Decisión nº 189 de Juzgado Superior Contencioso Administrativo de Falcon, de 4 de Diciembre de 2014

En fecha ocho (08) de abril de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano A.J.R.H., asistido por el abogado C.D.M., ambos ut supra identificados; contra la Gobernación del estado Falcón. Siendo admitido el mismo el once (11) de abril de 2014, ordenándose la citación de la ciudadana Procuradora General del estado Falcón, la notificación de la Gobernadora del estado Falcón, así como al Director de Protección Civil Falcón.

Mediante diligencia de fecha nueve (09) de junio de 2014, el apoderado judicial de la parte querellante, Abogado C.D.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 168196, solicitó medida cautelar de amparo, la cual fue declarada Procedente por este Juzgado el dieciséis (16) de junio de 2014.

En fecha dos (02) de julio de 2014, la Asesora Jurídica de la Dirección Estadal de Protección Civil y Administración de Desastres del estado Falcón, Abogada NELIE SUCRE, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 138220, presentó escrito de contestación, asimismo consignó expediente administrativo del ciudadano A.J.R.H..

Por auto de fecha ocho (08) de julio de 2014, se fijó la celebración de la audiencia preliminar, siendo diferida el quince (15) de julio de 2014, la cual se llevó a cabo en fecha veintidós (22) de julio de 2014, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y se estableció el inicio del lapso probatorio.

El treinta (30) de julio de 2014, la Asesora Jurídica de la Dirección Estadal de Protección Civil y Administración de Desastres Falcón, presentó escrito de promoción de pruebas. En la misma fecha, el apoderado judicial de la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas.

Por auto de fecha veintinueve (29) de septiembre de 2014, se fijó la audiencia definitiva, cuya celebración se llevo a efecto el veintitrés (23) de octubre de 2014, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha treinta (30) de octubre de 2014, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alegó la parte querellante que en fecha primero (01) de marzo de 2003 comenzó a prestar servicio como Paramédico al Servicio de la Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastre del estado Falcón (F.C. Falcón), hasta el veintitrés (23) de enero de 2014.

Que prestó sus servicios por dos (02) años consecutivos como personal contratado hasta el primero (01) de enero de 2005, que recibió su nombramiento como Funcionario Público de Carrera, gozando desde entonces de todos los beneficios establecidos en la Ley de Estatuto de la Función Pública y demás leyes correspondiente a un Funcionario Público de Carrera, devengando un salario mensual de DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 2.973,00), los cuales no contemplan los últimos aumentos salariales decretados por el presidente y que han tenido efecto este año, más todos los beneficios sociales incluyendo el pago del bono de alimentación “Cesta Ticket” por la cantidad de MIL SEISIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.600,00) y que tampoco contemplan los últimos incrementos salariales.

Arguyó, que aproximadamente desde el mes de abril del año pasado ha venido padeciendo de hernias discales en su columna producto del esfuerzo físico en su trabajo, situación que lo condujo a tratarse médicamente y a seguir el reposo ordenado y justificado por los especialistas así como un control médico por neurocirugía.

Que en fecha treinta (30) de junio de 2013, estando aún de reposo notó la reducción en el pago de cesta ticket de MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.600,00), a un monto de MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.200,00), por lo que reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo de la Ciudad de Coro, el pago completo de los mismos y el reembolso de los meses en los que no se le canceló el monto completo.

Que en fecha trece (13) de enero de 2014, mientras se tramitaba dicho reclamo, y pese a que continuaba de reposo debido a la elaboración de exámenes y tratamientos preoperatorios, recibió orden de sus superiores de reintegrarse al trabajo, orden que le pareció una medida represiva por el reclamo interpuesto ante la referida Inspectoría, que accedió a reincorporarse y fue ubicado en el puesto de Operador de Radio provisionalmente en las oficinas centrales de Protección Civil de Falcón por su condición de salud.

Que en fecha veintitrés (23) de enero de 2014, fue notificado verbalmente por el ciudadano J.L.M. en su condición de Director de Protección Civil Falcón, de su destitución sin mayor información, que sólo se le indicó que se le entregaría un informe mediante el cual le explicaría todo siendo que hasta la fecha no ha recibido ninguna notificación escrita y que tampoco se le aperturó ningún procedimiento como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el supuesto por el cual se le destituyó, es por un presunto hurto de unas bolsas de comida, y que hasta ahora, es el único indicio de causa de despido que se le ha dado, que tal hechos es totalmente falso ya que nunca ocurrió y que si esa era la causa de despido carece de fundamento, de pruebas o testigos que respalden dicha acusación.

Alegó, que goza de fuero paternal debido a que tiene un niño de un (1 ) año de nacido, a quien al igual que sus otras dos hijas de 7 y 9 años, esposa y a su persona, esta situación les ha causado daños y perjuicios ya que tanto el buen nombre de su familia y el sustento se ha visto vulnerado, pues además de haber sido retirado de su cargo, no ha gozado de sueldo desde entonces, ni de ningún beneficio, resultando esto en un daño que ha recaído sobre el sustento de su hogar y la alimentación de sus hijos.

Destaco lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la estabilidad que debe gozar todo Funcionario Público de carrera en el ejercicio de su cargo, por lo que su destitución, es infundada, violenta e infringe esta n.J. vigente y vulnera uno de sus derechos exclusivos como Funcionario Público de Carrera, como lo es su estabilidad en el desempeño del cargo.

Que dicha destitución, no reposa sobre ninguna de las causales mencionadas en el artículo 86 ejusdem y que en el artículo 89 del la referida Ley, se establece en sus numerales cual es el procedimiento que se debe seguir para disciplinar o destituir a un Funcionario Público cuando se presume que esta incurso en una de esta causales, lo que en su caso no ocurrió.

Que al retirarlo de su cargo, dicho procedimiento no se llevó a cabo por ninguno de los funcionarios encargados de realizarlo, y que se le vulneró el derecho a la defensa establecido en el numeral 3 de el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y consagrado en nuestra carta magna como un derecho Constitucional.

Denunció que el acto administrativo no es legal y es nulo de toda nulidad ya que no se tomó en cuenta las formalidades y requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto no debe surtir efecto, tal y como lo expresa el artículo 19 numeral 3 y 4 de la referida Ley.

Finalmente, solicitó se declare nulo y sin efecto el acto administrativo por ser ilegal, sea reincorporado a su cargo o en uno de mayor y mejor rango, tomando en cuenta el estado de salud en que se encuentra; se le cancele el pago de salarios dejados de percibir, más los intereses moratorios, desde su retiro hasta la fecha; se le cancele el monto de DOS MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.800,00) por concepto de reembolso de diferencia de bono alimenticio el cual le fue descontado de MIL SEICIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.600,00) a MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.200,00), mientras se encontraba de reposo, el cual debe calcularse desde el mes de junio de 2013 a diciembre del mismo año; se le cancele el pago completo de sus cesta ticket, el cual ha dejado de percibir desde su retiro hasta la fecha; el pago de indemnización por daños y perjuicios por la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00).

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada al dar contestación, indicó que el hoy recurrente en su escrito libelar alegó que se le adeuda diferencia por concepto de bono alimenticio en virtud de que aquellos funcionarios que laboran por guardias efectivamente se le cancela el ticket de alimentación en su totalidad en el respectivo mes, que dicho ciudadano permaneció de reposo por veintiuno (21) días continuos por varios meses, que se le canceló lo justo, es decir, por jornada de trabajo efectivamente realizada, que en virtud de su reposo no laboraba los fines de semana.

Señaló que la Ley del Estatuto de la Función Pública es clara y precisa al determinar el tiempo o lapso que poseen los funcionarios públicos de carrera para interponer reclamos o solicitudes a través de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, el cual es de tres (03) meses, contados a partir del momento en que ocurre el hecho que le acarrea perjuicios a los intereses directos y legítimos del mismo, por lo que en este acto y a través de la presente, solicitó que se decida la improcedencia de esta solicitud por cuanto se encuentra evidentemente prescrita al haber transcurrido trece (13) meses desde que se le comenzó a cancelar el bono de alimentación por jornada de trabajo evidentemente realizada en horario administrativo por presentar reposos médicos continuos.

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes que en fecha trece (13) de enero de 2014, se le haya dado orden de reintegro al trabajo a dicho funcionario encontrándose de reposo, que se evidencia en el expediente laboral el último reposo consignado por ante la oficina de Recursos Humanos, que debía reintegrarse a sus labores en esa fecha, lo cual hizo sin presentar nuevo reposo, que la Jefa de Recursos Humanos determinó en virtud de su enfermedad cambiarle las funciones de Paramédico a Operador de Telecomunicaciones, que de esta manera su carga laboral se iba a ver disminuida de las jornadas rotativas, de 48 por 48 horas a 12 por 36 horas, es decir, de trabajar 48 horas continuas iba a trabajar 12 horas, con 48 horas de descanso, que es un beneficio para el trabajador, ya que de esta manera trabaja menos y en esta labor no ejerce ningún tipo de esfuerzo físico que le genere quebrantos de salud.

Que contradice lo explanado en autos, en cuanto a que la enfermedad que padece el querellante sea una enfermedad causada por el esfuerzo físico que emplea en el trabajo ya que a pesar de presentar la resonancia magnética de columna lumbosacra, en ella se evidencia que padece de una enfermedad, más no señala que la misma es una enfermedad ocupacional y tampoco está siendo tratada por un médico ocupacional debidamente certificado.

Negó, rechazo y contradijo, que el funcionario haya sido despedido por el Director Estadal de Protección Civil y Administración de Desastre Falcón en fecha veintitrés (23) de enero de 2014.

Que el mismo indicó, no haber recibido notificación escrita y que no se le aperturó procedimiento administrativo establecido en la Ley, que tales hechos son totalmente falsos, que dicho funcionario se negó a firmar la notificación cuando iba a ser entregada por la Jefa de Recursos Humanos de la Institución.

Que respecto a la acción interpuesta por el querellante ante la Inspectoría de Trabajo, hasta la presente fecha no se ha dictado decisión, que mal puede alegar el ciudadano A.R., que la Inspectoría se declaró incompetente para conocer de la demanda, ya que, esto ocurrió en la solicitud de la diferencia del bono de alimentación más no en la solicitud de reenganche.

Que en cuanto al hurto de unas bolsas de comida de mercal, quedó evidenciado en el expediente administrativo, que dicho funcionario pese a tener la oportunidad para contradecir y ejercer el derecho a la defensa dentro de los parámetros legales establecidos y de forma administrativa, no hizo objeción alguna, que al no defenderse se tiene como admitidos los hechos que se le imputan.

Adujó, que ciertamente la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los Funcionarios Públicos de Carrera gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, que solo pueden ser retirados por causales contempladas en la Ley, que el ciudadano A.R., fue destituido del cargo de Paramédico que venía desempeñando por encontrarse incurso en causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al encontrarse involucrado en el hurto o sustracción de unas bolsas de comida de Mercal, hechos que no solo evidencian la vía de hecho en la que incurrió si no la falta de probidad con la que el ciudadano actuó poniendo en tela de Juicio el buen nombre de la institución.

Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar en todas y cada una de sus partes la presente querella.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El objeto central del caso sub examine, lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo, mediante el cual fue destituido el ciudadano A.R.d. cargo de Paramédico al servicio de la Dirección Estadal de Protección Civil y Administración de Desastres del estado Falcón adscrito a la Gobernación del estado Falcón.

Este Tribunal a los fines de analizar las presuntas violaciones de rango constitucional imputadas al acto administrativo, debe indicar principalmente que el hoy recurrente manifestó estar amparado por la inamovilidad que le consagra el fuero paternal previsto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, al efecto, considera oportuno quien Juzga, traer a las actas el contenido de la norma citada que prevé:

Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Debe destacarse que el Estado Venezolano se ha instituido como garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad y la paternidad en un lugar preponderante, y su defensa es parte de la desiderata constitucional, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y de Justicia, que propugna la República Bolivariana de Venezuela.

Lo anterior permite inferir, que en los casos de trabajadores o empleados que se encuentren en fuero paternal, independientemente del cargo que desempeñen, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso del embarazo que pudiere faltar y una vez ocurrido el parto, por el lapso que agote todos los permisos que la legislación prevé, incluso, en el caso que incurriese en una causal de despido o destitución, éste no podrá verificarse sin que medie un procedimiento administrativo que permita su defensa y determine su responsabilidad.

En este orden de ideas, resulta necesario advertir que todo lo concerniente al trabajador o trabajadora que se encuentre en fuero paternal o maternal es de interés público, siendo necesario ofrecer a quienes se encuentren en dicha situación una amplia protección antes y después del parto, a lo cual ha acudido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, que consagra una protección integral a la maternidad y la paternidad. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho Texto Fundamental, coloca al trabajador en función pública en el mismo ámbito de protección para la mujer embarazada según la legislación del trabajo, de modo que, la inamovilidad establecida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es aplicable hoy día a todo padre venezolano o extranjero sometido al imperio de nuestra Carta Magna.

Es así, como la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, amplía el período de protección al trabajador con fuero paternal o maternal a dos (02) años contado desde el nacimiento, que anteriormente sólo abarcaba un (01) año, más la terminación de los permisos pre y post natal para que pudiera producirse la terminación de la relación laboral, ello con el objetivo principal de favorecer al trabajador en esa condición, puesto que es injusto que por el hecho de prestar sus servicios en la Administración Pública cuente con un lapso de protección inferior en comparación con el período con el que cuenta el trabajador del sector privado, para gozar de dicha protección, por ello debe concluirse que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, refuerza el principio de la no discriminación consagrado en la Carta Fundamental, en virtud que ofrece un trato equitativo a cualquier trabajador que se encuentre en fuero paternal, o que habiendo tenido lugar el parto no haya culminado ese período de dos (02) años de protección, independientemente que se trate de un empleo público, igualmente está sometido a un régimen de subordinación al cual está sujeto todo trabajador en una relación de trabajo de carácter privado.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, considera menester este sentenciador, analizar conjuntamente la denuncia de violación de fuero paternal con la denuncia de violación del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, el debido proceso y sus derechos derivados como lo son el derecho a la defensa, y el derecho a la presunción de inocencia, garantías éstas de rango Constitucional aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien, en sede administrativa o en sede judicial, en cuyo texto se establecen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran, el de acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a tener acceso del expediente, a solicitar y poder participar en la practica de las pruebas, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros.

En lo que respecta al contenido y alcance del debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00011 de fecha trece (13) de enero de 2010, (caso: J.R.B.A.), señaló lo siguiente:

… el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (vid. Sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).

Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.

Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se pantetiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas…

En reiteradas oportunidades la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado con respecto a la vulneración al debido proceso y el derecho a la defensa, tal y como se expresó en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, en la que se destacó lo siguiente:

(…) Es por ello que la satisfacción del debido proceso se verifica cuando el trámite garantiza a las partes la defensa efectiva y adecuada de sus derechos de conformidad con lo preceptuado en la Ley, concediéndoseles el tiempo y los medios adecuados para interponer sus alegatos y elementos probatorios en tutela de sus intereses.

En este propósito, la presunción de inocencia, desde una perspectiva inmersa en el marco del debido proceso, involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la Presunción de Inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión.

Dadas las condiciones que anteceden, considera este Órgano Jurisdiccional que la violación del debido proceso y a la presunción de inocencia, -elemento fundamental del mismo-, sólo puede originarse cuando el interesado ha sido privado de conocer los hechos que le afectan o podrían afectar sus derechos, o cuando su defensa procesal ha sido obstaculizada gravemente, lo que trae como consecuencia la certeza de que, ante la importancia de la arbitrariedad evidenciada, el acto pronunciado acordado debe carecer forzosamente de legitimidad.

(…) la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.

En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (…)

Por tanto, ante la existencia de la violación de la Presunción de Inocencia y en consecuencia violación del debido proceso, debe haber en el fallo una indefectible, grotesca y más que visible indefensión de sus derechos (…)

(Resaltados de este Tribunal).

De lo anterior, queda claro que el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa se mantienen incólumes cuando se le garantiza al imputado la existencia de un debate probatorio que le permita desvirtuar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es atribuida.

En ese sentido, se destaca que consta en autos las siguientes actuaciones:

• Boleta de Notificación de fecha veintinueve (29) de enero de 2014, emitida por el Inspector del Trabajo Jefe de S.A.d.C. estado Falcón, dirigida al Representante Legal de la Entidad de Trabajo Protección Civil y Administración de Desastre Falcón, a través de la cual ordena la restitución de los derechos laborales del ciudadano A.R.. (Folio 22 Pieza Principal).

• Acta de Ejecución de fecha dieciocho (18) de febrero de 2014, emitida por la Inspectoría del Trabajo de Coro, a través de la cual la Ciudadana Carendys Jordán, en su condición de Jefa de Recursos Humanos de Protección Civil y Administración de Desastre Falcón se niega al reenganche del trabajador. (Folios 23 y 24 Pieza Principal).

• P.A. Nº 034-2014, de fecha veinte (20) de enero de 2014, por Pago de Diferencia de Bono de Alimentación emitida por la Inspectoría del Trabajo de S.A.d.C., interpuesta por el ciudadano A.R. en contra de Protección Civil y Administración de Desastre Falcón. (Folio 29 Pieza Principal).

• Oficio S/N de solicitud de apertura de procedimiento disciplinario de destitución de fecha veinte (20) de enero de 2014, suscrito por la Abg. CARENDYS JORDAN, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de Protección Civil y Administración de Desastre Falcón, dirigido al Ciudadano J.L.M., en su condición de Director Estadal de Protección Civil y Administración de Desastres Falcón. (Folio 1 Pieza de antecedentes administrativos).

• Auto de Apertura de Procedimiento de fecha veintiuno (21) de enero de 2014, suscrito por la ciudadana Abg CARENDYS JORDAN, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de Protección Civil y Administración de Desastre Falcón. (Folio 3 Pieza de antecedentes administrativos).

Omissis…

(…) quien presuntamente se encuentra incurso en sanción disciplinaria prevista en el artículo 82 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Nacional, por supuestamente haber incurrido en falta grave prevista en el artículo 86 numeral 6° de la misma Ley, se ordena aperturar Expediente Administrativo de Averiguación Disciplinaria, quedando signado con el N° DEPCADF-001-2014

.

• Notificación de Apertura de averiguación Administrativa de fecha veintidós (22) de enero de 2014. (Folio 10 Pieza de antecedentes administrativos).

• Acta de Formulación de Cargos, de fecha treinta (30) de enero de 2014, suscrita por la ciudadana Abg CARENDYS JORDAN, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de Protección Civil y Administración de Desastre Falcón. (Folio 11 Pieza de antecedentes administrativos).

• Opinión Jurídica, suscrita por la Abg. NELIE SUCRE, Asesora Jurídica de Protección Civil y Administración de Desastre Falcón. (Folio 17 y 18 Pieza de antecedentes administrativos), de fecha veintiocho (28) de febrero de 2014.

(…)

El funcionario investigado, ciudadano A.R., V-15.237.978, se encuentra involucrado en los actos que se le imputan, por lo que, se considera incurso en la causal prevista en el artículo 86 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud ello, se exhorta la aplicación de la medida Sancionatoria establecida en el artículo 82 numeral 2° de la mencionada Ley (…)

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• P.A. N 001/2014, de fecha cinco (05) de marzo de 2014, suscrita por el Ciudadano J.L.M., en su condición de Director Estadal de Protección Civil y Administración de Desastres Falcón, mediante la cual resolvió destituir al ciudadano A.J.R., (Folios 20-23 Pieza de antecedentes administrativos).

• Notificación por Causal de Destitución, dirigida al ciudadano A.J.R., de fecha seis (06) de marzo de 2014, suscrita por el Ciudadano J.L.M., en su condición de Director Estadal de Protección Civil y Administración de Desastres Falcón. (Folios 24-27 Pieza de antecedentes administrativos).

Del análisis exhaustivo realizado a las actas procesales que conforman la presente causa, se pudo determinar, que si bien fue llevado un procedimiento, a los fines de sancionar al recurrente, el mismo fue excluido de nómina en fecha 23 de enero de 2014, esto es, previo al dictamen emitido por el Director Estadal de Protección Civil y Administración de Desastres Falcón, mediante P.A. Nº 001/2014 de fecha cinco (05) de marzo de 2014. Así se puede corroborar de copia simple de Acta de Ejecución de fecha dieciocho (18) de febrero de 2014, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Coro, que corre inserta al folio 23 del expediente judicial, a través de la cual la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección Estadal de Protección Civil y Administración de Desastres Falcón, ciudadana CARENDYS JORDÁN, se opuso al reenganche del ciudadano A.R., llevado por ante la mencionada inspectoría, lo que si bien, no es el procedimiento que debe intentar un funcionario público para dirimir su relación funcionarial, tal actuación desplegada por la administración se traduce efectivamente en unas vías de hechos en contra del recurrente, vulnerando por demás, el derecho constitucional del debido proceso, aunado a que el mismo, estaba amparado por el fuero paternal, siendo que en fecha cinco (05) de marzo de 2014, habían transcurrido once (11) meses desde el nacimiento de su hijo, lo que ocurrió en fecha cinco (05) de abril de 2013, así se constata de copia de Registro de Nacimiento Acta Nº 192, de fecha ocho (08) de abril de 2013, que riela al folio (31), correlativo de la pieza del expediente judicial, cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y en cuyo instrumento, se corrobora que es hijo del ciudadano A.J.R.H., supra identificado.

Tal y como se determinó anteriormente, el funcionario A.J.R.H., se encontraba dentro del período de inamovilidad producto del nacimiento de su hijo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, violentándose de igual manera el fuero paternal, consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, acarreando de esta manera la nulidad absoluta el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 001/2014 de fecha cinco (05) de marzo de 2014, dictada por el Director Estadal de Protección Civil y Administración de Desastres Falcón. Se ORDENA a la DIRECCIÓN ESTADAL DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES FALCÓN, la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o un cargo de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneración, desde el 23 de enero de 2014 hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

En relación a la reclamación del pago de la diferencia correspondiente al bono de alimentación “cesta tickets” desde el mes de junio de 2013, hasta el mes de diciembre del mismo año, considera este Tribunal, que el mismo se genera mediante el servicio efectivo del cargo, siendo ello así, se corrobora del escrito libelar consignado por el recurrente, así como del escrito de contestación consignado por la representación del órgano querellado que el funcionario se encontraba de reposo médico, por tal razón, debe forzosamente este Tribunal negar el pago de la diferencia solicitada, Así se decide.-

En lo que respecta al pago el pago del beneficio alimenticio de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores, aplica en este caso el fundamento anterior, pues, el mismo se genera mediante el servicio efectivo del cargo, no obstante a ello, habiéndose declarado la nulidad del acto administrativo impugnado, y no siendo imputable al trabajador el ejercicio efectivo del cargo, debe forzosamente este Tribunal declarar procedente el pago solicitado. Así se decide.-

Siguiendo esa misma perspectiva, debe quien juzga emitir pronunciamiento en relación al pago de los intereses moratorios sobre los sueldos que ha dejado de percibir el recurrente desde el veintitrés (23) de enero de 2013, hasta su efectiva reincorporación Así pues, este órgano jurisdiccional, considera oportuno traer a colación Sentencia Nº 642 de fecha 14 de noviembre de 2002, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: R.M.V.. Insanota S.A, acogida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2009-357 de fecha 11 de marzo de 2009, caso: R.V.C.V.. Alcaldía del Municipio Sosa del Estado Barinas, mediante la cual se estableció que los intereses moratorios proceden sólo a razón de la mora en el pago de las prestaciones sociales, que se afectan con el egreso del funcionario de la Administración Pública. Es por ello que este Tribunal acoge el referido criterio y en consecuencia, niega el pago de intereses de mora sobre los sueldos dejados de percibir reclamados por el querellante. Así se decide.-

Finalmente en lo que respecta a la solicitud de indemnización por daños y perjuicios específicamente en relación a que se condene a Protección Civil Falcón o en su defecto a los Ciudadanos J.L.M. Director de Protección Civil Falcón, y CARENDY J.J.d.R.H. a pagar la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000) como reparación a los daños causados al querellante y a su familia al ser expuestos al escarnio público, este Tribunal pasa de seguidas a revisar si en efecto, procede o no el daño reclamado por lo que corresponde realizar ciertas consideraciones:

La doctrina (Eloy Maduro Luyando/Emilio Pittier Sucre. Curso de Obligaciones. Tomo I. Universidad Católica A.B.. Caracas. 2000), ha definido El daño moral, como elemento de la responsabilidad civil, por “…afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona…” siendo usualmente dividido en dos grupos: a) Derechos de la personalidad (honor, reputación, vida privada, imagen, etc.) y, b) Daños extrapatrimoniales, como consecuencia de una lesión al cuerpo de una persona, que a su vez suelen causar un gasto material (médicos, hospitales, etc.).

Se considera que el daño moral, no tiene como objetivo fundamental, reponer a la víctima a la situación en que se encontraba antes del daño sufrido, ya que un sufrimiento psíquico es imposible que sea subsanado en términos materiales, sino que busca una reparación en el sentido de lograr una satisfacción equivalente o compensación en favor de la misma, mediante el pago de una suma de dinero, una disculpa pública e incluso un momento agradable.

El artículo 1.196 del Código Civil, establece que la obligación de reparación se extiende tanto a daños materiales como morales “causado por el acto ilícito”, estableciendo textualmente que el juez puede“…especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada…”.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y su Exposición de Motivos, es de advertir, que la reparación o compensación del daño no tiene que ser necesariamente causado por un acto ilícito, la Administración también responde por los daños ocasionados por actos lícitos, ello con base en el principio del equilibrio de las cargas públicas (las cuales no pueden ser soportadas únicamente por los ciudadanos), (vid. sentencia del 10 de agosto de 2006, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Sucesión Savelli).

Es importante destacar que para la estimación del daño moral es indispensable que el juzgador realice un análisis concatenado de los hechos controvertidos que fundamentan y motivan la procedencia del daño, así como los parámetros utilizados para cuantificar el mismo, el cual, si bien en principio es objetivamente incuantificable, ya que el dolor psíquico e interno de la persona no es valorable en dinero, puesto que el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “…no es imposible; porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido…” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Extinta Corte Suprema de Justicia, 24-04-1998), ya que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al agraviado, es por ello que, el Juez debe otorgar una suma de dinero “…que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos…” (vid. sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 7 de marzo de 2002, Magistrado Omar Mora Díaz, Caso: Hilados Flexilon, S.A.).

En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el sentenciador que conoce de una acción o demanda por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Cabe recordar que si bien, la presente controversia consiste en un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con demanda de daño moral, y siendo que en la presente sentencia se declaró la nulidad del acto recurrido ordenándose la reincorporación del querellante a su cargo con la consecuente cancelación de los sueldos dejados de percibir, queda por dilucidar la procedencia del daño moral en cuestión, y habiendo ya a.l.n.d. dicho daño moral, así como su respectiva estimación por parte del juez, corresponde realizar el análisis del caso concreto, por lo que se debe determinar en primer lugar el daño supuestamente causado y por supuesto, el nexo de causalidad con la demandada.

Así, tenemos que el hecho que sostiene la parte recurrente como causante del daño sufrido es que el acto administrativo impugnado le ocasionó “daños y perjuicios morales y pecuniarios, causados a mi persona y a mi familia, al haber sido expuestos al escarnio público, de una acusación infundada que perjudica mi moral y la de mi familia, pues somos parte de un hogar con principios morales cristianos y además de que en el tiempo que he estado sin trabajar mi familia ha sufrido las carencias de la provisión que normalmente tenemos producto de mi remuneración laboral”

En este punto, debemos tomar en cuenta una vez más, que éste órgano Jurisdiccional anuló el acto administrativo, ordenó la reincorporación a sus labores al recurrente con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir, bono de alimentación, con lo cual, si bien, por una parte se indemniza el daño pecuniario (lucro cesante) sufrido, coadyuva igualmente a subsanar el posible daño moral ocasionado, puesto que si concluimos que un acto administrativo ilícito ha producido un daño en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de una persona, lógicamente su anulación y en consecuencia extinción de sus efectos jurídicos restituiría al menos en cierta medida el daño moral causado, puesto que el elemento y causa del mismo ha sido restituida a la situación anterior al detrimento psicológico o inmaterial del ciudadano.

Sin embargo, lo anteriormente expuesto, no necesariamente implica que el daño moral causado por un acto administrativo ilícito se subsane plenamente con la anulación del mismo, se debe igualmente estimar el grado de afectación que pudo ocasionar, a.h.q.p. pudo verse afectada la vida privada, la reputación y el honor del destinatario, así pues, podríamos encontrarnos ante la situación que la reincorporación al cargo y pago de los sueldos dejados de percibir no logren una justa satisfacción o retribución del particular por el daño sufrido y se requiera por lo tanto de una mayor estimación y valoración por parte del operador jurídico del caso en concreto.

Así en el caso sub examine, considera quien Juzga, que el daño patrimonial o pecuniario es evidente, obviamente se constata un lucro cesante, como consecuencia de la pérdida del sueldo del funcionario por la actividad de la administración, el cual se restituye a través del pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios de carácter pecuniarios (situación que se verifica en el presente caso), pero adicionalmente, existe un correlativo daño moral en la esfera psíquica y espiritual de la persona, es por lo que considera este Tribunal que un acto administrativo ilícito que destituye a un funcionario, produce indudablemente un daño moral, al menos es lógico pensar que sea así, puesto que quedarse sin trabajo y haber sido subsumido injustamente dentro de alguna de las causales de destitución, tiene que incidir negativamente en el estado de ánimo (depresión), situación psíquica y de honorabilidad del ciudadano, que conllevaría al menos a la procedencia de una disculpa pública por parte de la Administración, por lo que simplemente correspondería determinar el grado del daño, es decir, tomar en cuenta con base en qué causales fue ilegalmente destituido y en general todas las circunstancias inherentes, ya que, no es lo mismo haber sido destituido ilegalmente por haber sido -supuestamente- objeto de tres amonestaciones que por conducta inmoral o perjuicio material severo causado intencionalmente (artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), en el segundo y tercer supuesto el detrimento al honor y a la reputación sería claramente mayor.

Debemos recordar una vez más que en materia de daño moral, es indispensable tener en cuenta a) la forma y grado del daño (naturaleza del daño); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el acto ilícito; c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

De los anteriores ítems, deviene de particular importancia una vez que es comprobada la existencia del daño, el literal “h”, esto es la retribución satisfactoria necesaria para que el justiciable se encuentre en una situación similar a la anterior a haber sufrido el daño, que no es otra cosa que la indemnización, que como ya se dijo, debe ser igualmente argumentada con precisión, no es simplemente pedir la suma de dinero que al agraviado mejor le parezca, sino por el contrario, estimar (valorar, calcular) en todo el sentido de la palabra los elementos constitutivos de la indemnización, examen que en el presente caso no fue realizado por la parte actora.

Así pues, considera éste Órgano Jurisdiccional que el resarcimiento solicitado por el demandante no se corresponde en lo absoluto con una justa y retributiva compensación por el daño sufrido, puesto que de ninguna manera la esfera material e inmaterial de la misma soportó perjuicios que ocasionaran un sufrimiento cuantificable en dinero, siendo que el pago de tal suma de dinero de ninguna manera colocaría a la accionante en una situación similar al momento de sufrir el daño, sino en un claro enriquecimiento ilícito, puesto que si bien la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser total y en sentido amplio, ello no implica ni justifica el pago de lo indebido. Así se declara.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso Administrativo de funcionarial interpuesto, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo, y así se decide.

IV

DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve declarar: