C., que posee varios restaurantes que sirven comidas y bebidas a sus huésped y visitantes, que la mayoría de las comidas son pagadas por los huéspedes y visitantes cuando las consumen pero “algunas pocas están incluidas en la tarifa de la habitación (el caso típico que hemos visto y vivido, de una tarifa de alojamiento con desayuno incluido)”.

Que su representada paga y distribuye entre los demandantes conforme a la convención colectiva, el diez 10% del recargo de servicio sobre todas las comidas consumidas por huéspedes y visitantes, incluso por aquellas comidas consumidas por los invitados de cortesía con base a un sistema de puntos regulado en la convención colectiva y este 10% es parte de la remuneración de los trabajadores junto con su salario básico y es tomado en consideración para el pago de los beneficios laborales tales como Vacaciones, Bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad.

Que la discrepancia entre las partes es la exigencia de los demandantes que son trabajadores activos de percibir el pago del 10% sobre aquellas comidas no consumidas por los huéspedes pero que se encuentran incluidas en la tarifa de la habitación, “los Demandantes pretenden que se les pague el 10% por un servicio que no prestan; sobre unas comidas que no son servidas ni consumidas por los huésped del Hotel” y sobre ello, se reclama la incidencia en los demás conceptos laborales del 10% de recargo por un servicio no prestado, sobre comidas no servidas ni consumidas por los huésped del hotel.

Que los demandantes pretenden que nuestra representada les pague el 10% de recargo por servicio sobre aquellas comidas no consumidas (no servidas) que están incluidas en la tarifa de la habitación.

Que en todas las convenciones colectivas de trabajo de nuestra representada ha quedado claramente pactado y establecido que el recargo del 10% por el servicio se paga “sobre el monto de lo consumido” y no sobre el monto de lo vendido, como erróneamente alegan los demandantes. En la última convención colectiva, que entró en vigencia el 1° de septiembre de 2011, se acordó por primera vez en la historia del Hotel, como un beneficio adicional para los trabajadores, que además del tradicional 10% de recargo por el servicio sobre las comidas y bebidas consumidas, el Hotel pagaría la “mitad del diez por ciento (10%) del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidas por la Empresa como parte del paquete y que no sean servidas a los clientes o huéspedes por parte de los Trabajadores (no sean consumidos por los clientes).”

Que la regulación del 10% la hace la convención colectiva en aplicación directa del artículo 108 LOTTT anterior 134 LOT que establece que el porcentaje de recargo sobre el consumo que se cobra al cliente por el servicio corresponde a los trabajadores de acuerdo con lo pactado entre las partes.

Los demandantes en su libelo pretenden que la distribución del 10% de recargo por el servicio se haga de manera diferente a como lo regulan las convenciones colectivas de trabajo de la empresa. Pretenden que el 10% también se les pague por las comidas que ellos nunca prepararon o sirvieron y que los clientes del Hotel nunca consumieron, entre septiembre de 2010 y mayo de 2011, y que a partir de junio de 2011, cuando entró en vigencia el beneficio contractual del pago del 5% (mitad del 10%) sobre las comidas no servidas pero incluidas en la tarifa de la habitación, se les pague el otro 5% faltante para alcanzar el referido 10%”.

Que no es procedente pagar el 10% sobre las comidas no consumidas por los huéspedes, el porcentaje se cobra por el servicio y sobre el monto del consumo y está regulado en la cláusula 19° CCT que es sobre el monto de lo consumido y eso es lo que se distribuye entre los trabajadores, ese 10% se consolida en una cuenta global o pote y se distribuye entre los trabajadores que hicieron posible el servicio al cliente, entre los que se encuentran la azafata que recibió en la puerta del restaurante al cliente y le acompañó a su mesa, los mesoneros que atendieron, pusieron y levantaron la mesa, sirvieron la comida.

Que no tiene sentido, es totalmente improcedente y va contra la lógica y naturaleza del concepto y contra las máximas de experiencia, que los demandantes pretendan cobrar por un servicio que no prestan ni prestaron, por una comida que jamás sirvieron y que el cliente nunca consumió, eso sería tanto como pagar al vendedor una comisión por algo que nunca vendió y acordar esa pretensión supone un enriquecimiento sin causa para los demandantes de algo que no trabajaron ni se ganaron el derecho a percibir.

Que en la convención colectiva vigente a partir del 1° de septiembre de 2011 las partes acordaron un beneficio adicional al 10% sobre lo consumido que consiste en pagar la mitad del 10% del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos por la empresa como parte de un paquete y que no sean servido a los clientes o huéspedes por parte de los trabajadores, no sean consumidos por los clientes.

Este beneficio adicional de pagar un 5% (la mitad del 10%) sobre el valor de las comidas no servidas ni consumidas que estuviesen incluidas en la tarifa de la habitación, es de naturaleza contractual, una mejora de la ley, que está en vigencia desde el 1° de junio de 2011, como se evidencia del Acta Convenio que nuestra representada consignó con su escrito de pruebas marcada “E”. En dicha Acta Convenio, que fue suscrita con el mismo Sindicato que suscribió la convención colectiva de trabajo vigente, esto es, el Sindicato de Trabajadores Inversiones Inmobiliarias IAR 1997 (SINTRAININIAR 1997, se aprecia claramente que no existía hasta ese momento (junio de 2011), obligación alguna por parte del Hotel de pagar un 10% de recargo sobre las comidas no servidas ni consumidas, y que ello era simplemente una aspiración que el Sindicato tenía y que quería concretar en la convención colectiva de 2011.

A partir de junio de 2011 nuestra representada convino en pagar la mitad de ese porcentaje (5%) sobre el valor de las comidas no servidas ni consumidas pero que estuviesen incluidas en la tarifa de la habitación. Ese acuerdo está plasmado en la convención colectiva de trabajo vigente y es una mejora lograda por el Sindicato, enmarcada en el principio de progresividad y en la sistemática evolución de las convenciones colectivas de trabajo.

Con base en lo expuesto, solicita se establezca que el régimen aplicable en el Hotel al recargo por el servicio es el que las propias partes han convenido, que se encuentra previsto en las convenciones colectivas de trabajo de la empresa, y que con base en ello declare improcedentes las solicitudes de los Demandantes, que no persiguen otra cosa que obtener algo que contradice lo que en dichas convenciones ha sido pactado.

Que la disminución de los ingresos que alegan los actores, tuvieron desde septiembre de 2010, se debe a múltiples factores fuera del control de la empresa, pues estos conceptos fluctúan según la época del año por las altas y bajas temporadas, el grado de ocupación de las habitaciones del hotel, la situación de la economía, la inflación, los precios de las comidas las bebidas y habitaciones y volumen de consumo y como se demuestra de la documental G la venta de habitaciones que incluye tarifa de desayuno ha decaído de manera constante, progresiva y notoria desde el año 2009 y ha disminuido el nivel de venta de comidas y bebidas que se paga separadamente.

Además ese monto varía según el número de trabajadores que participan en el pote pues desde la vigencia de la LOTTT tuvo que contratar más trabajadores adecuándose a la reducción de la jornada de trabajo y concesión de 1 día de descanso semanal lo cual hace que el monto se reduzca.

Que el argumento de los demandantes de que sus ingresos por el 10% de recargo se vieron afectados porque se les dejó de pagar el 10% sobre las comidas no servidas pero incluidas en la tarifa de la habitación, es temerario y simplemente no se sostiene. Primero porque la mayoría de las comidas que se venden en el Hotel sin pagadas directamente por el huésped, cliente o visitante (no están incluidas en la tarifa de la habitación), y sobre esas comidas los demandantes no plantean reclamo alguno porque reconocen que el Hotel les paga tanto su 10% como la incidencia de ese 10% en beneficios laborales. En segundo lugar, porque la inmensa mayoría de las comidas incluidas en la tarifa de las habitaciones son efectivamente servidas por los trabajadores y consumidas por los huéspedes del Hotel, percibiendo los trabajadores igualmente su 10% más la incidencia de ese 10% en beneficios. En otras palabras, es tan pequeño el porcentaje de casos en los que un huésped no consume el desayuno o la comida que ya tiene incluida en la tarifa de su habitación, que simplemente no puede generar la diferencia que señalan los demandantes.

Que la rendición de cuenta semanal por parte del Hotel se cumple a cabalidad como lo demuestran las documentales marcadas H a la H12, por lo que la solicitud de rendir informes a unas personas no demandantes debe ser declarada sin lugar.

Niegan rechazan y contradicen el componente variable del salario mixto devengado por la parte actora desde la apertura del hotel, fuese fijado en un 10% de las ventas efectuadas sobre los consumos de alimentos y bebidas, tanto aquellos cobrados directamente por los distintos restaurantes como los servicios directos pagados al hotel dentro de su proceso de reserva y pago de las habitaciones, alimentos y bebidas, los cuales son consumidos, haciendo uso de los paquetes y de los exonerados, pues como se evidencian de las convenciones colectivas el recargo del 10% por el servicio se paga sobre el monto de lo consumido y no sobre el monto de lo vendido y a partir del 1 de junio de 2011 se paga además el 5% del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos como parte de un paquete y que no sean servidos.

Niega que desde la apertura del hotel se haya pagado a los trabajadores el 10% por los desayunos cenas y comida no servidas ni consumidas por los huéspedes pero incluidas en las tarifas de las habitaciones.

Niegan que desde el inicio de las operaciones del Hotel el concepto porcentaje restaurant reflejado en los recibos de pago se refiera al pago del 10% de los desayunos y cenas incluidas en las tarifas de las habitaciones no servidas ni consumidas, pues lo cierto es que ese concepto se refiere al pago del 10% de las comidas y bebidas servidas y consumidas por los clientes del hotel y, a partir del 1 de junio de 2011 dentro de dicho concepto se encuentra también incluido el 5% sobre las comidas no servidas ni consumidas incluidas en la tarifa de la habitación.

Niegan que no existiera documentación en el Hotel relativa al 10% hasta el año 2005 pues el régimen de pago del 10% se encuentra documentada con precisión en las convenciones colectivas desde la primera del año 2002.

Niega rechaza y contradice que la parte accionada haya retenido salarios o dejado de pagar los beneficios laborales a la parte actora, o que hubiere sufrido una reducción de 54,2% u otro porcentaje distinto, lo cierto es que la parte variable de la compensación de la actora fluctúan según la época del año.

Niega que su representada hubiese dejado de pagar a partir de septiembre de 2010, el 10% sobre las comidas no servida, lo cierto es que el hotel desde el año 2002, el 10% de recargo por el servicio prestado se paga sobre las comidas y bebidas efectivamente consumidas y desde junio de 2011 mediante Acta Convenio se convino en pagar el 5% sobre las comidas no servidas pero incluidas en el precio de las habitaciones.

Niega rechaza y contradice que se hubiere reducido al 42, 69% la remuneración de la actora, por lo que respecta al porcentaje del restaurant, así mismo se le adeude un 57,31% o porcentaje alguno hasta el 21 de octubre de 2011, ya lo que lo cierto es que la parte accionada ha pagado los salarios de la actora en forma correcta conforme a lo pactado.-

Rechaza que desde el 21 de octubre de 2011 hasta la fecha de la demanda el hotel adeude a la actora el 28,65% u otro porcentaje identificado como Porcentaje Restaurant, ya que lo cierto que su representada no adeude salario, porcentaje e incidencia alguna por los beneficios laborales.

Niega que A.J.F. haya comenzado a prestar servicios en fecha 16 de mayo de 2010 pues el inicio de su relación fue el 22 de agosto de 2011 como se evidencia de los recibos de pago.

Niega rechaza y contradice los conceptos reclamados por la parte accionante en su escrito de demanda.

Rechaza la forma de cálculo reseñada por la parte actora para determinar las supuestas y negadas diferencias pues lo que hicieron fue promediar lo que percibieron en los 6 meses anteriores a la supuesta desmejora en concepto de 10% que los recibos reflejan por porcentaje restaurant y lo proyectado hacia el futuro, sin contemplar variaciones o fluctuaciones, ya que la información de lo que verdaderamente vendió y sirvió el hotel en concepto de comidas y bebidas y lo que pagó a los demandantes por concepto del 10% y 5% consta en los libros y registros de la empresa y está a la disposición del Tribunal y experto, además el cálculo si se determina que existe debe hacerse en función del número real de trabajadores con derecho a participar del beneficio. En caso de encontrarse procedente la demanda las cantidades a pagar deberían determinarse con base a las cifras reales de las comidas cuyo valor se incluyó en la tarifa de las habitaciones y que efectivamente no fueron consumidas o servidas y con base al número de trabajadores con derecho a beneficio de acuerdo al sistema de puntos establecido en la convención colectiva vigente en cada oportunidad.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia dicta sentencia mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda de autos, fallo que es recurrido por los actores a través del presente recurso de apelación.

Pues bien, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionante, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que el Juez de la Primera Instancia omitió todo pronunciamiento sobre la solicitud formulada por sus representados en el libelo de demanda, respecto a la designación de los ciudadanos JOSÉ GALVIZ Y W.T., a quienes la empresa deberá entregar los informes semanales con los factores que intervienen para el cálculo del 10% de los recargos de alimentos y bebidas, los cuales se solicitan desde la primera semana siguiente a la convención colectiva 2005 hasta la presente fecha, alegando que si bien la demandada indicó unos argumentos en su contestación para rechazar tal pedimento estos no fueron sustentados con pruebas en juicio, por lo que según sus dichos, el a quo absolvió la instancia y por tanto la sentencia es nula, por lo que de considerar esta Alzada la procedencia de sus alegatos y declarar con lugar la Apelación en este aspecto debe remitir el expediente al Tribunal de Primera Instancia a los fines de garantizar la doble instancia de sus representados. 2) La violación del artículo 135 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, pues el Juez en su sentencia a los fines de verificar la pretensión de los trabajadores centro la controversia en la delimitación e interpretación de la Cláusula 19 de la Contratación Colectiva de Trabajo que rige las relaciones jurídicas laborales entre las partes, cuando ante la pretensión delimitada por los actores en su libelo de demanda respecto al reclamo del pago del 10% por las ventas de alimentos y bebidas efectuados por la empresa incluidos en las tarifas de hospedajes ofrecidas por paquetes que contengan el servicio de alimentos, fuese estos servidos o no a los huéspedes, durante el período comprendido entre 23 de agosto de 2010 hasta el 1ero de octubre de 2011, la empresa demandada se excepción en la contestación y escrito de pruebas invocando unos nuevos hechos, señalando que esa comisión del 10% no es por las ventas de alimentos y bebidas efectuadas por el Hotel sino por el consumo de alimentos y bebidas de los huéspedes y clientes, planteamiento este que a juicio de la parte actora, debió la demandada probar durante el juicio y al no hacerlo, debió el Juzgador aplicar la consecuencia jurídica a que se contrae la norma 135 mencionada, aduciendo la parte recurrente que tal concepto lo percibían de manera regular y permanente desde el inicio de la actividad de la empresa en el año 1998, cuando ni siquiera había convención colectiva ni contrato de trabajo por lo que no se puede aplicar una contratación de carácter retroactivo, y a tal efecto aduce que dicho concepto le fue sustraído por la demandada, durante el período comprendido entre 23 de agosto de 2010 hasta el 1ero de octubre de 2011, hasta que a través del contrato colectivo le fue reconocido y pagado solo un 50% del beneficio. 3) Por incurrir el juez de la recurrida en una errónea interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, al relevar a la empresa demanda de la obligación de exhibir documentos que por obligación de ley le corresponde al patrono conservar, tales recibos de pago de salarios de los trabajadores durante el período de tiempo en que prestaron servicios; facturas de venta de paquetes de hospedajes en los que se incluyen la venta de alimentos y bebidas; planillas de retención de impuesto sobre la renta que la empresa efectúa a los trabajadoras cada año.

Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a resolver los puntos de apelación, procediendo a invertir el orden en que fueron expuestas los motivos de de dicho recurso por parte del recurrente, comenzando con lo relativo a la violación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por parte del Juzgador de la Primera Instancia, y a tal efecto, estima esta Alzada traer al presente fallo el texto integro de la sentencia recurrida que refiere sobre los términos de la controversia y la distribución de la carga de la prueba, lo cual es del tenor siguiente:

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Visto que ambas partes, actora y demandada explanaron en su debida oportunidad legal a través de su escrito de demanda y de contestación, así como en la audiencia de juicio, los alegatos y defensas de cada una de las partes, este Juzgador concluye que los puntos objeto de la presente controversia se centran básicamente en delimitar: la interpretación de la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones jurídicas laborales entre la empresa demandada y sus trabajadores, todo ello a los efectos de verificar la exigencia de los demandantes, de recibir el pago del 10% desde septiembre de 2010 hasta la firma de la Convención Colectiva del año 2011 al mes de junio de 2011 y en consecuencia, la procedencia o no de los salarios retenidos y su incidencia en los conceptos correspondientes a: Salarios retenidos, incidencias sobre vacaciones, incidencia sobre utilidades, intereses de mora, incidencia sobre prestación de antigüedad, incidencia sobre intereses sobre prestación de antigüedad.-

DEL ANALISIS PROBATORIO

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBAS PARTE ACTORA:

En su debida oportunidad legal la representación judicial de la parte actora promovió los siguientes medios probatorios

:

Respecto a la interpretación del artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, es preciso dejar sentado que la Sala de Casación Social en innumerables sentencias ha señalado que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contempla un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal en el querellado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el demandante.

En este sentido, se establece que contestada la demanda bajo las previsiones contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se activan los supuestos contenidos en el artículo 72 eiusdem, correspondiéndole la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos.

En virtud de lo anteriormente planteado, corresponde al demandado la carga de probar todos aquellos hechos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, teniéndose como admitidos aquellos que no niegue o rechace expresamente en la contestación, o no haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuarlos, es decir, en este último supuesto la querellada tendrá la carga de desvirtuar, en la fase probatoria, aquellas circunstancias sobre las cuales no hubiere realizado en la contestación el respectivo rechazo.

Por consiguiente, el actor está eximido de probar los alegatos por él expuestos, cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando no lo califique como laboral, (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo); asimismo el querellante estará eximido de probar los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, en el supuesto de que el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, pues es el demandado quien en definitiva tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibe el trabajador, el tiempo de servicio, las vacaciones, utilidades, y demás conceptos proveniente de la relación laboral.

Ahora bien, ha considerado la Sala igualmente que, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deben recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que el juzgador deba practicar de las mismas, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

En el caso bajo estudio, del pasaje de la sentencia recurrida previamente transcrita, advierte esta Alzada sin lugar a dudas que, el Juez de la Recurrida ciertamente procedió a establecer que la presente controversia se centraba en la interpretación del contenido de la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a partir del año 2002, lo que evidencia que el Juzgador de la recurrida consideró resolver la controversia como un punto de derecho, y por tanto acepta los argumentos de la demandada expuestos en su contestación, no distribuyendo la carga de la prueba, sin observar que la pretensión de la parte actora alegada en su escrito libelar, se circunscribe al reclamo del pago del 10% de las ventas efectuadas por la empresa sobre alimentos y bebidas, fueran estos servidos o no, incluidos en los paquetes de hospedaje, durante el período comprendido entre 23 de agosto de 2010 y 23 de octubre de 2011, bajo el fundamento que tal derecho lo han percibido desde el inicio de las operaciones comerciales de la empresa en el año 1998 y durante el transcurso de las relaciones laborales de autos, hasta el 23 de agosto de 2010, cuando le fue sustraído el derecho, y posteriormente restituido a partir de junio de 2011, cuando fue expresamente pactado entre las partes el pago de un 50% de tal concepto, hechos estos que como se demuestra de la contestación de la demanda, fueron negados y rechazados por la parte accionada al considerar que el derecho a percibir el 10% reclamado fue claramente pactado y establecido por las partes en todas las convenciones colectivas de trabajo a partir del 2002, aduciendo que de acuerdo a la norma contractual el recargo del 10% por el servicio se paga “sobre el monto de lo consumido” y no sobre el monto de lo vendido, como a su juicio, erróneamente alegan los demandantes, indicando que la última convención colectiva, que entró en vigencia el 1° de septiembre de 2011, se acordó por primera vez en la historia del Hotel, como un beneficio adicional para los trabajadores, que además del tradicional 10% de recargo por el servicio sobre las comidas y bebidas consumidas, el Hotel pagaría la “mitad del diez por ciento (10%) del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidas por la Empresa como parte del paquete y que no sean servidas a los clientes o huéspedes por parte de los Trabajadores (no sean consumidos por los clientes), indicando que el pretender los actores que el 10% también se les pague por las comidas que ellos nunca prepararon o sirvieron y que los clientes del Hotel nunca consumieron, entre septiembre de 2010 y mayo de 2011, el cual se reconoce solo a partir de junio de 2011, cuando entró en vigencia el beneficio contractual del pago del 5% (mitad del 10%) sobre las comidas no servidas pero incluidas en la tarifa de la habitación, es como pretender cobrar los demandantes por un servicio que no prestan ni prestaron, por una comida que jamás sirvieron y que el cliente nunca consumió, lo cual improcedente y va contra la lógica y naturaleza del concepto y contra las máximas de experiencia, y ello sería tanto como pagar al vendedor una comisión por algo que nunca vendió, por lo que a su juicio, acordar esa pretensión supone un enriquecimiento sin causa para los demandantes de algo que no trabajaron ni se ganaron el derecho a percibir, sin embargo, afirma que en la convención colectiva vigente a partir del 1° de septiembre de 2011 las partes acordaron un beneficio adicional al 10% sobre lo consumido que consiste en pagar la mitad del 10% del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos por la empresa como parte de un paquete y que no sean servido a los clientes o huéspedes por parte de los trabajadores, no sean consumidos por los clientes, alegando que este beneficio adicional de pagar un 5% (la mitad del 10%) sobre el valor de las comidas no servidas ni consumidas que estuviesen incluidas en la tarifa de la habitación, es de naturaleza contractual, una mejora de la ley, que está en vigencia desde el 1° de junio de 2011, como se evidencia del Acta Convenio que nuestra representada consignó con su escrito de pruebas marcada “E”. Asimismo, la parte accionanda incorpora a la controversia otro hecho nuevo como fundamento de su rechazo, cuando alega que la disminución de los ingresos que alegan los actores tuvieron desde septiembre de 2010, se debe a múltiples factores fuera del control de la empresa, pues estos conceptos fluctúan según la época del año por las altas y bajas temporadas, el grado de ocupación de las habitaciones del hotel, la situación de la economía, la inflación, los precios de las comidas las bebidas y habitaciones y volumen de consumo y como se demuestra de la documental G la venta de habitaciones que incluye tarifa de desayuno ha decaído de manera constante, progresiva y notoria desde el año 2009, y ha disminuido el nivel de venta de comidas y bebidas que se paga separadamente, variando el monto según el número de trabajadores que participan en el pote y que desde la vigencia de la LOTTT tuvo que contratar más trabajadores adecuándose a la reducción de la jornada de trabajo y concesión de 1 día de descanso semanal lo cual hace que el monto se reduzca, entre otros alegatos.

De todo lo anterior, estima esta Alzada que de la forma como fue contestada la demanda bajo las previsiones contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme al contenido del artículo 72 eiusdem, en el presente caso la demandada asume la carga de la prueba de todos aquellos hechos nuevos que le sirvieron de fundamento para rechazar la pretensión del actor, y en este sentido deberá la accionada demostrar en juicio que previo a la suscripción de la contratación colectiva del año 2002 y durante toda la relación laboral de los actores hasta el 21 de octubre de 2011, la empresa pagó a los trabajadores solo el 10% sobre alimentos y bebidas servidas y consumidas por los huéspedes, y no el 10% sobre las bebidas y alimentos vendidas por la empresa e incluidos en los llamados paquetes de hospedaje que los clientes e invitados de la empresa pagaban a esta con anterioridad a la obtención de los servicios prestados por los demandantes; y de igual forma deberá demostrar efectivamente que la disminución sufrida los actores en sus salarios durante el período reclamado se debió a diferentes factores ajenos a la empresa, aportando a juicio las prueba capaces de desvirtuar los hechos en los que sustentan las pretensiones de los accionantes, para lo cual estima esta Alzada descender al análisis de las pruebas aportadas por ambas partes en atención al principio de comunidad de la prueba y la sana critica.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

A los folios 4 y 5 del cuaderno de recaudo 1, folio 74 del cuaderno de recaudo 2, folio 63 del cuaderno de recaudo 3, folios 4, 5 y 6 del cuaderno de recaudos 4, folios 4, 5 y 6 del cuaderno de recaudos 6, folios 4 al 7 del cuaderno de recaudos 7, folios 4 al 7 del cuaderno de recaudos 8, folio 4 del cuaderno de recaudos 9, cursa “Relación de Ingresos y Retenciones” de los ciudadanos RIVAS TORRES D.A., F.M.A.J., J.J.C.G., ELSEY YISNEY BARRAGÁN GUILLEN, JERMAINE A.M.F., J.A.S.R., J.O.Z.L. Y RICHARD, N.S. con sello húmedo de la empresa INVERSIONES INMOBILIARIA J.A.R.1997, C. A., dichas documentales no fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada por lo que se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que los ingresos mensuales obtenidos por del trabajador a los fines de la retención del impuesto sobre la renta realizado por la empresa como agente de retención, se evidencia un acumulado por D.A.R.T. en el año 2011 Bs. 96.811.73 y 2012 Bs. 137.665,98; A.F. en el año 2012 Bs. 133.202,36; J.J.C.G. en el año 2011 Bs. 114.444,20; ELSEY YISNEY BARRAGÁN GUILLEN en el año 2010 Bs. 146.022,45; 2011 Bs. 107.140,45 y 2012 Bs. 139.178,86; JERMAINE A.M.F. en el año 2011 Bs. 106.457,87 y 2012 Bs. 139.313,08; J.A.S.R. en el año 2009 Bs. 120.666,86, año 2010 Bs.166.585,06, año 2011 Bs. 123.808,05, año 2012 Bs. 161.403,92; J.O.Z.L. en el año 2009 Bs. 61.633,70, 2011 Bs. 120.364,40 y año 2012 Bs. 140.750,00; Richard, N.S. en el año 2011 Bs. 122.981,70. Al respecto, observa esta alzada y de forma mas clara con los ciudadanos ELSEY YISNEY BARRAGÁN GUILLEN y J.A.S.R. que, si bien se observa un aumento de los ingresos con ocasión a la prestación del servicio en el año 2009 al 2010 en aproximadamente Bs. 45.000,00, de repente se evidencia una clara disminución, en vez de aumento, del año 2010 con relación al año siguiente 2011 de aproximadamente Bs. 38.000,00 y luego, de nuevo ocurre un ascenso de los ingresos en el año 2012 de aproximadamente Bs. 37.000,00, con lo cual se extrae afirmación cierta de los accionantes en que sus ingresos se vieron mermados a mediados del año 2010. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 6 al 107 del cuaderno de recaudo 1, folios 2 al 72, 75 al 124 del cuaderno de recaudos 2, folios 2 al 62 y 64 al 94 del cuaderno de recaudos 3, folios 7 al 144 del cuaderno de recaudos 4, folios 4 al 81 del cuaderno de recaudos 5, folios 7 al 100 del cuaderno de recaudos 6, folios 8 al 175 del cuaderno de recaudos 7, folios 8 al 92 del cuaderno de recaudos 8, folios 5 al 115 del cuaderno de recaudo 9, cursan originales y copias de RECIBOS DE PAGO de los ciudadanos D.A.R.t. (desde el 24 de enero de 2011 al 30 de diciembre de 2012); J.A.F.M. (desde el 17 de mayo de 2010 al 30 de diciembre de 2012), J.J.C.G. (desde el 21 de junio de 2010 al 30 de diciembre de 2012), BARRAGÁN G.E.Y. (desde el 28 de diciembre de 2009 al 13 de enero de 2013) J.R.S.V. (desde el 17 de agosto de 2009 al 06 de enero de 2013), JERMAINE A.M.F. (desde el 07 de febrero de 2011 hasta el 27 de enero de 2013), J.A.S.R. (desde el 05 de enero de 2009 al 13 de enero de 2013), J.O.Z.L. (desde el 21 de septiembre de 2009 al 06 de enero de 2013), R.N.S. (desde el 20 de diciembre de 2009 al 30 de diciembre de 2012), dichas documentales no fueron desconocidas ni impugnadas por la representación judicial de la parte demandada por lo que se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose pago semanal de salario, compuesto por una parte fija y una variable de 42 puntos por “porcentaje restaurant”, más los conceptos de día libre, retroactivo salario, tasación cláusula 18, comida cláusula 37, domingo trabajado, bono nocturno, bonificación navideña, días feriados trabajados y las deducciones de ley, liquidación de vacaciones. Se desprende que el accionante D.A.R.t. inició sus servicios el 24 de enero de 2011 y hasta el 21 de octubre de 2011 fecha indicada de supresión del beneficio devengó una variable de 42 puntos por “porcentaje restaurant”; el accionante J.J.C.G. inició sus servicios el 04 de mayo de 2009, ELSEY YISNEY BARRAGÁN GUILLEN inició sus servicios el 03 de agosto de 2009, J.A.F.M. inició sus servicios el 16 de mayo de 2010 como lo indica el actor en el libelo; J.R.S.V. inició sus servicios el 17 de agosto de 2009, JERMAINE A.M.F. inició sus servicios el 18 de junio de 2007, J.A.S.R. inició sus servicios el 03 de abril de 2006, J.O.Z.L. inició sus servicios el 12 de agosto de 2000, R.N.S. inició sus servicios el 01 de octubre de 1999. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, se desprende que por el tiempo de la supuesta supresión del beneficio desde la semana del 23 de agosto de 2010 hasta el 21 de octubre de 2011 devengaron una parte variable de 42 puntos por “porcentaje restaurant” en las siguientes cantidades para todos los trabajadores por igual y sólo en cuanto al ciudadano D.A.R.t. desde el 24 de enero de 2011 cuando inició sus servicios, se desprenden las siguientes cantidades: año 2010: semana del 23 al 29 de agosto de 2010 Bs. 578,66; semana del 30 de agosto al 05 de septiembre Bs. 541,14; semana del 06 al 12 se septiembre Bs. 568,74; semana del 13 al 19 de septiembre Bs. 534,45; semana del 20 al 26 de septiembre Bs. 486,92; semana del 27 de septiembre al 03 de octubre Bs. 563,04; semana del 04 al 10 de octubre Bs. 793,99; semana del 11 al 17 de octubre Bs. 624,20; semana del 18 al 24 de octubre Bs. 598,50; semana del 25 al 31 de octubre Bs. 583,58; semana del 01 al 07 de noviembre Bs. 588,45; semana del 08 al 14 de noviembre Bs. 738,86; semana del 15 al 21 de noviembre Bs.722,45; semana del 22 al 28 de noviembre Bs. 720,50; semana del 29 de noviembre al 05 de diciembre Bs. 633,20; semana del 06 al 12 de diciembre Bs. 620,93; semana del 13 al 19 de diciembre Bs. 514,24; semana del 20 al 26 de diciembre Bs. 463,96; semana del 27 de diciembre de 2010 al 02 de enero de 2011 Bs. 391,93; Año 2011: semana del 03 al 09 de enero Bs. 338,63; semana del 10 al 16 Bs. 431,85; semana del 17 al 23 Bs. 647,81; semana del 24 al 30 de enero Bs. 752,62; semana del 31 de enero al 06 de febrero Bs. 528,72; semana del 07 al 12 de febrero Bs. 601,41; semana del 14 al 20 de febrero Bs. 688,39; semana del 21 al 27 de febrero Bs. 625,24; semana del 28 de febrero al 06 de m.B.. 773,49; semana del 07 al 13 de m.B.. 509,33; semana del 14 al 20 de m.B.. 766,97; semana del 21 al 27 de m.B.. 822,42; semana del 28 de marzo al 03 de a.B.. 774,22; semana del 04 al 10 de a.B.. 648,54; semana del 11 al 17 de a.B.. 669,82; semana del 18 al 24 de a.B.. 277,84; semana del 25 de abril al 1 de m.B.. 630,74; semana del 02 al 08 de m.B..698,18; semana del 09 al 15 de m.B.. 807,98; semana del 16 al 22 de m.B.. 808,44; semana del 23 al 29 de m.B.. 697,16; semana del 30 de mayo al 05 de junio Bs. 641,67; semana del 06 al 12 de junio Bs. 759,62; semana del 13 al 19 de junio 869,22; semana del 20 al 26 de junio Bs. 738,56; semana del 27 de junio al 03 de j.B.. 724,19; semana del 04 al 10 de j.B.. 791,75; semana del 11 al 17 de j.B.. 859,18; semana del 18 al 24 de j.B.. 774,67; semana del 25 al 31 de j.B.. 646,73; semana del 01 al 07 de agosto Bs.654,02; semana del 08 al 14 de agosto Bs. 632,76; semana del 15 al 21 de agosto Bs. 689,00; semana del 22 al 28 de agosto Bs. 624,09; semana del 29 de agosto al 04 de septiembre Bs. 612,00; semana del 05 al 11 de septiembre Bs. 738,03; semana del 12 al 18 de septiembre Bs. 700,10; semana del 19 al 25 de septiembre Bs. 735,90; semana del 26 de septiembre al 02 de octubre Bs. 831,58; semana del 03 al 09 de octubre Bs. 873,71; semana del 10 al 16 de octubre Bs. 512,97; semana del 17 al 23 de octubre Bs. 793,07.

En tal sentido, si realizamos una comparación con lo cancelado por la parte variable de 42 puntos por “porcentaje restaurant” durante 1 año antes de la supuesta supresión del beneficio de la semana del 23 de agosto de 2010 se observa las siguientes cantidades para todos los trabajadores por igual excluyendo al ciudadano D.A.R.t. al haber iniciado sus labores en el año 2011: Año 2009: Año 2009: semana del 14 al 20 de septiembre Bs. 869,86; semana del 21 al 27 de septiembre Bs. 1.107.73; semana del 28 de septiembre al 04 de octubre Bs. 1.025,14; semana del 05 al 11 de octubre Bs. 759,44; semana del 12 al 18 de octubre Bs. 761,36; semana del 19 al 25 de octubre Bs. 904,14; semana del 26 de octubre al 1 de noviembre Bs. 862.35; semana del 02 al 08 de noviembre Bs. 803,25; semana del 09 al 15 de noviembre Bs. 1.013,11; semana del 16 al 22 de noviembre Bs.989,61; semana del 23 al 29 de noviembre Bs. 921,08; semana del 30 de noviembre al 06 de diciembre Bs. 1.022,15; semana del 07 al 13 de diciembre Bs. 965,81; semana del 14 al 20 de diciembre Bs. 793,96; semana del 28 de diciembre al 03 de noviembre Bs. 497,52; semana del 04 al 10 de enero de 2010 Bs. 461,27. Año 2010: semana del 04 al 10 de enero Bs. 461,27; semana del 11 al 17 de enero Bs. 1.178,42; semana del 18 al 24 de enero Bs. 1.467,23; semana del 25 al 31 de enero Bs. 2.424,82; semana del 01 al 07 de febrero Bs. 1.405,23; semana del 08 al 14 de febrero Bs. 1.154,91; semana del 15 al 21 de febrero Bs. 789,25; semana del 22 al 28 de febrero Bs. 890,66; semana del 01 al 07 de m.B.. 1.273,11; semana del 08 al 14 de m.B.. 1.430,54; semana del 15 al 21 de m.B.. 1.448,64; semana del 22 al 28 de m.B.. 1.684,89; semana del 29 de marzo al 04 de a.B.. 1.494,32; semana del 05 al 11 de a.B.. 1.094,75; semana del 12 al 18 de a.B.. 1.379,86; semana del 19 al 25 de a.B.. 1.420,22; semana del 26 de abril al 2 de m.B.. 1.359,31; semana del 03 al 09 de m.B.. 1.299,17; semana del 17 al 23 de m.B.. 1.439,31; semana del 24 al 30 de m.B.. 1.636,48; semana del 31 de mayo al 06 de junio Bs. 1.183,21; semana del 14 al 20 de junio Bs. 1.660,99; semana del 28 de junio al 04 de j.B.. 623,00; semana del 05 al 11 de j.B.. 1.277,84; semana del 12 al 18 de j.B.. 1.149,43; semana del 19 al 25 de j.B.. 1.354,41; semana del 26 de julio al 01 de agosto Bs. 1.273,99; semana del 02 al 08 de agosto Bs. 1.720,49; semana del 14 al 23 de agosto Bs. 1.025,42.

Observa esta Alzada que, de una revisión comparativa de las cantidades indicadas devengadas por los accionantes por la parte variable de 42 puntos por “porcentaje restaurant” durante 1 año antes de la supuesta supresión del beneficio y luego de la semana del 23 de agosto de 2010 hasta la semana del 21de octubre de 2011, las cantidades mayores canceladas estaban representadas en la semana del 25 al 31 de enero de 2010 Bs. 2.424,82, semana del 22 al 28 de marzo de 2010 Bs. 1.684,89 y semana del 02 al 08 de agosto de 2010 Bs. 1.720,49, por lo que había variación en ellas pero con tendencia a aumentos, si embargo, a partir de la semana del 23 de agosto de 2010 hasta la semana del 21 de octubre de 2011 los mayores salarios canceladas estaban representadas en la semana del 13 al 19 de junio de 2011 Bs. 869,22, semana del 11 al 17 de j.B.. 859,18 y semana del 26 de septiembre al 02 de octubre Bs. 831,58, lo que evidencia como lo alega la parte actora en juicio, que si existió en el salario de los trabajadores una disminución clara de la parte variable por concepto de “porcentaje restaurant”. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 2 del cuaderno de recaudos 10, Marcado “M”, cursa copia de MEMORANDUM emitido por el gerente general del Gran M.C., de fecha 30 de mayo de 2003, dirigido al contralor general, directora de recursos humanos, sub-gerente ejecutivo y secretario general de SINTRAHOSIVEN, dichas documental no fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada por lo que se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se informa que en reunión celebrada con SINTRAHOSIVEN, se llegó al siguiente acuerdo con respecto a los desayunos paquete:

Los desayunos que se encuentren incluidos en las tarifas de clientes individuales que sean servidos en el Mediterráneo y/o Piso Real, se pagará el 10% del precio full de venta al personal de Alimentos y Bebidas. Por tanto sólo se pagará por los desayunos servidos, y no por el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada.

Favor aplicar dicha medida a partir del 01 de Junio del presente año.

Sr. Escobar y Sr. Da Silva, agradezco continuar con el control a través de los tickets, los cuales deberán ser firmados por el huésped que consume el desayuno.

En horas de la mañana y antes de la apertura de los Restaurantes, el Gerente Nocturno, entregará al Gerente del Mediterráneo y del Servicio Real, el IN HOUSE ROOMING LIST, con la información de los clientes que tengan el desayuno incluido.

Reitero que sólo se pagará por desayuno servido y no por el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada. El Auditor Nocturno y el Auditor de Ingresos deberá llevar el control estricto a diario de dicho procedimiento.

Agradeciendo su atención y la aplicación de éste acuerdo.

Se desprende de la referida documental analizada conforme a la sana crítica que, para el año 2003 existían discusiones y planteamientos entre la empresa y los trabajadores a través de su representación sindical, con respecto a lo denominados desayunos paquete, evidenciándose que existían tarifas vendidas a clientes individuales que incluían desayunos, y estos desayunos serían servidos en el Mediterráneo y/o Piso Real. Asimismo, puede extraer esta Alzada que, sobre ese precio full de venta al cliente por desayuno se pagaría el 10% al personal de Alimentos y Bebidas pero sólo por los desayunos que fuesen efectivamente servidos, de lo que se infiere que ambas partes hacían la distinción sobre la existencia de otros desayunos de los cuales no se pagaría ese 10% a pesar de estar incluidos en la tarifa vendida al cliente, de forma que, primero disponían las partes de una lista con la información de los clientes que tenían el desayuno incluido en sus paquetes de hospedaje, de los cuales se determinaban, cuántos desayunos se habían servidos a través de un control de tickets firmados por cada huésped que consumía el desayuno, con lo cual, entiende esta alzada que, si se vendieron 10 desayunos por cada huésped y de acuerdo al control se encuentran 6 tickets quiere decir que 4 desayunos que faltaban por tickets, no fueron servidos al cliente a pesar de haberlo cancelado previamente por estar incluido en el paquete, por lo que ese desayuno no servido, de acuerdo a lo pactado en ese momento y que no tuvo efecto, no entraría en el 10% a cancelar al personal de Alimentos y Bebidas, todo lo cual permite concluir esta alzada que los actores siempre se encontraban en disposición de prestar el servicio de alimentos vendidos, correspondiéndoles a los clientes la opción de recibir o no el servicio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 3 al 27 del cuaderno de recaudos 10 cursa copia simple de actuaciones llevadas a cabo en expediente administrativo que curso ante la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Distrito Capital signado bajo el número 023-2012-03-02020, dicha instrumental fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, sin embargo, la representación judicial de la parte demandada hace mención a la existencia de estas reuniones ante la Inspectoría del Trabajo con ello ratifica la veracidad de estas documentales por lo que se les otorga valor probatorio, donde se evidencia reuniones efectuadas el 17 de octubre, 06, 07, 08 y 10 de diciembre de 2012; 21, 24 de enero y 05 de febrero, de 2013, por el reclamo presentado por el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación similares, Conexos y Afines contra el Hotel Melia realizado por trabajadores de la empresa demandada en lo correspondiente a los conceptos de: Ajuste Salariales, Reubicación de Enfermedad Laboral, Actualización de Cargos, Regularización de Contratos, Pagos por desayunos incluidos en la Venta de las Habitaciones, Pago por Citas Médicas, Horarios Especiales y otros. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 28 al 32, 37, 38 y 46 al 48 del cuaderno de recaudos 10, cursa relación de banquetes, alimentos y bebidas, minibar, descorche, relación de porcentaje de nómina semanal correspondientes a las semanas del 15 al 21 y 22 al 28, de abril de 2013 y 24 de abril al 05 de mayo de 2013, referidas a Informes rendidos por la empresa a las organizaciones sindicales, se observa que tales instrumentales reúnen las mismas características que las presentadas por la parte demandada a los folios 128, 133, 137, 142, 147, 152, 157, 168, 173, 178, vuelto del 182, 183, 188, 193, 197 y 203 del cuaderno de recaudos 11 por lo que se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si bien reflejan la información de la empresa de la distribución del recargo por servicio de alimento y bebidas las mismas corresponden a semanas del año 2013 y no del período por el cual se alega la supresión del beneficio, por lo cual se desechan del controvertido. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 33 al 36, 39 al 45 y 49 al 54 del cuaderno de recaudos 10, cursan documentales que se encuentran borrosas por lo que no puede visualizarse claramente su contenido, motivos por los cuales se desechan del proceso. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 55 al 77 del cuaderno de recaudos 10 cursa copia simple de Contratos Colectivos de trabajo 2005 y 2008-2011 celebrado entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros Turísticos, Alimentación Similares Conexos y Afines de Venezuela e Inversiones Inmobiliaria IAR, 1997, al respecto es criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la convención colectiva de trabajo no constituye un medio de prueba sino una fuente del derecho laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, que debe prevalecer sobre otra norma o contrato cuando beneficie a los trabajadores, no siendo, por lo tanto, susceptible de valoración por cuanto debe ser aplicada por el juez como derecho. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE EXHIBICION:

La parte actora solicita prueba de exhibición de documentos la cual fue admitida por el a quo, respecto a: 1) Recibos de salarios debidamente firmados por los trabajadores desde el inicio de la relación laboral, 2) Comprobantes de retención de impuesto sobre la renta de cada trabajador, desde el inicio de la relación laboral. 3) Declaraciones de impuesto sobre la renta Sociedad Mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR,1997, C.A., desde el inicio de las actividades del GRAN M.C., HOTEL, SUITES & CONFERENCE CENTER, desde el 1 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2012, 4) Facturas debidamente emitidas por la empresa demandada autorizadas por el SENIAT elaboradas por litografía y mediante máquina registradora desde el 1° de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2012, y 5) Informes colocados en las carteleras de departamento de alimentos y bebidas, entre los años 2004 y 2010 sobre el reparto del 10% de las ventas de alimentos y bebidas.

Al respecto, se desprende de la sentencia apelada la valoración dada por el a quo de dicha prueba en los siguientes términos:

Este Juzgador instó en la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las pruebas promovidas por la actora, objeto de exhibición, sosteniendo la parte accionada lo siguiente: Que constan a los autos recibos de pago pretendidos para su exhibición. Así mismo sostiene en cuanto a los comprobantes de I.S.L.R que la parte accionada no los tiene en su poder ya que se le hizo entrega a los trabajadores. En lo concerniente a las Declaraciones del Impuesto Sobre la Renta, las mismas fueron presentadas para su exhibición desde el año 2008. En lo concerniente a las facturas del periodo comprendido entre el año 1998 hasta el 2012 resulta imposible e ilegal su consignación no obstante a ello, presenta un lote de ellas. Finalmente respecto a los informes en cartelera perteneciente al Departamento de Comidas, la representación judicial de la parte demandada adujo en su oportunidad que la actora no había cumplido con señalar los datos contenidos en dicha documental. Al respecto este Juzgador observa que si bien la parte accionada no consigno en su totalidad las documentales objeto de exhibición no es menos ciertos que expuso argumentos y defensas que hicieron imposible su exhibición, motivo por los cuales quien aquí decide no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo regula lo concerniente a la prueba de exhibición en materia laboral, destacando lo siguiente:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

(Subrayados y negrillas añadidos)

De acuerdo a lo prescrito en la citada norma, la parte que quiera servirse de un instrumento que en su criterio se encuentre en posesión de su contraparte, podrá pedir su exhibición, pero deberá cumplir con los siguientes requisitos concurrentes: 1) acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca del contenido del instrumento; y 2) en ambos caso, un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el documento se halle o se ha hallado en poder de su adversario, con la única excepción de aquellos documentos que por mandato legal debe llevar el empleador (recibos de pago salarios y demás beneficios), caso en el cual bastará que el trabajador solicite la exhibición sin que sea necesario cumplir con los requisitos señalados anteriormente.

En este último caso, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 1245 de fecha 12/06/2007, citada por el A-quo en su sentencia, dejó establecido los siguiente:

(…) Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado…

(Subrayado y negrillas de este Tribunal)

El cumplimiento de esos requisitos en la prueba de exhibición, deben ser verificados por el Juez antes de proceder a su admisión o no, pues con la única excepción contenida en la norma, solo sí la prueba cumple con los extremos legales previamente invocados, es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el artículo antes señalado, a saber: la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, correspondiendo al Juez, en la oportunidad de valorar esa prueba en la sentencia definitiva, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción a los efectos de su valor probatorio.

En el caso que nos ocupa, la parte demandante llegada la oportunidad de la promoción de las pruebas, solicitó la intimación de la parte demandada para que ésta exhibiera los originales de los siguientes documentos correspondientes a los demandantes de autos: 1) Recibos de salarios debidamente firmados por los trabajadores desde el inicio de la relación laboral, 2) Comprobantes de retención de impuesto sobre la renta de cada trabajador, desde el inicio de la relación laboral. 3) Declaraciones de impuesto sobre la renta Sociedad Mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR,1997, C.A., desde el inicio de las actividades del GRAN M.C., HOTEL, SUITES & CONFERENCE CENTER, desde el 1 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2012, 4) Facturas debidamente emitidas por la empresa demandada autorizadas por el SENIAT elaboradas por litografía y mediante máquina registradora desde el 1° de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2012, y 5) Informes colocados en las carteleras de departamento de alimentos y bebidas, entre los años 2004 y 2010 sobre el reparto del 10% de las ventas de alimentos y bebidas.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral y pública de juicio, se excepciona en la presentación de esos documentos, alegando, en primer lugar, que constan a los autos recibos de pago pretendidos para su exhibición. Así mismo sostiene en cuanto a los comprobantes de I.S.L.R que la parte accionada no los tiene en su poder ya que se le hizo entrega a los trabajadores. En lo concerniente a las Declaraciones del Impuesto Sobre la Renta, las mismas fueron presentadas para su exhibición desde el año 2008. En lo concerniente a las facturas del periodo comprendido entre el año 1998 hasta el 2012 resulta imposible e ilegal su consignación no obstante a ello, presenta un lote de ellas. Finalmente respecto a los informes en cartelera perteneciente al Departamento de Comidas, la representación judicial de la parte demandada adujo en su oportunidad que la actora no había cumplido con señalar los datos contenidos en dicha documental, consecuencia de lo cual la prueba no cumple con los requisitos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por su lado, el Tribunal A-quo aplicando el criterio jurisprudencial citado previamente, argumento que si bien la parte accionada no consigno en su totalidad las documentales objeto de exhibición no es menos ciertos que expuso argumentos y defensas que hicieron imposible su exhibición, motivo por los cuales decide no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, pese a la exigua fundamentación que hizo el A-quo sobre la prueba de exhibición promovida por la parte demandante, al no dejar claramente establecido para cuales documentos aplica o no la consecuencia jurídica de la norma, considera necesario este Tribunal Superior determinar si el demandante debió cumplir con las exigencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para lograr que la prueba fuese admitida o en su defecto, valorada.

En este sentido, estima esta Alzada que en cuanto a la exhibición de los recibos de pago la parte actora, es preciso destacar que la parte accionada estaba en la obligación de exhibir todos los recibos de pago requeridos en virtud de constituir estos de aquellos documentos que por ley debe conservar el patrono, por lo que las justificaciones por ella explanada rayan en lo infundado, advirtiendo esta Alzada que la exhibición de los recibos de pago se solicita desde el inicio de la relación laboral de los accionantes a lo cual la demandada indicó que los mismos cursaban a los autos. Al respecto, se observa que se encuentran a los autos consignados por el actor desde el inicio de la relación laboral los recibos de pago de los ciudadanos D.A.R.t. (desde el 24 de enero de 2011 al 30 de diciembre de 2012); J.A.F.M. (desde el 17 de mayo de 2010 al 30 de diciembre de 2012) y J.R.S.V. (desde el 17 de agosto de 2009 al 06 de enero de 2013), en cuanto a los demás accionantes no se encuentran recibos desde el inicio de la relación laboral, ni fueron exhibidos por la demandada, se encuentra en autos desde las fechas que se desprenden de los recibos promovidos por la parte actora, a saber, J.J.C.G. (desde el 21 de junio de 2010 al 30 de diciembre de 2012), BARRAGÁN G.E.Y. (desde el 28 de diciembre de 2009 al 13 de enero de 2013) JERMAINE A.M.F. (desde el 07 de febrero de 2011 hasta el 27 de enero de 2013), J.A.S.R. (desde el 05 de enero de 2009 al 13 de enero de 2013, J.O.Z.L. (desde el 21 de septiembre de 2009 al 06 de enero de 2013), R.N.S. (desde el 20 de diciembre de 2009 al 30 de diciembre de 2012). Por su parte la demandada promovió recibos de pago a los folios 03 al 152 del cuaderno de recaudos 12; 2 al 95 del cuaderno de recaudos 13; 3 al 123 del cuaderno de recaudos 14; 4 al 132 del cuaderno de recaudos 15; 3 al 127 del cuaderno de recaudos 16, respecto a los ciudadanos J.R.S., J.A. SOSA, JERMAINE A.M.F., R.N. Y J.C., en tal sentido, en cuanto a los recibos de los accionantes que no fueron exhibidos desde el inicio de la relación laboral debe señalarse que con los cursantes a los autos es suficiente para desprender el pago semanal de salario, compuesto por una parte fija y una variable de 42 puntos por “porcentaje restaurant” y, la disminución de dicho porcentaje variable de 42 puntos, desde la semana del 23 de agosto de 2010 hasta el 21 de octubre de 2011, como se indicó con las pruebas de la parte actora por lo que valgan las mismas consideraciones. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la exhibición de los comprobantes de retención de impuesto sobre la renta de cada trabajador, desde el inicio de la relación laboral, la demandada sostiene que no los tiene en su poder ya que se le hizo entrega a los trabajadores. Al especto, se observa que la parte actora a los folios 4 y 5 del cuaderno de recaudo 1, folio 74 del cuaderno de recaudo 2, folio 63 del cuaderno de recaudo 3, folios 4, 5 y 6 del cuaderno de recaudos 4, folios 4, 5 y 6 del cuaderno de recaudos 6, folios 4 al 7 del cuaderno de recaudos 7, folios 4 al 7 del cuaderno de recaudos 8, folio 4 del cuaderno de recaudos 9, promovió “Relación de Ingresos y Retenciones” realizado por la empresa como agente de retención de los CIUDADANOS RIVAS TORRES D.A., F.M.A.J., J.J.C.G., ELSEY YISNEY BARRAGÁN GUILLEN, JERMAINE A.M.F., J.A.S.R., J.O.Z.L. Y RICHARD, N.S. con sello húmedo de la EMPRESA INVERSIONES INMOBILIARIA J.A.R.1997, C. A., debe señalarse que con los cursantes a los autos es suficiente para desprender la afirmación cierta de los accionantes que sus ingresos se vieron mermados a mediados del año 2010, como se indicó con las pruebas de la parte actora por lo que valgan las mismas consideraciones empleadas en su valoración. ASÍ SE DECIDE.

Sobre la exhibición de las declaraciones de impuesto sobre la renta sociedad mercantil Inversiones INMOBILIARIAS IAR, 1997, C.A., desde el inicio de las actividades del GRAN M.C., HOTEL, SUITES & CONFERENCE CENTER, desde el 1° de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2012, las mismas fueron presentadas para su exhibición desde el año 2008 cursantes a los folios 2 al 24 del cuaderno de recaudos 19, se desprende la consignación del ejercicio fiscal 2009, 2010, 2011 y 2012, de lo cual la parte actora indica que ellas evidencian incremento de ventas netas efectuadas por la empresa, sin embargo, con ellas no se evidencia determinación de incremento relacionado específicamente con la venta de paquetes, por lo cual se desechan al no aportar a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

Respecto a la exhibición de las Facturas debidamente emitidas por la empresa demandada autorizadas por el SENIAT elaboradas por litografía y mediante máquina registradora desde el 1° de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2012, la parte demandada sostiene que resultaba imposible e ilegal su consignación no obstante a ello, presentaba un muestreo de facturas de una misma fecha el 15 de junio de 2012, cursantes a los folios 25 al 186 del cuaderno de recaudos 19 y 2 al 188 del cuaderno de recaudos 20. Respecto a estas documentales alega la parte actora que tales documentales son de mucha importancia, por cuanto de un análisis de las mismas se puede desprender que el componente salarial demandado dependía de las ventas de la empresa y no de consumido. Al respecto, observa esta Alzada que al consignar la demandada un muestreo de facturas por ventas de paquetes de hospedaje donde se evidencian la inclusión de habitación y desayuno en una tarifa ya cancelado por el cliente, por ejemplo a los folios 42, 61 y 66 del recaudos 19, evidencia que estas documentales exigidas exhibir existen y están en poder de la demandada por lo que, de acuerdo con los hechos controvertidos, en especial el tiempo invocado por el actor como de supresión del concepto reclamado, la parte demandada debió consignar por lo menos el período desde la semana del 23 de agosto de 2010 al 10 de octubre de 2011 hasta el 21 de octubre de 2011, a fin de traer elementos a los autos que le permitieran desvirtuar lo alegado por el actor en su libelo y llevar a la convicción del juez que previo a la suscripción de la contratación colectiva del año 2002 y durante toda la relación laboral de los actores hasta el 21 de octubre de 2011, la empresa pagó a los trabajadores solo el 10% sobre alimentos y bebidas servidas y consumidas por los huéspedes, y no el 10% sobre las bebidas y alimentos vendidas por la empresa e incluidos en los llamados paquetes de hospedaje que los clientes e invitados de la empresa pagaban a esta con anterioridad a la obtención de los servicios prestados por los demandantes; y ratificar el argumento de la demandada en que los paquetes de hospedaje con alimentos y bebidas incluidos eran sólo en una pequeña cantidad no determinante, que se trataba de un porcentaje pequeño de huéspedes que no consumía el beneficio, lo cual era perfectamente valido y posible al cotejar los montos facturados por ventas de paquetes de hospedajes con desayunos incluidos con las listas de desayunos o alimentos servidos, que tanto la representación sindical y patrono confirmaban mediante la presentación y totalización de tickets debidamente avalados por el cliente, por lo que este juzgado considera resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respecta al hecho cierto que existían alimentos incluidos en paquetes facturados a los clientes que se incrementaban continuamente. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la exhibición de Informes colocados en las carteleras de departamento de alimentos y bebidas, entre los años 2004 y 2010 sobre el reparto del 10% de las ventas de alimentos y bebidas, la parte demandada sostiene que la actora no había cumplido con señalar los datos contenidos en dicha documental. Al respecto , se observa que la parte demandada promovió a los folios 128, 133, 137, 142, 147, 152, 157, 168, 173, 178, vuelto del 182, 183, 188, 193, 197 y 203 del cuaderno de recaudos 11 relación de banquetes, alimentos y bebidas, minibar, descorche, relación de porcentaje de nómina semanal, referidas a Informes rendidos por la empresa a la organización sindical y, se observa que tales instrumentales reúnen las mismas características que las presentadas por la parte actora a los folios 28 al 32, 37, 38 y 46 al 48 del cuaderno de recaudos 10. Al respecto, observa esta alzada que al consignar la demandada un muestreo de los Informes evidencia que los mismos existen y están en poder de la demandada por lo que, de acuerdo con los hechos controvertidos, en especial el tiempo invocado por el actor como de supresión del concepto reclamado, la parte demandada debió consignar por lo menos el período desde la semana del 23 de agosto de 2010 al 10 de octubre de 2011 hasta el 21 de octubre de 2011, a fin de traer elementos a los autos que le permitieran desvirtuar lo alegado por el actor en cuanto al hecho cierto de la repartición de porcentajes de restaurantes relacionados con alimentos y bebidas realizándose la prorrata de dicho porcentaje entre los trabajadores, por lo que este juzgado considera resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos expuestos, quedando de esta forma resuelto el punto de apelación interpuesto por la parte actora recurrente, referido a errónea valoración de la prueba de exhibición de autos delatada, lo que impone declarar CON LUGAR dicha apelación en lo que a esta materia se refiere. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 02 al 79 del cuaderno de recaudos 11 cursa Contratos Colectivos celebrado entre SINTRA-HOSIVEN e Inversiones Inmobiliaria IAR 1997 C.A. del año 2005 y 2008 que fueran consignados por el actor y, cursa contrato colectivo del año 2002 que contiene la cláusula 19 en los mismos términos que las convenciones colectivas del año 2005 y 2008, al respecto es criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la convención colectiva de trabajo no constituye un medio de prueba sino una fuente del derecho laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, que debe prevalecer sobre otra norma o contrato cuando beneficie a los trabajadores, no siendo, por lo tanto, susceptible de valoración por cuanto debe ser aplicada por el juez como derecho. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 80 del cuaderno de recaudos 11, Marcada “E”, cursa Acta Convenio de fecha 02 de junio de 2011 de la cual la representación judicial de la parte demandada hace mención a la existencia de reuniones realizadas ante la Inspectoría del Trabajo con ello ratifica la veracidad de esta documental por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose reunión realizada por la empresa Inversiones Inmobiliaria IAR 1997 C.A. y el sindicato SINTRAININIAR en representación de los trabajadores activos amparados por la cláusula 19 de la convención colectiva, por la cual ante la solicitud del sindicato y los trabajadores de reconocimiento del pago total del 10% del valor de las comidas incluidas en la tarifa de habitación y que las mismas no sean servidas como condición que aspiraban mejorar a través de la convención colectiva 2011, la empresa manifiesta que se reconocería una condición antes de discutir el contrato colectivo pero que esta condición no implicaba con efectos hacia el pasado, en tan sentido, se acuerda a partir del 1° de junio de 2011, sin efecto retroactivo, reconocer una porción del 10% del valor de las comidas que se encuentran incluidas en la tarifa de habitación y que las mismas no sean servidas. Respecto al contenido de esta documental, llama poderosamente la atención de esta Juzgadora como en relaciones laborales armónicas, como la señalada por la demandada en recurrir del proceso, donde no haya posibilidad de discusión sobre incumplimiento de beneficios contractuales o legales, existan razones que motiven a las partes para efectuar acuerdos sobre el reconocimiento del derecho a percibir beneficio laboral con incidencias económicas previos a la firma de una contratación colectiva, que posteriormente se materializaría y reconocería con la suscripción de dicha contratación, donde además la parte demandada establezca su pago sin efecto retroactivo, ello solo puede ser posible si ese derecho por alguna razón ha sido conculcado y sometido su reconocimiento a la conciliación, pues a juicio de esta Alzada no es posible entender que un trabajador acepte el reconocimiento de un concepto no devengado previo a la discusión de una contratación, y se pregunta esta Alzada ¿será que los trabajadores efectivamente venían percibiendo el 10% de las ventas de alimentos y bebidas incluidas en los paquetes de hospedajes independientemente de que estos fueran o no servidas o consumidas?. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 81 al 114 del cuaderno de recaudos 11 cursa contrato colectivo celebrado entre SINTRA-HOSIVEN e Inversiones Inmobiliaria IAR 1997 C.A. año 2011-2014 donde se desprende la cláusula 19 denominada “RECARGO POR CONSUMO (10%)” lo siguiente:

CLÁUSULA N° 19: RECARGO POR CONSUMO (10%):

La Empresa conviene en mantener el recargo en el servicio de comidas y bebidas a sus clientes, huéspedes e invitados de sus funcionarios que van con cargo a su cuenta personal, equivalente al diez por ciento (10%) sobre el monto de lo consumido, sólo en los restaurantes, bares y servicios de piso. Adicionalmente, la Empresa conviene en reconocer la mitad del diez por ciento (10%) del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos por la Empresa como parte de un paquete y que no sean servidos a los clientes o huéspedes por parte de los Trabajadores (no sean consumidos por los clientes). Estos porcentajes serán percibidos por la Empresa considerados como una sola cuenta global, sin distinguir por Departamentos en los cuales se rigiere el recargo…

A los folios 115 al 127 del cuaderno de recaudos 11 -Marcada “G” se desprende relación anual de clientes con comidas incluidas en la tarifas de habitaciones de fecha 15 de abril de 2013, el mismo fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, siendo que emana de la misma demandada, aunado al hecho que el periodo de tiempo evidenciado en dicha relación no se corresponde con el período reclamado, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 129 al 132, 134 al 136, 138 al 141, 143 al 146, 148 al 151, 153 al 156, 158 al 162, 164 al 167, 169 al 172, 174 al 177, 179 al 181, 184 al 187, 189 al 192, 194 al 196, 198 al 202, 204 al 208 del cuaderno de recaudos 11 cursan documentales borrosas por lo que no puede visualizarse claramente su contenido, motivos por los cuales se desechan del proceso. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 128, 133, 137, 142, 147, 152, 157, 168, 173, 178, vuelto del 182, 183, 188, 193, 197 y 203 del cuaderno de recaudos 11 cursa relación de banquetes, alimentos y bebidas, minibar, descorche, relación de porcentaje de nómina semanal, referidas a Informes rendidos por la empresa a la organización sindical, se observa que tales instrumentales reúnen las mismas características que las presentadas por la parte actora a los folios 28 al 32, 37, 38 y 46 al 48 del cuaderno de recaudos 10, por lo que se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que si bien reflejan la información de la empresa de la distribución del recargo por servicio de alimento y bebidas las mismas corresponden a semanas del año 2013 y no del período por el cual se alega la supresión del beneficio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 03 al 152 del cuaderno de recaudos 12; 2 al 95 del cuaderno de recaudos 13; 3 al 123 del cuaderno de recaudos 14; 4 al 132 del cuaderno de recaudos 15; 3 al 127 del cuaderno de recaudos 16; 3 al 285 del cuaderno de recaudos 17; 3 al 278 del cuaderno de recaudos 18, cursan recibos de pago de los ciudadanos J.R.S., J.A. SOSA, JERMAINE A.M.F., R.N., J.C., E.B., A.F., JESÚS ZERPA Y D.R., promovidos igualmente por la parte actora ya valorados. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente, este Tribunal observa que, en la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada presentó las siguientes documentales: Contratos Colectivos de los años 2002, 2005 y 2011 celebrado entre Inversiones Inmobiliaria IAR 1997 y los Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela y Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, acta convenio de fecha 2 de junio de 2011, las cuales como se dejó sentado anteriormente es criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la convención colectiva de trabajo no constituye un medio de prueba sino una fuente del derecho laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, que debe prevalecer sobre otra norma o contrato cuando beneficie a los trabajadores, no siendo, por lo tanto, susceptible de valoración por cuanto debe ser aplicada por el juez como derecho. Asimismo, consignó Relación anual de clientes con comidas incluidas en las tarifas de la habitación, Diferencia de % 2013, relación de banquetes, alimentos y bebidas, así como descorche, de las cuales observa esta Alzada que dichas documentales fueron promovidas en la oportunidad legal y analizadas supra, por lo que valen las mismas consideraciones, según sea el caso. ASI SE ESTABLECE.

Terminado el análisis probatorio de todos los medios aportados a los autos por las partes, se observa que los accionantes se tratan de trabajadores activos que demandan el pago de salarios retenidos compuesto por el 10% del valor de los alimentos y bebidas incluidos por la empresa como parte de un paquete, así como los otorgados por la empresa mediante concesión a sus invitados, funcionarios y acuerdos de estadía especial, que no sean servidos a los clientes o huéspedes, bajo el argumento que constituía un derecho concedido por la empresa desde el inicio de sus operaciones comerciarles en el año 1998, el cual le fue suprimido de su salario durante el período comprendido entre el día 23 de agosto de 2010 hasta el 21 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de la convención colectiva 2011, respecto a lo cual la parte demanda en su escrito de contestación y así fue ratificado en la audiencia de apelación, reconoció que efectivamente los accionantes devengaban un salario mixto conformado por un salario fijo y un porcentaje sobre las ventas de alimentos y bebidas, pero que ese porcentaje era por las comidas servidas y consumidas dentro de las instalaciones del Hotel y por tanto era improcedente pretender los actores tengan que devengar un porcentaje por un servicio no prestado, por lo que alega la parte accionada haber pagado los salarios de la actora en forma correcta y conforme a lo pactado en la contratación colectiva que regula las relaciones laborales de las partes a partir del año 2002, y que el derecho reclamado por los accionantes solo se comenzó a cancelara a partir de la suscripción de la contratación colectiva de 2013, con lo cual asumió la carga de demostrar los hechos nuevos invocados como defensa para inervar las pretensiones de los actores.

Así pues, no logra la parte accionada demostrar los hechos nuevos alegados como fundamento de su rechazo, pues no logra demostrar en juicio que previo a la suscripción de la contratación colectiva del año 2002 y durante toda la relación laboral de los actores hasta el 21 de octubre de 2011, la empresa pagó a los trabajadores solo el 10% sobre alimentos y bebidas servidas y consumidas por los huéspedes, y no el 10% sobre las bebidas y alimentos vendidas por la empresa e incluidos en los llamados paquetes de hospedaje que los clientes e invitados de la empresa pagaban a esta, con anterioridad a la obtención de los servicios prestados por los demandantes; y de igual forma no logró demostrar la accionada que la disminución sufrida por los actores en sus salarios durante el período reclamado se debió a diferentes factores ajenos a la empresa, tales como inflación; incremento de la nomina de personas contratadas para prestar el servicio de mesoneros; disminución de venta, entre otras. .

Muy por el contrario, quedó evidenciado de las actas procesales que, para el año 2003 antes de la suscripción de la convención colectiva año 2011, existía un MEMORANDUM emitido por el gerente general del Gran M.C., de fecha 30 de mayo de 2003, dirigido al contralor general, directora de recursos humanos, sub-gerente ejecutivo y secretario general de SINTRAHOSIVEN, donde se evidencia que existían discusiones y planteamientos entre la empresa con los trabajadores a través de su representación sindical, con respecto a lo denominado “desayunos paquete”, evidenciándose que existían tarifas vendidas a clientes individuales que incluían desayunos, que serían servidos en el Restaurant Mediterráneo y/o Piso Real. Asimismo, pudo extraer esta Alzada que, sobre ese precio full de venta al cliente por desayuno se pagaría el 10% al personal de Alimentos y Bebidas pero sólo por los desayunos que fuesen efectivamente servidos, de lo que se infiere que ambas partes hacían la distinción sobre la existencia de otros desayunos de los cuales no se pagaría ese 10% a pesar de estar incluidos en la tarifa vendida al cliente. De la misma forma, se logra evidenciar que antes de la suscripción de la convención colectiva año 2011 las partes estaban discutiendo la procedencia de este concepto del 10% del valor de los alimentos y bebidas incluidos por la empresa como parte de un paquete y que no fueran servidos, lo cual quedó pactado en acta convenio de fecha 01 de junio de 2011, aportada a los autos por las partes, con todo lo cual se desvirtúa lo alegado por la demandada al sostener que este fue un derecho nacido para el momento de la discusión y suscripción de la convención colectiva 2011, y en tal sentido, teniendo en cuenta esta Alzada que el trabajo es considerado como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, y teniendo como norte de nuestros actos la verdad y la realidad de hechos frente a simples apariencias, se concluye que ciertamente los actores percibían el derecho alegado antes de su instauración en la contratación colectiva suscrita en el año 2011, y en consecuencia, se impone declarar el derecho que tienen los accionantes del 10% del valor de los alimentos y bebidas incluidos por la empresa como parte de paquetes de hospedaje y, los otorgados por la empresa mediante concesión a sus invitados, funcionarios y acuerdos de estadía especial y que no sean servidos a los clientes o huéspedes. ASI SE DECIDE.

Asimismo, quedó evidenciado de Relación de Ingresos y Retenciones y de los recibos de pago de salario un aumento de los ingresos de los accionantes con ocasión a la prestación del servicio en el año 2009 al 2010 y de repente se evidencia una clara disminución, en vez de aumento, del año 2010 con relación al año siguiente 2011 y de nuevo ocurre un ascenso de los ingresos en el año 2012 y, antes de la alegada supresión del beneficio había variación por la parte variable de 42 puntos por “porcentaje restaurant” las mismas eran con tendencia a aumentar, pero luego de la semana del 23 de agosto de 2010 se evidenció una disminución clara de lo devengado por los accionantes de la parte variable por concepto de “porcentaje restaurant”, lo son marcados indicios que permiten determinar la afirmación cierta de los accionantes en que sus ingresos se vieron mermados a mediados del año 2010, en tan sentido, al estar determinado el derecho de los accionantes por salarios retenidos y evidenciar la merma en los mismos por el período invocado desde la supresión el 23 de agosto de 2010 hasta el 21 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de la convención colectiva 2011, se acuerda su cancelación. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, se observa que la demandada en su escrito de contestación para negar la procedencia del concepto reclamado indica que el mismo “no tiene sentido, que es totalmente improcedente y va contra la lógica y naturaleza del concepto y contra las máximas de experiencia, que los demandantes pretendan cobrar por un servicio que no prestan ni prestaron, por una comida que jamás sirvieron y que el cliente nunca consumió” y que “acordar esa pretensión supone un enriquecimiento sin causa para los demandantes de algo que no trabajaron ni se ganaron el derecho a percibir”. Al respecto debe señalar esta Alzada que de ser cierto el argumento sostenido por la demandada para que se declare improcedente el concepto del 10% del valor de los alimentos y bebidas incluidos por la empresa como parte de un paquete y que no sean servidos a los clientes, no lo hubiesen las partes regulado en la convención colectiva de trabajo del año 2011, al tratarse de un concepto fundamentado en un enriquecimiento sin causa, por lo que lo indicado por la demandada no tiene asidero ni fundamento y se contradice con los mismos argumentos dados al señalar que dicho derecho procede es desde la convención colectiva del 2011 y no con antelación.

Finalmente, cabe significar que estamos en presencia de un concepto convertido en un derecho por voluntad de las partes a través del tiempo, por la costumbre y los usos, tomando en cuenta que para su cancelación la empresa se obligaba incluir en la factura que generaba al cliente por la venta de paquete de hospedaje que a su vez incluía los alimentos y bebidas, un valor del 10% por servicio de mesonero y azafata, los cuales eran posteriormente repartidos al final de la semana, en la proporción de los puntos que correspondía a cada trabajador, con lo cual estima esta Alzada que al facturar la empresa el servicio al cliente se obligaba al mesonero y azafata a estar a la disposición del mismo para brindar ese servicio cuando era requerido, por lo que no cabe dudas que este personal debía permanecer en el restaurant durante el horario establecido para servir las comidas, preparando las mesas, sirviendo las comidas y en fin realizando las demás actividades que se requieren para estar a disposición de los huéspedes, por lo que, si consideramos que al no haber prestado el servicio los accionantes se incurre en pago de lo indebido, equivaldría igual a sostener que al cancelar el cliente o huésped en la factura de hospedaje tal servicio, y por voluntad únicamente de este decide no recibirlo, y la empresa no devolver al cliente el precio de lo no consumido, esta también estaría incurriendo en enriquecimiento sin causa, por lo cual no pensamos que esa haya sido la intención de las partes.

Ahora bien, los accionantes pretenden el pago de los salarios retenidos del 10% del valor de los alimentos y bebidas incluidos por la empresa como parte de un paquete y que no sean servidos a los clientes o huéspedes, que se siguen causando posterior a la entrada en vigencia de la convención colectiva del 21 de octubre de 2011 hasta la fecha de presentación de la demanda en junio de 2013, sin embargo, debe indicar esta Alzada que ello resulta en improcedente pues como ha quedado evidenciado de acuerdo a contrato colectivo celebrado entre SINTRA-HOSIVEN e Inversiones Inmobiliaria IAR 1997 C.A., año 2011-2014 se desprende en la cláusula 19 denominada “RECARGO POR CONSUMO (10%)”, que las partes decidieron establecer el reconocimiento del derecho, que se venía planteando desde antes del año 2003, en una convención colectiva donde expresamente se acordó que a partir de su vigencia ese derecho del diez por ciento (10%) del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos por la empresa como parte de un paquete y que no sean servidos a los clientes o huéspedes por parte de los trabajadores, no sean consumidos por los clientes, quedaría en la mitad, por lo que no pueden pretender los accionantes que se sigua causando el derecho en el 10% como se venía pactando, pues ya lo regularon como norma en la convención colectiva de trabajo a partir del 21 de octubre de 2011, en tan sentido, se declara la improcedencia de tal reclamación a partir de la referida fecha. ASI SE DECIDE.

Por último, en relación al primer punto de apelación de la parte actora relacionado con la omisión de pronunciamiento del juez de la primera instancia sobre la solicitud formulada por sus representados en el libelo de demanda, respecto a la designación de los ciudadanos JOSÉ GALVIZ Y W.T., a quienes la empresa deberá entregar los informes semanales con los factores que intervienen para el cálculo del 10% de los recargos de alimentos y bebidas, los cuales se solicitan desde la primera semana siguiente a la convención colectiva 2005 hasta la presente fecha.

En este sentido, se observa que la parte actora alega en la audiencia de apelación que si bien la demandada indicó unos argumentos en su contestación para rechazar tal pedimento estos no fueron sustentados con pruebas en juicio, por lo que según sus dichos, el a quo absolvió la instancia y por tanto la sentencia es nula. Al respecto, esta Alzada advierte que ciertamente el juez de la Primera Instancia omitió pronunciamiento sobre el particular, sin embargo, ello no es presupuesto suficiente para considerar que el juez absolvió la instancia y el tribunal debe remitir a primera instancia el expediente a los fines de la garantía de la doble instancia, cuando esta Alzada en virtud del dispositivo de esta sentencia y conforme a los postulados que orientan el proceso laboral, ha declarado revocada el fallo recurrido y por tanto, ha entrado a conocer el fondo del asunto emitiendo una nueva sentencia de merito que ha de cumplir con los mismos requisitos para la sentencia de la primera instancia, pronunciándose sobre todos los pretensiones y defensas opuestas en v.d.P.d.E. de la Sentencia.

Así pues, ante el pedimento de la actora previamente descrito, advierte esta Alzada que el mismo carece de todo sustento jurídico, pues según lo pactado por las partes en la cláusula 58 del contrato colectivo del año 2011, la empresa no esta obligada a hacer entrega a los ciudadanos J.A. GALVIZ Y W.G.Y.H., plenamente identificados, informes sobre el volumen de venta de alimentos y bebidas, pues solo establece la cláusula que, la empresa deberá informar de tales hechos a un representante del sindicato y de dos trabajadores adscritos al respectivo departamento, no evidenciándose en autos que las mencionadas personas ostenten tal condición, quienes ni siquiera poseen en la presente causa el status de demandantes, razón por la cual esta Juzgadora concluye que la pretensión de los accionantes deviene en improcedente, declarando SIN LUGAR la apelación en este aspecto. ASI SE ESTABLECE.

En consideración a todo lo antes expuestos, resulta forzoso para este Tribunal Superior, declarar CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora recurrente; y como consecuencia de ello, REVOCAR en base a las argumentos de hecho y de derecho expuestos en este fallo la decisión apelada, y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tenga por admitidos hechos alegados por el actor y no desvirtuados contundentemente por la demanda, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el calculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Corresponde a todos los accionantes el pago de salarios retenidos compuesto por el 10% del valor de los alimentos y bebidas (desayunos, almuerzos y cenas) incluidos por la empresa como parte de paquete de hospedaje vendidos, así como los otorgados por la empresa mediante concesión a sus invitados, funcionarios y acuerdos de estadía especial y que no sean servidos a los clientes o huéspedes, desde el 23 de agosto de 2010, fecha en que fue suprimido ilegítimamente dicho derecho, hasta el 21 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de la convención colectiva 2011, lo cual será calculado mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal de Ejecución, para lo cual el experto debe servirse de la información de los clientes o huéspedes que tenían alimentos y bebidas incluidas, las cifras reales de los alimentos y bebidas (desayuno, almuerzos y cena) cuyo valor se incluyó en la tarifa de las habitaciones vendidas por paquetes a los huéspedes y los otorgados por la empresa mediante concesión a sus invitados, funcionarios, acuerdos de estadía especial, y que efectivamente no fueron consumidos o servidos, con base al número de trabajadores con derecho al beneficio para el período a calcular, y de acuerdo al sistema de puntos establecido en cada trabajador en 42 puntos, cantidad ésta de puntos que se desprende y le era otorgada como se evidencia de los recibos de pago, en el entendido que la empresa demandada deberá suministrará al experto la información que éste le requiera, tales como: facturas por ventas de paquete de hospedaje que incluyan servicio de alimentos y bebidas vendidos por la empresa durante el período comprendido entre el 23 de agosto de 2010 hasta el 21 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de la convención colectiva 2011; tickets o listados de comidas y bebidas incluidas en paquetes de hospedajes no consumidos; listado de precios de los alimentos y bebidas vigentes en la empresa durante el período comprendido el 23 de agosto de 2010 hasta el 21 de octubre de 2011; libros y demás registros de la empresa que permitan hacer los cálculos del beneficio acordado, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información suministrada por la parte actora en el libelo de demanda correspondiente al período de tiempo señalado. ASI SE DECIDE.

Al accionante D.A.R.T. corresponde el pago de salarios retenidos por nueve (9) meses laborados desde la fecha de ingreso el 24 de enero de 2011 hasta el 21 de octubre de 2011, calculado en la forma indicada supra. Asimismo, corresponde la incidencia del salario retenido acordado en las diferencias por los conceptos de prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en 5 días de salario mes a mes a partir del cuarto mes inclusive, correspondiéndole 30 días, con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado más las alícuotas de utilidades (90 días) y bono vacacional (29,97 días), así como los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, corresponde el pago de la incidencia del concepto acordado en las diferencias por los conceptos de vacaciones 2011-2012 en la fracción de los 9 meses laborados, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por los 40 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 29,97 días con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado y, por concepto de la incidencia del concepto acordado en las diferencias por utilidades 2011 corresponde su pago en la fracción de los 9 meses laborados, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por 120 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 90 días con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado, todo lo cual será calculado mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

Al accionante A.J.F. corresponde el pago de salarios retenidos por catorce (14) meses laborados desde la supresión el 23 de agosto de 2010 hasta el 21 de octubre de 2011, calculado en la forma indicada supra. Asimismo, corresponde la incidencia del salario retenido acordado en las diferencias por los conceptos de prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en 5 días de salario mes a mes correspondiéndole 70 días, mas 2 días adicionales, con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado más las alícuotas de utilidades (40 días en el año 2010 y 100 días en el año 2011) y bono vacacional (13,32 en el año 2010 y 40 días en el año 2011), así como los intereses de prestaciones sociales, por dicho período tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, corresponde el pago de la incidencia del concepto acordado en las diferencias por los conceptos de vacaciones 2010-2011 y 2011-2012 en la fracción de los 4 meses laborados en el año 2010, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por los 40 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 13,32 y en la fracción de los 10 meses laborados en el año 2011, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por los 48 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 40 días, con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado y, por concepto de la incidencia del concepto acordado en las diferencias por utilidades 2010 y 2011 corresponde su pago en la fracción de los 14 meses laborados, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por 120 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 40 días en el año 2010 y 100 días en el año 2011, con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado, todo lo cual será calculado mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

A los accionantes J.J.C.G., E.Y.B.G., J.R.S.V. y JERMAINE A.M.F. corresponden el pago de salarios retenidos por 14 meses laborados desde la supresión el 23 de agosto de 2010 hasta el 21 de octubre de 2011, calculado en la forma indicada supra. Asimismo, corresponde la incidencia del salario retenido acordado en las diferencias por los conceptos de prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en 5 días de salario mes a mes correspondiéndole 70 días, mas 6 días adicionales para J.J.C.G., E.Y.B.G. Y J.R.S.V. y, 14 días adicionales para JERMAINE A.M.F., con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado más las alícuotas de utilidades (40 días en el año 2010 y 100 días en el año 2011) y bono vacacional (16 en el año 2010 y 40 días en el año 2011), así como los intereses de prestaciones sociales, por dicho período tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, corresponde el pago de la incidencia del concepto acordado en las diferencias por los conceptos de vacaciones 2010-2011 y 2011-2012 en la fracción de los 4 meses laborados en el año 2010, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por los 48 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 16 días y en la fracción de los 10 meses laborados en el año 2011, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por los 48 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 40 días, con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado y, por concepto de la incidencia del concepto acordado en las diferencias por utilidades 2010 y 2011 corresponde su pago en la fracción de los 14 meses laborados, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por 120 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 40 días en el año 2010 y 100 días en el año 2011, con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado, todo lo cual será calculado mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

Que el accionante J.A.S.R. corresponden el pago de salarios retenidos por catorce (14) meses laborados desde la supresión el 23 de agosto de 2010 hasta el 21 de octubre de 2011, calculado en la forma indicada supra. Asimismo, corresponde la incidencia del salario retenido acordado en las diferencias por los conceptos de prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en 5 días de salario mes a mes correspondiéndole 70 días, mas 18 días adicionales, con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado más las alícuotas de utilidades (40 días en el año 2010 y 100 días en el año 2011) y bono vacacional (16 en el año 2010 y 44,20 días en el año 2011), así como los intereses de prestaciones sociales, por dicho período tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, corresponde el pago de la incidencia del concepto acordado en las diferencias por los conceptos de vacaciones 2010-2011 y 2011-2012 en la fracción de los 4 meses laborados en el año 2010, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por los 48 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 16 días y en la fracción de los 10 meses laborados en el año 2011, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por los 53 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 44,20 días, con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado y, por concepto de la incidencia del concepto acordado en las diferencias por utilidades 2010 y 2011 corresponde su pago en la fracción de los 14 meses laborados, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por 120 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 40 días en el año 2010 y 100 días en el año 2011, con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado, todo lo cual será calculado mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

A los accionantes J.O.Z.L. y R.N.S. corresponden el pago de salarios retenidos por catorce (14) meses laborados desde la supresión el 23 de agosto de 2010 hasta el 21 de octubre de 2011, calculado en la forma indicada supra. Asimismo, corresponde la incidencia del salario retenido acordado en las diferencias por los conceptos de prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en 5 días de salario mes a mes correspondiéndole 70 días, mas 42 días adicionales para J.O.Z.L. y 46 días adicionales para R.N., con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado más las alícuotas de utilidades (40 días en el año 2010 y 100 días en el año 2011) y bono vacacional (17,68 en el año 2010 y 44,20 días en el año 2011), así como los intereses de prestaciones sociales, por dicho período tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, corresponde el pago de la incidencia del concepto acordado en las diferencias por los conceptos de vacaciones 2010-2011 y 2011-2012 en la fracción de los 4 meses laborados en el año 2010, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por los 53 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 17,68 días y en la fracción de los 10 meses laborados en el año 2011, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por los 53 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 44,20 días, con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado y, por concepto de la incidencia del concepto acordado en las diferencias por utilidades 2010 y 2011 corresponde su pago en la fracción de los 14 meses laborados, donde se acuerda la diferencia a cancelar, por 120 días anuales, correspondiéndole por este concepto la fracción de 40 días en el año 2010 y 100 días en el año 2011, con base al salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo período conformado por el salario retenido acordado, todo lo cual será calculado mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, desde la notificación de la parte demanda de autos, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora por los conceptos ordenados a pagar de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento alegado por los accionantes en que ocurrió la desmejora por retención de salarios (28-08-10), hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: