ABOGADOS ALESSANDRA ASTRID BARRETO MARIÑO Y JOHN WALDO MACHADO VIDAL, EN SUS CARÁCTER DE DEFENSORES DE LA CIUDADANA LUISANA LUZ DE SOUSA CAÑIZALEZ,

Caracas, 11 de Julio de 2013

203° y 154°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3560-13

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.A.C.R. y E.J.R.B., en su carácter de defensores del ciudadano M.A.C.B., contra la decisión dictada en fecha 3 de Mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 83 ambos de Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante establecida en el artículo 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos concatenado con el artículo 83 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Igualmente, corresponde a esta Alzada resolver la impugnación ejercida por los Abogados A.A.B.M. y J.W.M.V., en sus carácter de defensores de la ciudadana L.L.D.S.C., contra la decisión dictada en fecha 10 de Mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la N.A.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante establecida en el artículo 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PRIMER RECURSO:

IMPUTADO: M.A.C.B..

DEFENSA PRIVADA: Abogados J.A.C.R. y E.J.R.B..

VÍCTIMA: L.A.P..

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 83 ambos de Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante establecida en el artículo 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos concatenado con el artículo 83 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

SEGUNDO RECURSO:

IMPUTADA: L.L.D.S.C..

DEFENSA PRIVADA: Abogados A.A.B.M. Y J.W.M.V..

VÍCTIMA: L.A.P..

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante establecida en el artículo 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

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MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Centésimo Vigésimo Cuarto (124º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, en fecha de 17 de junio de 2013, se designó ponente a la DRA. S.A..

En fecha 19 de junio de 2013, se admitió el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.A.C.R. y E.J.R.B., en su carácter de defensores del ciudadano M.A.C.B.; así como fue admitida la impugnación planteada por los Abogados A.A.B.M. y J.W.M.V., en sus carácter de defensores de la ciudadana L.L.D.S.C..

En la misma fecha, bajo oficio Nº 518-13, fueron solicitadas al Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas de este Circuito Judicial Penal, el expediente original de la presente causa.

En fecha 25 de junio de 2013, fueron recibidas en esta Alzada, bajo oficio Nº 810-13 (Nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas de este Circuito Judicial Penal, las actuaciones originales de la presente causa.

Entonces, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 442, de la n.a.p., este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de las controversias en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS ABG. J.A.C.R. y E.J.R.B.

De los folios 1 al 12 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por los Abogados J.A.C.R. y E.J.R.B., contra la decisión dictada en fecha 3 de Mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano M.A.C.B.; el cual fundamentan en los siguientes términos:

…CAPITULO IV

DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA ÚNICA DENUNCIA DE LA FALTA DE ACREDITACIÓN DEL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

…Omissis…En relación a la acreditación del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito, esta defensa considera que si bien es cierto, de las actas que conforman el presente expediente puede evidenciarse la comisión de un ilícito, ocurrido en fecha 12 de septiembre de 2012, en la persona del ciudadano L.A.P.C., quien fue sorprendido por sujetos aún sin identificar y los mismos en una serie de eventos delictivos dieron muerte al referido ciudadano; no es menos cierto que a juicio de esta defensa no se encuentra configurado el numeral 2 de la mencionada disposición legal, en base a las siguientes consideraciones:

Al folio 518 de las actuaciones de investigación realizada por la fiscalía del Ministerio Público, cursa acta de investigación penal de fecha 7 de noviembre de 2012, suscrita por el funcionario F.C. adscrito a la división de investigaciones de campo de la División Contra Homicidio del CICPC, en la cual el referido funcionario deja constancia, que habiendo sido sometido a estudio el numeró móvil 04142079327, el cual según la empresa de telefonía registra a nombre del ciudadano SANDOR, quien es imputado en este acto, a fin de determinar el tráfico de llamadas entrantes y salientes de ese móvil, del mismo se pudo evidenciar que de la mensajería multimedia, comúnmente llamada mensajería Blackberry Messenger, no se pudo obtener ningún registro de mensaje a algún contacto, o interacción que sugiera que el mismo se comunicó vía mensajería con nuestro representado y por ende, el ciudadano M.A.C. haya coordinado con persona alguna la actividad desplegada por los sujetos que dieron muerte al ciudadano L.A.P..

Por otra parte, señala el referido funcionario que suscribe la mencionada acta, que de los contactos extraídos en el directorio del móvil 04142079327, perteneciente al ciudadano mencionado como SANDOR, se observó que el mismo para el día 12 de septiembre de 2012, realizó llamadas con frecuencias a los números de contacto identificados como JULIO ALTEA, 04242229436, CRISTAL NUEVO 0424125-73-29, M.C.C. 04140246868, ESPERANZA ALTEA 04164139585, señalando el funcionario instructor que del móvil sometido a estudio, este realizó dos llamadas salientes a cada uno de los números señalados y los siguientes contactos SRA JENNY ROJAS 04166225644, DRA IVETE DE VALDES 04123276940, JAVIER AZABACHE 04142724260, solo realizó una llamada, por lo que ajuicio del instructor resultó sospechoso que ciudadano SANDOR, mantuviera comunicación con el número 0414-0246868 cuyo registro en la lista de contacto aparece como M.C.C., quien pudiera tratarse de un funcionario de ese cuerpo policial. De igual forma explana el funcionario investigador, que en el resumen general del tráfico de llamadas y mensajería, el ciudadano SANDOR portador del número de teléfono04142079327 posee una frecuencia con el contacto M.C.C. de 13 llamadas salientes y 21 llamadas entrantes y mensaje de texto saliente.

Sin embargo ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, este funcionario aportando una información errada a la investigación no menciona que al folio 521 de esa misma pieza, cursa un resumen de Tráfico de llamadas y Mensajería de Texto del móvil 04142079327 perteneciente a SANDOR, practicado por el mismo cuerpo detectivesco, en el cual se evidencia que el día 12 de septiembre de 2012, se efectuaron dos llamadas salientes al numero de contacto M.C.C. y dos entrantes, y del gráfico de llamadas frecuentes no registra el mencionado contacto, toda vez, que surgen otros números de teléfonos con mas llamadas realizadas, desprendiéndose que de uno de ellos, vale decir, 04166225644 se efectuaron once llamadas siendo éste el mas frecuente.

Ahora, resulta evidente que esta acta de investigación penal no puede estimarse como un elemento de convicción para sugerir que el ciudadano M.A.C., cooperó para que sujetos aún por identificar ingresaran a la Quinta Althea, ubicada al final de la avenida L.R., con Décima Transversal de Altamira, Municipio Chacao, a objeto que estos procedieran a cometer el delito de Robo y posteriormente dar muerte al propietario del referido inmueble quien en vida respondiera al nombre de L.A.P..

No puede considerar la A quo, que por ser el ciudadano M.A.C. funcionario del CICPC, el mismo se encuentre vinculado en el referido hecho delictivo; y que por una simple suposición del funcionario instructor de parecerle sospechoso la llamada que efectuó el ciudadano SANDOR a mi defendido el día de los hechos éste haya cooperado de forma alguna en la comisión de los ilícitos imputados, toda vez, que de apreciarse la consideración del detective, entonces tendría que haber sido presentados en este acto, todos los contactos al que el ciudadano SANDOR, llamó o recibió llamadas el día de los hechos. Considerando además que existe un contacto al que llamó en once oportunidades y sobre este número no surge entonces investigación alguna.

Aunado a lo explanado, el funcionario instructor aportó información falsa a señalar que mi defendido realizo el día 12-09-2012, veintiún llamadas desde su móvil 041402468686, al número de SANDOR, siendo que el mismo solo efectuó dos, como precedentemente lo he analizado del gráfico inserto al folio 521.

Por otra parte honorables Magistrados, al folio 524 de las actuaciones complementarias, cursa acta de investigación de fecha 8 de noviembre de 2012, suscrita por el funcionario F.C., quien refiere, que habiendo practicado el respectivo estudio de investigación al numero de contacto identificado como M.C.C., vale decir, 04140246868, pudo apreciar que el mismo efectuó una llamada al móvil 04142773564, a las 09:48 de la mañana del día 12 de septiembre de 2012, con una duración de un minuto con veinte y seis segundos, siendo que este numero no se encuentra presente en el tráfico de llamadas entrantes y salientes del móvil del ciudadano SANDOR. Refiere además este funcionario, que del número 04142773564, se efectuó una llamada al número 04143201997, cuya celda de la antena registra en el sector de Boleita, a las 9:50 de la mañana, con una duración de veinte minutos. Que este a su vez, efectuó una llamada más temprano al móvil 04141314755, a las 7:17 de la mañana con una duración de 12 segundos cuya antena registra en sebucán.

Del análisis de la precedente acta, se evidencia que el funcionario F.C., en una información falsa e irresponsable, supone que en razón de la primera llamada que señala como realizada por el ciudadano M.C., éste mantiene comprometida su participación en el hecho investigado. En primer término ciudadano Juez, de la misma información que aporta el investigador, éste señala que al numero que llamo el contacto M.C.C., el cual es 04142773564, no se encuentra registrado en la lista de contactos del ciudadano SANDOR, es decir, que dicha llamada fue realizada a una persona distinta de los sujetos que pudieron haber participado en los ilícitos investigados, lo cual es evidente que esa misma información desvincula al ciudadano M.A.C. de la posible participación que pudiera tener el ciudadano SANDOR. No se desprende elemento alguno de la mencionada acta de investigación, que sugiera que nuestro representado, el día 12 de septiembre de 2012, realizó llamadas a los sujetos que ingresaron a la residencia del ciudadano L.A.P., en horas de la noche, a los fines de planificar el robo y la comisión del delito de homicidio cometido en la persona del ciudadano antes referido, toda vez que del acta de investigación de fecha 30 de noviembre de 2012, cursante al folio 61, el funcionario investigador F.C., señaló que los números de teléfonos utilizados por los sujetos que dieron muerte al ciudadano L.A.P., fueron identificados como los números 0412-5727133 y 04125727134.

En tal sentido, se evidencia claramente que la Juez de Primera Instancia, pretende estimar como elemento de convicción para considerar la participación de nuestro defendido en los hecho, una acta de investigación penal, que no determina de ninguna forma la participación del imputado como aquel que cooperó para la ejecución de los delitos objetos de investigación. Siendo claramente observado, las contradicciones en la información aportada por el funcionario F.C., lo cual estima esta defensa no pueden considerarse como elementos para estimar participación en la comisión de un hecho delictivo.

De igual forma, el acta mencionada por esta defensa inserta al folio 61 de las actuaciones complementarias, el funcionario investigador señala erróneamente, que el contacto identificado como M.C.C., mantuvo una interacción el día 12 de septiembre de 2012, con el móvil 0424-2616505, cuyo numero a su vez, recibió una llamada del numero 04125727133, a las 13:01:31, es decir a la una de la tarde, con una duración de 105 segundos, numero este que fue utilizado por los sujetos que perpetraron los delitos. Ahora, esta información resulta totalmente falsa, toda vez que del Gráfico de Interacción, realizado por la División Contra Homicidios del CICPC, inserta al folio 463 de las actuaciones complementarias, se evidencia que el número sometido a estudio 04125727133, comenzó su interacción a las 06:44:36 p.m., en la ubicación de la Celda 003301, y no como falsamente lo señaló el funcionario F.C., quien aduce que a la una de la tarde se encontraba activado el referido número. En tal sentido, del acta en mención se desprende una información incorrecta y maliciosa la cual no se puede estimar como un elemento de convicción para considerar que el ciudadano M.A.C. ha cooperado con algún sujeto de forma organizada y coordinada para ejecutar el robo y posterior homicidio del ciudadano L.A.P..

Es por ello, que estima esta defensa, bajo los precedentes argumentos, que no se encuentra configurado el numeral 2 del artículo 236 del COPP, a los fines de evidenciar la posible participación del ciudadano M.A.C. en los hechos investigados.

Así las cosas, resulta indiscutible que la ciudadana Juez de forma alguna pudo establecer una relación de causalidad entre el hecho ocurrido y una supuesta participación de mi defendido, evidenciándose la falta de requisitos necesarios para la procedencia de la aplicación de una medida de coerción personal, la cual no pudo ser sustentada en el fallo hoy impugnado, sino a través de la trascripción textual de las actas de investigación, que solo acarrean es la comisión de un hecho delictivo, que como ya se dijo, será en el transcurso de la investigación que se logre la obtención de elementos de interés criminalísticos para la verdadera individualización del sujeto activo del hecho.

En este orden de ideas, solicitamos se declare CON LUGAR la pretensión requerida a favor del ciudadano M.A.C.B., por no encontrarse configurado el supuesto contemplado en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO V

PETITORIO

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Representación actuando en nuestro carácter de Defensores Privados del ciudadano M.A.C.B.: solicita se declare CON LUGAR la pretensión ejercida, por no encontrarse configurado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decrete la l.S.R. de nuestro defendido. Así mismo solicito se REVOQUE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada en contra del ciudadano M.A.C.B., por la Juez Cuadragésima Segunda en Función de Control de esta Circunscripción Judicial y se le otorgue la libertad sin restricción al aludido ciudadano, por no haberse demostrado su participación en los hechos…

III

PLANTEAMIENTO DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS ABG. A.A. BARRETO M. y J.W. MACHADO V.

De los folios 16 al 66 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por los Abogados A.A.B.M. y J.W.M.V., contra la decisión dictada en fecha 10 de Mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana L.L.D.S.C.; el cual fundamentan en los siguientes términos:

…PRIMERA DENUNCIA"

DE LA VIOLACIÓN DEL IMPERATIVO CONSTITUCIONAL CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 285 NUMERAL 3 DE NUESTRA CARTA MAGNA; Y, DE LA ADECUACIÓN DE LA ACTIVIDAD POLICIAL A SUPUESTO CONTENIDO EN EL

ARTÍCULO 138 EJUSDEM.

Nos permitimos aseverar que las actuaciones del Órgano Policial se encuentran viciadas de nulidad absoluta, por haberlas desarrollado fuera del ámbito de su competencia funcional. Tal afirmación me la permito, en base a las siguientes consideraciones de estricto orden jurídico:

(Omissis)

Ahora bien, de la concatenación articulada de las normas legales anteriormente citadas, se desprende, sin lugar a dudas ni equívocos, que la investigación que permite fundar la acusación y la correspondiente defensa del o de los imputados, la conduce o realiza el Ministerio Público por sí mismo, o mediante los órganos de investigación policial, que no actúan de manera autónoma e independiente, sino bajo, su dirección y supervisión, excepto por la particularidad prevista en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 18 de la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que permiten a las autoridades de policía, la práctica "de diligencias necesarias y urgentes" antes que comuniquen al Ministerio Público la noticia sobre la perpetración de un hecho punible de acción pública, o por el caso de flagrancia.

(Omissis)

En ese sentido podemos observar que en el caso que nos ocupa, no estaríamos en presencia de flagrancia alguna en relación a los hechos investigados.

(Omissis)

De los pasajes del acta de presentación de imputado y del acta policial que en parte nos hemos permitido transcribir, se evidencia a claras luces, que no se consiguió ningún elemento de interés criminalísticos que comprometiera la responsabilidad penal de nuestra representada.

Para robustecer aún más el razonamiento que antecede, invocamos la normativa expresa contenida en la LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, que me permití transcribir al inicio del presente escrito, de donde se desprende lo siguiente:

(Omissis)

En ese sentido, a la luz de las citas legales anteriormente transcritas, los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, están bajo la dirección funcional del Ministerio Público, y en ejercicio o cumplimiento de su función deberá limitarse al ámbito de sus competencias, observando los requisitos y formalidades que prevé el Código Orgánico Procesal Penal. Por ello es evidente que fuera de los casos de excepción señalados en la ley adjetiva y en aplicación del mandato constitucional, desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley de Los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, esos Órganos policiales, respecto a las investigaciones que adelantan, se encuentran bajo la dirección y coordinación del Ministerio Público.

En el presente resulta evidente que el Órgano Policial "actuó como director y ordenador de la investigación, y el Ministerio Público lamentablemente se comportó como un mero receptor de las actas de la investigación policial.

Toda esta situación que se ha analizado en la presente denuncia, al no ser advertida por la Jueza Cuadragésima Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, en la decisión que aquí se recurre; y peor aún, al no haber sido remediada por esta, vicia de nulidad absoluta la decisión que en este escrito se recurre, por apoyarse en una actuación policial irrita y afectada de una incuestionable nulidad absoluta.

SEGUNDA DENUNCIA

DE LA VIOLACIONES DE DERECHOS CONSTITUCIONALES COMETIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, POR ACCIÓN Y OMISIÓN Y NO REMEDIADOS POR EL TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SEUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL

En primer término, se hace necesario precisar que, quien es sorprendido en flagrancia no se llamaría exactamente un sospechoso, puesto que la verdadera flagrancia ofrece, en vez de un indicio, nada menos que la prueba directa del delito.

Por ello, siendo la regla el juicio en libertad, la gravedad que implica una privación de libertad, sin existir orden judicial exige, naturalmente, que sean establecidos con severidad los presupuestos de la flagrancia, que sería la figura jurídica que justificaría la aprehensión del imputado.

Según la tradición, tales presupuestos se resumen en la misma noción de flagrancia. La expresión metafórica se refiere a la llama, que denota con certeza la combustión; cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa arde. Flagrancia, en general, es el delito mientras se ve, o sea, para quien lo ve cometer. En otras palabras, para quien esté presente en el momento de éste materializarse en el mundo material. Esto quiere decir que la flagrancia no es un modo de ser del delito en sí, sino del delito respecto a una persona o personas que lo presencian; cualidad ésta absolutamente relativa; en otras palabras, el delito puede ser flagrante con respecto a una persona y no flagrante con respecto a otra.

(Omissis)

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, nuestro defendida, fue sometido a una privación de libertad, en circunstancias que jurídicamente solo se podrían justificar, de haber existido la flagrancia, cuestión ésta que fue en todo caso fue desvirtuada por la misma Fiscalía al solicitar el trámite del proceso por la vía ordinaria y al no señalar en su Auto de Inicio de la Investigación, ya de por sí afectado de nulidad absoluta por las razones arriba señaladas, la solicitud del procedimiento abreviado por flagrancia.

Ciudadano Presidente y demás Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que conocerán del presente Recurso de Apelación, resulta incuestionable, que en el presente caso no nos encontramos ante un caso de flagrancia, sino de una absurda y embarazosa actuación policial en el que la ausencia de conocimiento sobre el derecho sustantivo penal y de las normas adjetivas que rigen este tipo de procesos fue e! bastión que rigió la actividad policial; cuestión ésta que no fue remediada oportunamente por el Ministerio Público; ni tampoco por la ciudadana Jueza (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control, generando un efecto jurídico, el cual no es otro que la emisión de una decisión totalmente contaminada de una serie de vicios que la afectan de nulidad absoluta, por violación, esencialmente del debido proceso y por vía de consecuencias, de los derechos a la defensa de la libertad personal y la expectativa legítima de los justiciables, que debe imperar en todo estado de derecho.

En efecto, los funcionarios policiales, no solo violentaron su competencia funcional; sino que además, sin asidero jurídico alguno, privaron de libertad a una persona, la cual trasladaron bajo no sabemos que figura jurídica a nuestra defendida a la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

Pero lo grave y preocupante de todo esto, es que el Ministerio Público, en su función garantizadora de la Ley y de los derechos y garantías constitucionales que amparan a todo ciudadano, convalido lo inexcusable, presentando a nuestra patrocinada ante un Juzgador de Control, que lejos de remediar tal exabrupto jurídico, terminó por emitir un fallo totalmente divorciado de la normativa constitucional y legal, a la que está obligado a respetar; fallo este que debe ser anulado, al igual que la actuación policial y la del Ministerio Público.

Resulta difícil comprender el proceso intelectual que pudo haber asistido al Juzgador de Control, para obviar y no remediar tantas violaciones a la normativa adjetiva y de los derechos que asisten a nuestra representada. De hecho, si bien, la situación planteada, pudiese ser suficiente a los fines de que se abriera una investigación, fuera de los parámetros de la flagrancia; lo que ha acontecido, otra cosa no es que el aborto de una seria investigación, si ese fuere el caso, ya que ha debido, a todo evento, desechar la supuesta flagrancia, inexistente por cierto, ordenar que se continuara con la investigación y decretar la l.s.r. de la ciudadana L.L.M.D.S.C..; y no dictar, como lo hizo, una decisión reñida con las más elementales normas que rigen el proceso penal.

TERCERA DENUNCIA

DE LA INEXISTENCIA DE UN P.D.A.T. RESPECTO AL DELITO IMPUTADO A NUESTRA DEFENDIDA; DE LAS ACTAS DE ENTREVISTAS ELABORADAS IRREGULARMENTE GENERADORAS DE UNA CLARA INMOTIVACIÓN DEL FALLO RECURRIDO Y DE UNA CLARA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

(Omissis)

Durante la fase preparatoria, que es fase de investigación por excelencia, no hay testigos, y a ninguna persona se le toma declaración en tal condición, con excepción del procedimiento de prueba anticipada (artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal). En el Código adjetivo son testigos las personas naturales que declaran ante la Jueza de Juicio, previo juramento, que tiene una serie de deberes (entre ellos concurrir al tribunal, declarar y decir la verdad), pero a las que se le aplican las excepciones y exenciones de declarar. Para que una persona sea considerada como testigo es necesario que alguna de las partes la califique en esa condición en la oportunidad de promoverla con ese carácter en el juicio.

Por ende, procesalmente no se puede sostener que en la fase investigativa, las declaraciones de testigos las reciba la Jueza de Control, salvo cuando se trate del procedimiento de la prueba anticipada; tampoco las recibe el Ministerio Público ni el órgano de policía de investigaciones penales, y ello se fundamenta en el hecho que el legislador no contempló tal procedimiento, además, que ninguna n.d.C.O.P.P., de la Ley Orgánica del Ministerio Público o de la Ley de Policía de Investigaciones Penales, autoriza al Ministerio Público, o al órgano de policía para tomar declaraciones a testigos. Tal posibilidad -que negamos-atenta no solo contra la finalidad de la prueba anticipada, que entonces resultaría innecesaria e inútil, sino contra todo el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la inmediación y la formación de la prueba en presencia de las partes.

El Código Orgánico Procesal Penal diferencia los testigos de los informantes, al punto tal que manda que en la fase preparatoria se documenten mediante actas las diligencias atinentes a informaciones generales sobre el hecho punible y la identificación de los autores y partícipes. Esas actas son las actas de información, con requisitos muy puntualizados en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si tenemos claro el principio de inmediación en materia de testigos y que estos en la fase preparatoria solo declaran ante la Jueza de Control dentro del procedimiento de la prueba anticipada, podemos afirmar con base en el citado artículo 115 que los informantes no son testigos, ni declaran como tal, y que las actas de información no están sometidas a una transcripción exacta de lo ocurrido, sino a un apunte, a un señalamiento, o descripción puntual, de cuáles son las circunstancias de utilidad para la investigación…

Las actas de "entrevista" de autos, que otra cosa no son que actas de información, adolecen de la irregularidad que no fue el Ministerio Público quien confeccionó las actas en cuestión. Al respecto, el profesor Cabrera Romero expresa lo siguiente:

(Omissis)

Dicho esto, debemos apuntalar que en la decisión que aquí se recurre, la Juzgadora a quo, realiza una afirmación, que por ningún concepto podría tomarse como un error material. En efecto, señala la Juzgadora de Control en la decisión que aquí se impugna, entre otras cosas y al mencionar los elementos de convicción que utilizó en un vano intento de motivar su decisión, lo siguiente:

(Omissis)

De tal afirmación se desprende a claras luces, que el Juzgador a quo, a todas luces, valoró las actas de entrevistas, como declaraciones de testigos, lo cual constituye un yerro jurídico, en tanto y en cuanto, como antes se afirmó, esas actas de entrevistas, si bien es cierto que se encuentran mal elaboradas, toda vez que otra cosa no son que unas declaraciones, mediante lo cual, se desvirtúa el sentido jurídico perseguido en el Código Orgánico Procesal Penal de las entrevistas; no resulta ser menos cierto, que un Juzgador, no puede basarse en esas seudo-declaraciones para apoyar una decisión; ya que al hacerlo, realiza un valoración fuera de los diques jurídicos que le impone la normativa adjetiva penal. Así las cosas, al ser utilizadas esas entrevistas como declaración de testigos, vicia de nulidad la decisión que aquí se recurre y hace procedente en derecho, decretar la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de nuestra representada, y por ende, todos y cada uno de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, que en este acto se impugna.

Así las cosas, notamos, en primer término, que la Jueza de Control conceptualiza como testigos a quienes son informantes, y en tal cualidad, sin lugar a dudas, los tomo para decretar la medida privativa preventiva de libertad, por lo que violentó los principios fundamentales que informan a los testigos, esto es, que las declaraciones de los testigos solamente se reciben en la etapa preparatoria dentro del procedimiento de la prueba anticipada, o en el debate del juicio oral y público, siempre que el testigo haya sido calificado como tal por las partes y promovido u ofrecido con ese carácter en el juicio. En ambos casos es inmanente el principio de inmediación.

Por otra parte, conforme al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa preventiva de libertad se decreta "por decisión debidamente fundada", siempre que se "acredite" la concurrencia de los parámetros del artículo 236 ejusdem. Lo que también es una exigencia del artículo 175 ibídem.

Observamos que la Jueza de Control no indicó en ningún momento sus conocimientos científicos y sana critica, y mucho menos en que consistió el señalamiento "indiciario" deducido de sus deposiciones. Ante esa omisión no podía el órgano jurisdiccional precisar aunque sea genéricamente lo dicho por cada uno de los "testigos", ni mucho menos concordar sus dichos, lo que significó una ausencia de fundados elementos de convicción. Estamos claro que los fundados elementos de convicción no pueden traducirse en una plena prueba de tal extremo, sino más bien en la exigencia "... de razones o elementos de juicios fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que la imputada ha sido la autora del hecho o a participado en él". (Arteaga Sánchez, Alberto. La Libertad y sus restricciones en el Código

Orgánico Procesal Penal Venezolano, en Código Orgánico Procesal Penal, Me Graw Hill, 1.988, página 38).

Respecto a la solicitud de nulidad interpuesta, en tanto y en cuanto los funcionarios policiales habrían actuado sin orden de aprehensión, esta defensa sostiene, que en todo caso, el Juzgador a quo, ha debido explicar de manera clara y que no generara duda alguna, la manera como los funcionarios impidieron la comisión de los delitos que terminó imputándoles a nuestra representada; discernimiento este que era necesario explanar en tanto y en cuanto, no vislumbra la defensa que actos ejecutivos de los delitos imputados fueron frustrados, o por lo menos, cuál de todos los delitos imputados fue sorprendida nuestra representada, en plena ejecución de los mismos; razón por la cual, ha debido realizar una individualización de la conducta que en su criterio, habría ejecutado, para así concluir, si ciertamente, la razón asistía a los funcionarios aprehensores.

En cuanto a la calificación de los delitos que el Ministerio Público imputó á nuestra representada y que acoge el Juzgador a quo, omite éste explanar en la decisión que aquí se recurre, que proceso discursivo habría utilizado para admitir tal precalificación, obviando expresar los fundamentos de hecho y de derecho para presumir, como así lo expresa, cuando ni siquiera individualiza esa supuesta conducta que lo llevó a esa conclusión, ya que la conclusión lógica que devendría de tal razonamiento, si así puede llamarse, no sería otra que decretarle una l.s.r., por no existir elementos de culpabilidad que pudieren Comprometer la responsabilidad penal de ella.

En lo atinente a la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, solicitada por el Ministerio Público, el Juzgador de Control lo acuerda, mencionando el artículo 373 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a señalar que faltan múltiples diligencias que practicar. Sin embargo, olvida el Juzgador a quo, que la investigación en esta etapa del proceso la lleva el Ministerio Público, por lo que no sería el Juzgador el llamado a señalar una "múltiples diligencias" que según su criterio, faltarían por realizar; además de no expresar en ningún momento que se habían dado los presupuestos de la flagrancia.

En lo que se refiere a la medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, si bien expresa que deben estar llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero omite expresar en la decisión tomada, porque en su criterio se encuentra cubierto ese extremo legal; para lo cual, obviamente, tenía que plasmar de manera clara y con razonamiento propio y ajustado a derecho, en primer término, las conducta perfectamente individualizada que en su criterio habría desarrollado la hoy imputada; para luego, una vez individualizada ésta, proceder a un p.d.a.t., mediante el cual, subsumiera tales conductas, en cada uno de los tipos imputados y acogidos por él en su pronunciamiento.

Esa falta de razones, de motivos y de argumentación, por si sola e independientemente de los plurales vicios de nulidad que afecta el fallo que aquí se recurre, hace nulo el auto de la Jueza de Control mediante el cual decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de la Libertad contra de la ciudadana L.L.M.D.S.C..

Como puede observarse, por cualquiera de los motivos precedentemente anotados sería procedente la nulidad absoluta de las actuaciones a partir del acto o sucesión de actos violatorios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, o simplemente la nulidad del auto que decretó la medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme al artículo 175, ejusdem, con la consecuente libertad plena en ambos supuestos de NUESTRA REPRESENTADA.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en detrimento de la competencia que constitucional y legalmente tienen los cuerpos policiales, los jueces tienen el deber no sólo de salvaguardar la competencia funcional que constitucional y legalmente tienen las instituciones, sino que también deben preservar y proteger todo el sistema de derechos y garantías previstos en la Carta Magna y que se desarrollan en el Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando esos derechos están íntimamente relacionados con la competencia que nuestra Carta Magna le asigna al Ministerio Público de dirigir la investigación penal, y con el rol que se le asigna a los órganos de policía de investigaciones penales en el Código adjetivo y en la ley que la regula.

CUARTA DENUNCIA

DENUNCIO LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, EN TANTO Y EN CUANTO NO EXISTE CONDUCTA ALGUNA DESPLEGADA POR NUESTRA DEFENDIDA QUE SE HAYA DEMOSTRADO AUNQUE FUESE INDICIARIAMENTE, QUE PERMITAN ATRIBUIRLE A NUESTRA

REPRESENTADA.

Nada señala el Juzgador a quo, cuáles son las circunstancias específicas en los que apoya, los delitos que se permitió imputarle a la ciudadana L.L.M.D.S.C.. Tampoco precisa cuales serían los actos volitivos realizados por ella, para pretender subsumir su respectiva conducta a los precitados tipos penales.

Ahora bien, no señala el Juzgador de Control, el tipo de actividad que fue desarrollada por quien aquí defendemos, para pretender subsumir una ilusoria conducta que habría desarrollado nuestra representada, para poder atribuirle la comisión de tales delitos; y digo ilusoria, porque en ningún momento se estableció, ni siquiera indiciariamente, los actos volitivos y conscientes, que eran necesarios individualizar a la ciudadana imputada, para que una vez hecho esto, pasar a subsumirlo en el tipo legal descrito en la norma arriba transcrita, si es que esto fuere posible.

Como corolario de lo anterior, debe concluirse que al no existir, ni siquiera de manera indiciaria, una determinación en el mundo material de una actividad específica que se pueda subsumir dentro de los supuestos atribuidos a nuestra patrocinada, se hace imposible, desde una óptica estrictamente jurídica, atribuirle a nuestra representada, la comisión de tales hechos punibles.

Ciudadano Presidente y demás Magistrados de la Corte de apelaciones, al ante todo debemos partir del principio básico que, en toda investigación la labor de la Jueza se reduce a tomar espontáneamente los hechos y deducir de ellos una conclusión jurídica. Pero de ahí a tomar determinados tipos penales y torturarlos con el fin de que se acomode a unas ideas preconcebidas, como lo ha hecho el Ministerio Público, en la audiencia efectuada en la que se produjeron los pronunciamientos que en este acto se impugnan, no puede ser, por ningún concepto, un sistema probo que pudiere utilizar la Jueza de Control al desplegar su función jurisdiccional en la oportunidad en que emitió los pronunciamientos que en este Recurso de Apelación se adversan.

Por ello, cabe advertir que en el Juzgador a quo, no ha sido la realidad vista objetivamente la que ha orientado su labor y que se materializó en la decisión que acá se recurre, sino un particular sentimiento, desacertado por cierto, el cual, mal que bien ha compartido a lo unísono con la representación fiscal y con funcionarios aprehensores, y que lo condujo a la decisión que aquí se recurre, que no es otra cosa que un intento fallido por subsumir inadecuadamente, una actividad imprecisa de nuestra representada, en tipos penales en los que no se acoplan.

La función primordial del Estado es la de garantizar el armonioso desarrollo de la sociedad; por eso ha de intervenir cada vez que surjan fenómenos individuales o colectivos que alteren su estabilidad, mediante el empleo de mecanismos legales adecuados. Por ello, tales hechos lesivos son recogidos en normas positivas que los prohíbe, respaldando esa prohibición con una amenaza de inusitada gravedad: LA SANCIÓN. Así, la descripción que de esta clase de comportamientos hace el Estado por medio del Legislador, es lo que conocemos como "TIPO PENAL".

Dicho esto, debemos entender por tipo LA ABSTRACTA DESCRIPCIÓN QUE EL LEGISLADOR HACE DE UNA CONDUCTA HUMANA REPROCHABLE Y PUNIBLE. De ahí que la TIPICIDAD ejerce, entre otros casos una función garantizadora, constituye un aval jurídico, político y social de la LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL. Por ello, nuestra Constitución Nacional tutela dicha libertad, estableciendo diques al arbitrio estatal, evitando que alguien sufra mengua de sus derechos sin motivo legal previo o que sea juzgado sin la cobertura de los requisitos preestablecidos.

Es tal la importancia de los TIPOS PENALES, que la Jueza NO PODRÁ enjuiciar como ilícitos, so pena de incurrir el mismo en abuso de autoridad, aquellos comportamientos que no se adecúen a alguno de ellos, aun cuando parezcan manifiestamente injustos o contrarios a la moral.

Bajo este presupuesto la Ley Penal define el hecho punible de forma inequívoca, de manera que se eviten ambigüedades y oscuridades, pudiendo así diferenciarse una figura delictiva de otra, por semejante que parezca, en aspectos atinentes a sus elementos integrantes.

En ese orden de ¡deas, cuando alguien lleva a cabo un comportamiento descrito en la Ley como delito, y ese hecho llega al conocimiento del Estado por intermedio de la Jueza, debe este comprobar ante todo, si tal conducta efectivamente encaja dentro de un tipo legal determinado.

Este proceso de comprobación, es lo que se denomina P.D.A.T., lo cual no es otra cosa que el juicio de valor que la Jueza realiza para establecer si un determinado comportamiento humano logra o no subsumirse en un tipo penal específico.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, de manera alegre y sin ningún tipo de proceso discursivo lógico, se ha subsumido un hecho, supuestamente específico, como lo es el de haber participado en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2o del código penal en relación con el articulo 84 ordinal 3o ejusdem, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 5 de la ley contra el robo y hurto de vehículos, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la

Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 45 de la ley orgánica de identificación, en tal sentido, en vista que están llenos los supuestos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual inexplicablemente motivó a la Jueza de Control para proferir un fallo, obviando realizar una individualización de las fantasiosas conductas imaginadas por ella, como desarrollada por nuestra patrocinada y pretender que ello es suficiente para subsumir tales hechos y circunstancias, inexistente por cierto, en un concurso de delitos, que de por sí, se excluyen entre sí; ello, si consideramos que la interpretación dentro del Derecho Procesal Penal es restrictiva, tal y como lo ordena el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: "Interpretación Restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten su facultades y las que definan la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

De tal manera, a todas luces emerge que tanto el Ministerio Público, como la Jueza de Control, omitieron el p.d.a.t. del hecho investigado.

Lo anteriormente expuesto, se lo ha permitido la defensa, en atención a que en criterio propio, lo que acontece en el presente proceso, de una u otra forma, nos ha acontecido a nosotros mismos, bien cuando hemos sido blanco de calumnias injuriosas o cuando nuestra honestidad y rectitud, por una u otra razón, se ha puesto en tela de juicio, pero, claro está, sin la gravedad de las consecuencias que ahora pesan sobre nuestro defendido.

Sin tratar de inmiscuimos en la autonomía de los Jueces, se hace necesario invocar el criterio de nuestro m.T. que sostiene que esa autonomía no es discrecional sino funcional. Así las cosas, la Jueza de Control, actuando de manera idéntica al Ministerio Público, complaciéndolo en sus peticiones, no plasmó en la decisión que aquí se recurre, el proceso discursivo mediante al cual pudo haber llegado, por una parte, a la certidumbre sobre la existencia de los delitos imputados y calificados por el Ministerio Público; en tanto y en cuanto, no se aportó en el legajo de actuaciones, elemento de convicción alguno que pudiere develar la supuestas conductas que ha imaginado el Juzgador a quo, como desarrolladas por nuestra representada; además, que no existe, en todo caso y evento, ningún elemento de convicción que pudiere llevar al intelecto de juzgador alguno.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, los hechos específicos colectados por el Ministerio Público como supuesta evidencias de los ilícitos penales atribuidos a nuestra representada, constituyen a todas luces "HECHOS ATÍPICOS", afirmación ésta que resulta del cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes, simple y llanamente, porque jamás se individualizaron.

Según la jurisprudencia de nuestro m.T., se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que la Jueza de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. En el presente caso, la Jueza de Control omitió considerar y valorar, que no se dan las condiciones necesarias para establecer no solo la corporeidad delictual, sino que menos aún, responsabilidad alguna, por parte de quien aquí defendemos.

Por ello, al omitir expresar el p.d.a.t. respecto a los delitos por los que se permitió involucrar la responsabilidad penal de nuestro patrocinada ciudadana L.L.M.D.S.C., violentó de manera grotesca, el principio de la legalidad que señala que si no hay crimen y no hay pena, si no existe una ley que así lo disponga; y, si bien es cierto que los tipos penales existen abstractamente, en este caso concreto no pueden acoplarse a conducta alguna que pudieren haber desarrollado nuestra representada, en tanto y en cuanto, ni siquiera, se permitió la Jueza de Control, construirla a través de indicios y presunciones; sino que simplemente, omitió cualquier consideración sobre este particular.

QUINTA DENUNCIA

DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA Y A UNA JUSTICIA TRANSPARENTE.-

Considera esta defensa que en virtud de que las violaciones incurridas en las acciones y omisiones a las que se contrae el presente escrito de apelación, afectan de manera especial el derecho al debido proceso, al derecho a la defensa y una justicia transparente, cabe entonces realizar previamente una reflexión de estricto orden jurídico, sobre tales derechos, lo cual hacemos en los siguientes términos:

Sabemos que no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin conflictos de intereses y de derechos, porque las normas jurídicas que la reglamentan son susceptibles de ser violadas. Por ello, el Derecho Procesal Penal, por el hecho de referirse a una de las funciones esenciales del Estado, es un Derecho Público, con todas las consecuencias que esto acarrea; es decir: sus normas son de orden público; no pueden derogarse por acuerdo entre las partes interesadas y son de imperativo cumplimiento.

Así, la importancia del Derecho procesal, es extraordinaria, puesto que por una parte regula el ejercicio de la soberanía del Estado aplicada a la función jurisdiccional, es decir, administrar justicia; y por otra parte, establece el conjunto de principios que deben encausar, garantizar y hacer efectiva la protección de los legítimos derechos de los particulares.

De tal manera, los derechos procesales, por emanar de normas jurídicas procesales, son derechos públicos y no privados, y siendo los derechos invocados como violados, expresamente contemplados en nuestra Carta Magna, entonces, son oponibles al mismo Estado; y por ser éste el interesado, no puede configurarse un consentimiento expreso o tácito, por parte de aquel que resulte afectado por esas violaciones.

Por otro lado, por estar precisamente involucrado el Orden Público, tampoco el tiempo puede ejercer sobre tales derechos, el efecto que surte sobre otros derechos, como podría ser, entre otros, la convalidación de actos, la prescripción y/o la caducidad. Dicho esto, debemos entender que los actos procesales realizados por la Jueza, ejerce, entre otros casos una función garantizadora, constituye un aval jurídico, político y social. Por ello, nuestra Constitución Nacional tutela dicha libertad, estableciendo diques al arbitrio estatal, evitando que alguien sufra mengua de sus derechos sin motivo legal previo o que sea juzgado sin la cobertura de los requisitos preestablecidos. Diques éstos que fueron vulnerados desde el inicio de las investigaciones en perjuicio de nuestra defendida, y que se materializa en las omisiones y acciones incurridas por el Órgano Policial, el Ministerio Público y la Jueza de Control, por ser violatorias, por omisiones indebidas y por actos usurpados, de todos y cada uno de los derechos invocados.

Por ello, cuando la Instancia de Control Jurisdiccional, ejercita un poder que no le compete, a través de una acción y/o una omisión, incurre entonces en exceso de poder ya que dirige su acto a la obtención de un fin que no es el asignado a su potestad. Lo mismo puede decirse si la Jueza, atribuyéndose un poder discrecional que la ley no le concede, pronuncia u omite una providencia, sea esta a favor o en contra del reo, como en efecto sucedió en este caso, lo cual hizo la Jueza de Control, en detrimento de los derechos procesales que asisten a nuestra defendida.

De tal manera, nos encontramos ante un exceso de poder en todos aquellos casos en que en el acto se ejercite un poder que la ley no atribuye a quien lo realiza; siendo precisamente el caso planteado en el legajo de actuaciones presentada por el Ministerio Público, lo que condujo a la Jueza de Control, a un evidente exceso de poder; quien ni siquiera se percató de la usurpación de funciones cometidas por el Órgano Policial, como tampoco de la conducta omisiva y activa del Ministerio Público, quienes a través de ellas, infringieron una situación jurídica en la que el Estado está interesado en restablecerla.

No puede concebirse el derecho sin un deber correlativo, ni tampoco es dado concebir el derecho sin la idea del respeto que legítimamente debe inspirar, pues si el reconocimiento o el desconocimiento del derecho de uno dependiesen del capricho de los demás, el derecho no sería derecho. Esta creencia en que los derechos deben inspirar legítimo respeto, constituye a su vez, el derecho a la tranquilidad jurídica del individuo y de la sociedad.

(Omissis)

Entendidos los conceptos constitucionales de los derechos invocados, tal y como los interpreta nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y concatenándolos con el texto de la decisión recurrida, debemos concluir que en la actualidad nuestra representada, no conoce a ciencia cierta los motivos por el que fue privada de su libertad personal; ni porqué se encuentran actualmente sometida a un proceso penal.

SEXTA DENUNCIA

DE LA VIOLACIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y DEL DERECHO A LA DEFENSA Y ASISTENCIA JURÍDICA DEL IMPUTADO PREVISTOS EN LA CARTA MAGNA Y EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

(Omissis)

En ese sentido, todo aquel que sea señalado como autor o partícipe de un hecho punible por algún acto de procedimiento, que lo vincule al proceso como imputado, tiene derecho a conocer las actas del proceso, a estar asistido de abogado y a su presencia en la declaración informativa.

En el caso de autos tenemos que nuestro defendido, tal como se desprende del acta policial que lidera la presente investigación, los funcionarios aprehensores, quienes falazmente han tratado de ocultar su desacierto, al pretender que se encontraban en presencia de una flagrancia, pero, que comenten el error de mencionar en el acta policial

En ese orden de ideas, debemos tener presente que una vez adquirida la cualidad de imputado, el Código Orgánico Procesal Penal, le reconoce a nuestra representada, como sujetos procesales que tienen la condición de parte, una serie de derechos y garantías establecidas a su favor, bien en la constitución o en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela; derechos y garantías éstos que fueron inobservados por el Órgano Policial y aceptada tal inobservancia constitucional y legal, tanto por la Representación Fiscal, como por la Jueza de Control.

Por ello, en cuanto a la declaración que rindiera todo imputado durante la etapa preparatoria, es claro que éste debe rendirla ante el funcionario del Ministerio Público encargado de la investigación, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal y deberá ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, en atención a lo dispuesto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela, que establece:

(Omissis)

Así las cosas, tales derechos y garantías constitucionales fueron reiteradamente violentados al imputado, con anuencia tácita o explícita del Fiscal del Ministerio Público, y sin que la Jueza de Control que conoció de las actuaciones, remediaran la situación, haciendo caso omiso a una específica competencia que les asigna el Código Orgánico Procesal Penal de: "...hacer respetar las garantías procesales...", y a la función de control judicial que implica hacer respetar: "...los principios y garantías establecidos en este código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República..."; todo lo cual afecta de nulidad del auto que aquí se recurre.

Como es innegable, el solo hecho de estar en el caso hipotético en un lugar no hace responsable a cualquier persona en un hecho punible, y menos aún la situación de tener escampa descuidada, para que su actuar se subsuma en cualquier norma, es decir, debe participar activamente en la acción, o en el peor de los casos ayudando a la consumación del delito, antes, durante o después de cometerse el hecho.

En esta tónica, teniendo la opinión de la Sala de Casación Pena!, donde se delimita el carácter de las mismas, que si pretender desvalorarlas se podrían denominar como pruebas no autónoma, sería absurdo concebirlas en el escenario actual corno los Únicos elementos de convicción para la imposición de la referida medida, un todo proceso deben existir una cantidad pruebas contundentes que permitan convencer al juzgador de que estamos en presencia de un hecho punible y de su autor, pero se presenta la interrogante de ¿qué hacer? cuando existe oscuridad o carencia de evidencias en la investigación, como es el caso de autos donde solo tenemos medios de carácter subjetivo.

Ahora bien, referente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que la imputada pretenda evadir la justicia, sino todo lo contrario, ya que ella misma fue la que acudió sin previo llamado al Ministerio Público.

La obstaculización de la justicia, también se pone cuesta arriba, en vista de que nuestra asistida no ha desplegado actitud alguna dirigida a obstaculizar el proceso, más bien acudió voluntariamente ante el director de la investigación.

No podemos obviar lo dispuesto en la normativa 237 orgánica, donde son puntualizadas las exigencias para cristalizar el peligro de fuga, que en el caso de estudio no se podrían encuadrar, al misino tiempo el parágrafo único establece la posición del Fiscal al estar obligado a solicitar una medida privativa lo considera que esta acorde a las estipulaciones del articulo 236 ejusdem, y facultando al juez a rechazar la misma si así lo considera, |o que le exige al mismo evaluar todas la circunstancias, siempre teniendo como norte los principios imperantes en nuestro sistema y facilitar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

La Sala de Casación Penal, ha recalcado de manera prominente su inclinación respecto a la aplicación de las Medidas Privativas, ilustrándose a través de los siguientes fragmentos:

(Omissis)

Para dar cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, más aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar. El legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno los principales, pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de un antiguo sistema inquisitivo, por demás obsoleto, donde se reñía como regla emplear la detención de forma indiscriminada durante las investigaciones, resultando en muchas oportunidades infructuosas al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado un daño irreversible.

De este modo, parece ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, más aun sin tener apoyo jurídico, cuando de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma específica en el otorgamiento de medidas de coerción menos restrictivas, para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva como los más lesivos, entonces si esta norma es aligerada, teniendo como norte enaltecer el principio de la afirmación de libertad, como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención.

PETITORIO

Por todos los alegatos explanados en el presente escrito, es por lo que solicitamos al Tribunal de alzada, previo análisis de lo planteado en el presente caso y las irregularidades cometidas, declare con lugar el presente recurso de apelación, y decrete la nulidad de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, e inclusive, la totalidad de la audiencia en donde se produjeron las decisiones que en este caso se adversan y las actuaciones policiales que motivaron el presente proceso; y por ende, se ordene la l.s.r. de nuestra representada ciudadana L.L.M.D. SOUSA CAÑIZALEZ…

IV

DE LA CONTESTACION AL PRIMER RECURSO PLANTEADO POR LOS

ABG. J.A.C.R. y E.J.R.B.

Cursa a los folios 182 al 204 del presente cuaderno de incidencias, escrito interpuesto por los Abogados L.A.B.V. y G.J.U.R., Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente, Vigésimo Centésimo Cuarto (124º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quienes contestan al recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.A.C.R. y E.J.R.B., en su carácter de defensores del ciudadano M.A.C.B., de la siguiente manera:

…II

DEL RECURSO DE APELACIÓN CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

(Omissis)

Analizada la transcripción anterior, los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, resulta evidente que el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentándose en que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano M.A.C.B., y que se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, que viene dado por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, atendiendo el Parágrafo Primero del artículo 237 de la n.a.p., decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, la cual resulta proporcional en derecho a los fines de garantizar las resultas del presente proceso.

La Defensa del imputado señala que no se satisface el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, es importante destacar, en cuanto al punto citado, ciertamente existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe de los hechos, lo que deviene del análisis de la relación telefónica del imputado, sus llamadas entrantes y salientes, su ubicación geográfica para el día y la horas en que se cometió el precitado hecho y para cuando fueron adquiridas las dos líneas telefónicas que a la postre fueron empleadas por los autores materiales y cómplices durante la comisión del presente delito, todo lo cual compromete fehacientemente la responsabilidad penal del Imputado en autos M.A.C.B.; Todas estas circunstancias, obviamente constituyen fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado M.A.C.B., ha sido autor o partícipe en la comisión del presente hecho punible.

III

PETITUM

Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, esta Representación Fiscal solicita…sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados J.A.C.R. y Emilio José RAMÍREZ BLANCO…en su condición de Defensores Privados del imputado M.A.C. BOULANGER…y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada en fecha 03/05/2013, por el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…

V

DE LA CONTESTACION AL SEGUNDO RECURSO PLANTEADO POR LOS

ABG. A.A. BARRETO M. y J.W. MACHADO V.

Cursa a los folios 155 al 180 del presente cuaderno de incidencias, escrito interpuesto por los Abogados L.A.B.V. y G.J.U.R., Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente, Vigésimo Centésimo Cuarto (124º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quienes contestan al recurso de apelación interpuesto por los Abogados A.A.B.M. y J.W.M.V., en sus carácter de defensores de la ciudadana L.L.D.S.C., de la siguiente manera:

…II

DEL RECURSO DE APELACIÓN CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

(Omissis)

Analizada la transcripción anterior, los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, resulta evidente que el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentándose en que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano L.L.M.D.S.C., y que se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, que viene dado por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, atendiendo el Parágrafo Primero del artículo 237 de la n.a.p., decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la imputada, la cual resulta proporcional en derecho a los fines de garantizar las resultas del presente proceso.

Por otro lado, es importante destacar, en cuanto al punto citado, ciertamente existen fundados elementos de convicción para presumir que la imputada es autor o partícipe de los hechos, lo que deviene del análisis de la relación telefónica de la misma, sus llamadas entrantes y salientes, su ubicación geográfica para el día y la horas en que se cometió el precitado hecho, por cuanto se encontraba en la misma antena telefónica correspondiente a la residencia objeto del hecho investigado, y se determinó, luego de una comparación dactilar, que la persona que adquirió las dos líneas telefónicas empleadas para facilitar la comisión de esta acción delictiva, y para evitar de esta manera dejar trazas que permitan la identificación de todos sus autores, quien se identificó con una cédula de identidad laminada a nombre de G.M.F.T., realmente fue la imputada en cuestión, quien además tiene una amistad manifiesta con el ciudadano F.A.G.B., sobre quien pesa orden de aprehensión emanada de este mismo Juzgado 42° en Funciones de Control de esta Jurisdicción Penal, por haber participado directamente en el suceso, y ambos se encontraban juntos justamente ese mismo día del hecho, además que los chips adquiridos por ésta era para el ciudadano citado; Todo lo cual compromete fehacientemente la responsabilidad penal de L.L.M.D.S.C.; Todas estas circunstancias, obviamente constituyen fundados elementos de convicción, para estimar que L.L.M.D.S.C., ha sido autor o partícipe en la comisión del presente hecho punible.

Ahora bien, pasando a responder y desvirtuar cada una de las denuncias planteadas por la defensa de la imputada identificada como L.L.M.D.S.C., esta Representación Fiscal explana lo siguiente:

Con respecto a la presunta "VIOLACIÓN DEL IMPERATIVO CONSTITUCIONAL CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 285 NUMERAL 3 DE NUESTRA CARTA MAGNA; Y, DE LA ADECUACIÓN DE LA ACTIVIDAD POLICIAL A (sic) SUPUESTO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 138 EJUSDEM", es importante resaltar que el Ministerio Público, como garante de la legalidad y órgano rector de las investigaciones penales, según mandato Constitucional y legal, en todo momento ha dirigido y supervisado esta causa penal, como se puede constatar a través de las lectura de sus actas, por lo cual, no entiende estos representantes fiscales, el argumento de la defensa, en virtud que en la denuncia generalmente se limita a transcribir artículos tipificados en nuestra Constitución, Código Orgánico Procesal Penal y la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Esta última ley citada, fue derogada por la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del año 2007, y ésta a su vez, derogada por la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, del 12 de junio del año 2012), y también transcribe la totalidad del acta de audiencia para oír a la imputada.

Continuando con la segunda denuncia, referida a: "LAS VIOLACIONES DE DERECHOS CONSTITUCIONALES COMETIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, POR ACCIÓN Y OMISIÓN Y NO REMEDIADOS POR EL TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL", señalaremos la Sentencia 526 de fecha 09/04/2001, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, la cual señala que la violación de la aprehensión sin que medie un hecho flagrante o una orden judicial previa, cesa al momento en que el juez dicta la decisión en la audiencia para oír al imputado, ya que no es un hecho que pueda ser transmitido al órgano jurisdiccional, por lo cual la violación de la aprehensión en referencia, cesó al momento en que el juez de control, dictó la correspondiente decisión .

La tercera denuncia señala "LA INEXISTENCIA DE UN P.D.A.T., RESPECTO AL DELITO IMPUTADO A NUESTRA DEFENDIDA; DE LAS ACTAS DE ENTREVISTA ELABORADAS IRREGULARMENTE GENERADORAS DE UNA CLARA INMOTIVACIÓN DEL FALLO RECURRIDO Y DE UNA CLARA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD", al respecto, se puede inferir que el hecho punible atribuido por el Ministerio Público, durante la correspondiente audiencia oral para oír al imputado, es sólo una precalificación jurídica, que puede cambiar en el curso del proceso penal, por lo cual la denuncia carece de fundamento para su análisis. Por otro lado, las actas a las que hace referencia la defensa no presentan irregularidad alguna, pues fueron realizadas bajo la dirección y supervisión del Ministerio Público, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 285 de nuestra Constitución, aunado al resto de los elementos probatorios y contundentes que permiten establecer que si se dieron las circunstancias legales para decretar la medida judicial privativa de libertad, todo lo cual puede ser verificado en el acta de audiencia, la cual fue motivada tal como lo establecen las normas que rigen la materia, lo cual fue claramente explicado en los dos párrafos previos a las contestaciones de las denuncias realizadas por los defensores de la imputada en autos.

Con relación a la cuarta denuncia, en la que se señala: "DENUNCIO LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, EN TANTO Y EN CUANTO NO EXISTE CONDUCTA ALGUNA DESPLEGADA POR NUESTRA DEFENDIDA QUE SE HAYA DEMOSTRADO AUNQUE FUESE INDICIARIAMENTÉ, QUE PERMITAN ATRIBUIRLE A NUESTRA REPRESENTADA", señalaremos lo dicho en el párrafo anterior, y es que si existen fundados elementos de convicción que permiten estimar que la ciudadana L.L.M.D.S.C., es

Autora o partícipe de la comisión del hecho punible que se investiga, todo lo cual fue aclarado previamente, en este mismo escrito.

En la quinta denuncia, la defensa indica: "DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA Y A UNA JUSTICIA TRANSPARENTE", no entiende el Ministerio Público tal denuncia, en virtud que, desde el primer momento en que la imputada L.L.M.D.S.C., es traída físicamente al proceso penal, lo hizo acompañada de su abogado de confianza, quien tuvo acceso en todo momento a las actas, todo lo cual esta plenamente plasmado en actas, por lo que no consideramos necesarios aportar otro elemento que refuerce nuestro argumento.

Y por último, en la sexta denuncia interpuesta por los abogados defensores de L.L.M.D.S.C., se establece: "DE LAS VIOLACIONES DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y DEL DERECHO A LA DEFENSA Y ASISTENCIA JURÍDICA DEL IMPUTADO PREVISTOS EN LA CARTA MAGNA Y EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL"; Cabe destacar lo transcrito en el párrafo anterior, y es que la imputada L.L.M.D.S.C., fue asistida desde los actos iniciales de la investigación, por sus abogados privados, respetándosele de esta manera, todos los derechos y garantías constitucionales y legales establecidos en nuestra legislación, lo cual puede ser verificado a través de la lectura de las presentes actas procesales.

III

PETITUM

Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, esta Representación Fiscal solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados A.A.B.M. y J.W.M.V., en su condición de Defensores Privados de la imputada L.L.M.D.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-18.493.062, y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada en fecha 10/05/2013, por el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la ciudadana L.L.M.D.S.C., por la comisión de los delitos de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2, del Código Penal, en concordancia con el artículo 84, numeral 3 ejusdem, CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 84, numeral 3 del Código Penal, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada…

VI

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA POR EL PRIMER RECURSO INTERPUESTO POR LOS ABG. J.A.C.R. y E.J.R.B..

Cursa a los folios 222 al 287 del presente cuaderno de apelación, el auto fundado de la decisión dictada en fecha 3 de Mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el M.A.C.B., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de la cual se extrae su fundamento:

…Ahora bien, de las actas que conforman la presente causa, así como de los elementos de convicción procesal anteriormente transcritos, se puede constatar que estamos en presencia de la presunta comisión de hechos punibles, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Así mismo, se evidencia la existencia de irrefutables argumentos que permiten estimar que los ciudadanos S.E. BALCEDO ÑANEZ…M.A.C.B.…y L.L.R.Z.…presuntamente participaron de manera activa en los hechos en los cuales, entre otras cosas se le causo muerte al ciudadano L.A.P.C..

Aunado a lo expuesto anteriormente, establece el artículo 44; numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que…

En este orden de ideas se debe señalar que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala que “...El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

(Omissis)

Por su parte el artículo 237 en sus numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

(Omissis)

Respecto a la privación judicial preventiva de libertad, se ha dicho en Doctrina, que se exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris, que se traduce en el fumus delicti, este es: “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables…” y al periculum in mora: “…no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (Arteaga Sánchez, Alberto. La Privación de Libertad en el P.P.V., 2da. Edición actualizada).

En razón de las normas antes transcritas y lo establecido por la Doctrina Patria, a criterio de quien aquí suscribe, se encuentran plenamente satisfechos los requisitos exigidos por Nuestro Legislador Patrio en el Artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con los artículos 237 numerales 2º y 3º, y 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente Decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Respecto al artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora observa que efectivamente se encuentra acreditada la comisión de hechos punibles, siendo que la acción penal de los mencionados ilícitos penales no se encuentran evidentemente prescrita, debido a la fecha en que ocurrieron los hechos, así mismo los elementos de convicción anteriormente transcritos, relativos a las actas de investigación penal e inspecciones técnicas suscritas por funcionarios adscritos a la División de investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a las actas de entrevista tomadas a las personas quienes fungen como testigos en la presente investigación, y a las relaciones de llamadas, de donde se reflejan las interacciones entre los ciudadanos M.A.C.B. y S.E.B.Ñ., específicamente el día y la hora en que PULGAR CORAO fue asesinado, así como la situación geográfica, de los móviles pertenecientes a SANDOR y MARCOS, quienes se asocian entre sí, al igual que con otras personas con la finalidad de planificar la muerte y el robo de quien en vida respondiera al nombre de L.A.P.C., quedando igualmente demostrado que es el ciudadano S.B., quien presuntamente traslada a la urbanización donde se encuentra la Quinta del hoy occiso, a los tres sujetos que ingresan posteriormente a la residencia del señor Pulgar, a quien amenazaron para despojarlos de sus pertenencias y luego lo asesinaron; elementos estos que en su conjunto guardan p.a. para presumir que los ciudadanos M.A.C.B. y S.E.B.Ñ., participaron activamente, para consumar los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con el articulo 83 ejusdem, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el articulo 5 con la agravante establecida en el articulo 6 ordinales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; del mismo modo se presume que la ciudadana L.L.R.Z., es presunta autora o participe de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal en relación con el articulo 84 ordinal 3 ejusdem, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 5 con la agravante establecida en el articulo 6 ordinales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, concatenado con el articulo 84 ordinal 3 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que de la conducta desplegada por la precitada ciudadana, se puede presumir que la misma presto su asistencia, a los ciudadanos involucrados en estos hechos, contribuyo de una u otra manera a que se ejecutara el delito de robo y posteriormente el homicidio del señor Pulgar. Por otro lado, se desprende de las presentes actuaciones, el resultado de la visita domiciliaria practicada por los funcionarios investigadores, en la residencia de la ciudadana L.L.R.Z., en donde dejan constancia de la incautación de varios objetos, los cuales fueron reconocidos por el hijo del hoy occiso, como propiedad de su padre, configurándose de esta manera el aprovechamiento de cosas provenientes del delito.

Por otra parte, quien aquí decide considera que existe una presunción razonable del peligro de fuga, establecido en el Artículo 236, numeral 2 del texto adjetivo penal, pues la pena que llegaría a imponerse de resultar comprometida la responsabilidad penal de los imputados, supera los diez años de prisión, pues se ha vulnerado el derecho a la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la integridad física, e igualmente el derecho a la propiedad, consagrados en los artículos 43, 46 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sentencia Nº 546 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0276 de fecha 11/12/2006).

Por otra parte consideramos presente el peligro de obstaculización pues los hoy imputados pudieran influir para que los testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo así en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Es por todo lo antes señalado que esta Juzgadora estima plenamente satisfechas las exigencias de ley, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en tal sentido al estar llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados S.E.B.Ñ., cédula de identidad N° V-13.309.494, M.A.C.B., cédula de identidad N° V-12.258.419 y L.L.R.Z., titular de la cedula de identidad N° V-16.461.265, en tal sentido se designa como sitios de reclusión el Internado Judicial San Juan de los Morros, La Brigada de Acciones especiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (BAE) y el Instituto Nacional de Orientación femenina (INOF) respectivamente, ASÍ SE DECLARA.

En otro orden de ideas, realizando una revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que efectivamente, en el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente, en la cual a los fines de establecer la verdad de los hechos resulta imperioso realizar diligencias de investigación, esto a los fines de que el titular del ejercicio de la acción penal como parte de buena fe recabe los todos los elementos inculpatorios o exculpatorios que le permitan presentar el acto conclusivo correspondiente, por ello considera quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, este JUZGADO CUADRAGESIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público y la defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados S.E. BALCEDO ÑANEZ…M.A.C.B.…y L.L.R.Z.…en relación a los dos primeros mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal en relación con el articulo 83 ejusdem, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el articulo 5 con la agravante establecida en el articulo 6 ordinales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y en cuanto a la ciudadana L.L.R.Z., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal en relación con el articulo 84 ordinal 3 ejusdem, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 5 con la agravante establecida en el articulo 6 ordinales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, concatenado con el articulo 84 ordinal 3° del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

VII

DE LA SEGUNDA DECISIÓN IMPUGNADA POR LOS

ABG. A.A. BARRETO M. y J.W. MACHADO V.

A los folios 85 al 149 del presente cuaderno de apelación, riela el auto fundado de la decisión dictada en fecha 10 de Mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra la ciudadana L.L.D.S.C., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra, de la cual se extrae su fundamento:

…Ahora bien, de las actas que conforman la presente causa, así como de los elementos de convicción procesal anteriormente transcritos, se puede constatar que estamos en presencia de la presunta comisión de hechos punibles, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Así mismo, se evidencia la existencia de irrefutables argumentos que permiten estimar que la ciudadana L.L.M.D.C., cédula de identidad N° V-18.493.062, presuntamente participó de manera indirecta en los hechos en los cuales, entre otras cosas se le causo muerte al ciudadano L.A.P.C..

Aunado a lo expuesto anteriormente, establece el artículo 44; numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que…

En este orden de ideas se debe señalar que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala que “...El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

(Omissis)

Por su parte el artículo 237 en sus numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

(Omissis)

Respecto a la privación judicial preventiva de libertad, se ha dicho en Doctrina, que se exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris, que se traduce en el fumus delicti, este es: “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables…” y al periculum in mora: “…no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (Arteaga Sánchez, Alberto. La Privación de Libertad en el P.P.V., 2da. Edición actualizada).

En razón de las normas antes transcritas y lo establecido por la Doctrina Patria, a criterio de quien aquí suscribe, se encuentran plenamente satisfechos los requisitos exigidos por Nuestro Legislador Patrio en el Artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con los artículos 237 numerales 2º y 3º, y 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente Decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Respecto al artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora observa que efectivamente se encuentra acreditada la comisión de hechos punibles, siendo que la acción penal de los mencionados ilícitos penales no se encuentran evidentemente prescrita, debido a la fecha en que ocurrieron los hechos, así mismo los elementos de convicción anteriormente transcritos, relativos a las actas de investigación penal e inspecciones técnicas suscritas por funcionarios adscritos a la División de investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a las actas de entrevista tomadas a las personas quienes fungen como testigos en la presente investigación, y a las relaciones de llamadas, de donde se reflejan las interacciones entre las personas que intervinieron activamente para la ejecución del hecho, el día y la hora en que PULGAR CORAO fue asesinado, así como la situación geográfica, de los móviles 04125727133 y 04125727134, los cuales fueron también utilizados para la comunicación de los sujetos activos, quedando demostrado del resultado de la investigación que el numero telefónico 04125727133, el día de los hechos comienza su interacción con dos mensajes entrantes a las 18:44:56 horas, como lo registro la interacción en la antena del sitio del suceso, mientras que el número telefónico 04125727134 recibió dos mensajes a las 19:05:47 y 19:05:59, manteniéndose este móvil en la antena ubicada en la Avenida 12 de Altamira, por lo que se concluyo que presuntamente uno de los móviles se mantuvo merodeando los alrededores y adyacencias de la víctima y el otro fue el utilizado por los sujetos que ingresaron a la residencia de Pulgar Corao, y estuvieron un lapso de tres horas en el interior de la vivienda, por lo tanto cabe destacar que estas líneas telefónicas utilizadas para llevar a cabo la planificación y ejecución del hecho delictivo fueron adquiridas en un agente autorizado de Digitel de nombre DE STEFANO MOBILE C.A, por la ciudadana L.L.M.D.S.C., quien para la adquisición de éstas utilizó una cedula de identidad a nombre de la ciudadana G.F. TREJO…quien según la investigación se encuentra en la ciudad de Bogota, Colombia, haciendo uso de un documento falso, estimando esta Juzgadora que la referida imputada se asocio conjuntamente con los coimputados, y con su conducta facilito la ejecución del delito que hoy nos ocupa, así que todos estos elementos en su conjunto guardan p.a. para presumir que la ciudadana L.L.M.D.S.C., es cómplice en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal en relación con el articulo 84 ordinal 3 ejusdem, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 con la agravante establecida en el articulo 6 ordinales 1°, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, concatenado con el articulo 84 ordinal 3 del Código Penal, así mismo estima esta Juzgadora que de los elementos traídos por la representación fiscal, se puede presumir que la referida imputada se encuentra incursa en la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación.

Por otra parte, quien aquí decide considera que existe una presunción razonable del peligro de fuga, establecido en el Artículo 236, numeral 2 del texto adjetivo penal, pues la pena que llegaría a imponerse de resultar comprometida la responsabilidad penal de los imputados, supera los diez años de prisión, pues se ha vulnerado el derecho a la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la integridad física, e igualmente el derecho a la propiedad, consagrados en los artículos 43, 46 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sentencia Nº 546 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0276 de fecha 11/12/2006).

Por otra parte considero presente el peligro de obstaculización pues la hoy imputada pudiera influir para que los testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo así en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Es por todo lo antes señalado que esta Juzgadora estima plenamente satisfechas las exigencias de ley, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en tal sentido al estar llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2 y 3, Parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada L.L.M.D. SOUSA…ASÍ SE DECLARA.

En otro orden de ideas, realizando una revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que efectivamente, en el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente, en la cual a los fines de establecer la verdad de los hechos resulta imperioso realizar diligencias de investigación, esto a los fines de que el titular del ejercicio de la acción penal como parte de buena fe recabe los todos los elementos inculpatorios o exculpatorios que le permitan presentar el acto conclusivo correspondiente, por ello considera quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, la defensa de la imputada de autos, en la audiencia solicitó la nulidad de la aprehensión conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por flagrante violación del artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual fue declarado con lugar por considerar esta Juzgadora que si bien es cierto que de las actuaciones se desprende que la imputada de autos no fue detenida de manera flagrante, ni con orden judicial alguna, no es menos cierto que existen suficientes elementos de convicción para estimar que esta ciudadana es cómplice de los hechos punibles anteriormente citados, y al decretar éste Juzgado de Control la detención judicial del imputado de autos, cesa inmediatamente la violación de los derechos constitucionales, y se legitima dicha detección; al respecto, es menester señalar la SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 12/01/06, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO IVAN RINCON URDANETA (EXPEDIENTE Nº 03-0180), en la cual se asienta lo siguiente:

(Omissis)

DISPOSITIVA

Por todos Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, este JUZGADO CUADRAGESIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD DE LA APREHENSION de la ciudadana L.L.M.D.SOUSA CAÑIZALES…conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por flagrante violación del artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público y la defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana L.L.M.D.SOUSA CAÑIZALES…por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal en relación con el articulo 84 ordinal 3 ejusdem, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 5 con la agravante establecida en el articulo 6 ordinales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, concatenado con el articulo 84 ordinal 3 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley de Identificación y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

VIII

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

1. - DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LOS ABOGADOS J.A.C.R. Y E.J.R.B..

   El 3 de mayo de 2013, el ciudadano M.A.C.B., fue presentado por el Abogado L.A.B.V., Fiscal Centésimo Vigésimo Cuarto (124º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y por el Abogado J.I.O.T., Fiscal Centésimo Décimo Noveno (19º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral de presentación de imputado, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por los supra mencionados Representantes del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 83 ambos de Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante establecida en el artículo 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos concatenado con el artículo 83 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en consecuencia decretó contra el aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Contra la decisión descrita en el párrafo anterior, los Abogados J.A.C.R. y E.J.R.B., en su carácter de defensores del ciudadano M.A.C.B., interpusieron recurso de apelación señalando los siguientes alegatos:

   Que “Al folio 518 de las actuaciones de investigación realizada por la fiscalía del Ministerio Público, cursa acta de investigación penal de fecha 7 de noviembre de 2012, suscrita por el funcionario F.C. adscrito a la división de investigaciones de campo de la División Contra Homicidio del CICPC, en la cual el referido funcionario deja constancia, que habiendo sido sometido a estudio el numeró móvil 04142079327, el cual según la empresa de telefonía registra a nombre del ciudadano SANDOR, quien es imputado en este acto, a fin de determinar el tráfico de llamadas entrantes y salientes de ese móvil, del mismo se pudo evidenciar que de la mensajería multimedia, comúnmente llamada mensajería Blackberry Messenger, no se pudo obtener ningún registro de mensaje a algún contacto, o interacción que sugiera que el mismo se comunicó vía mensajería con nuestro representado y por ende, el ciudadano M.A.C. haya coordinado con persona alguna la actividad desplegada por los sujetos que dieron muerte al ciudadano L.A. PULGAR”.

   Que “Por otra parte, señala el referido funcionario que suscribe la mencionada acta, que de los contactos extraídos en el directorio del móvil 04142079327, perteneciente al ciudadano mencionado como SANDOR, se observó que el mismo para el día 12 de septiembre de 2012, realizó llamadas con frecuencias a los números de contacto identificados como JULIO ALTEA, 04242229436, CRISTAL NUEVO 0424125-73-29, M.C.C. 04140246868, ESPERANZA ALTEA 04164139585, señalando el funcionario instructor que del móvil sometido a estudio, este realizó dos llamadas salientes a cada uno de los números señalados y los siguientes contactos SRA JENNY ROJAS 04166225644, DRA IVETE DE VALDES 04123276940, JAVIER AZABACHE 04142724260, solo realizó una llamada, por lo que a juicio del instructor resultó sospechoso que ciudadano SANDOR, mantuviera comunicación con el número 0414-0246868 cuyo registro en la lista de contacto aparece como M.C.C., quien pudiera tratarse de un funcionario de ese cuerpo policial. De igual forma explana el funcionario investigador, que en el resumen general del tráfico de llamadas y mensajería, el ciudadano SANDOR portador del número de teléfono 04142079327 posee una frecuencia con el contacto M.C.C. de 13 llamadas salientes y 21 llamadas entrantes y mensaje de texto saliente”.

   Que “Sin embargo…este funcionario aportando una informa errada a la investigación no menciona que al folio 521 de esa misma pieza, cursa un resumen de Tráfico de llamadas y Mensajería de Texto del móvil 04142079327 perteneciente a SANDOR, practicado por el mismo cuerpo detectivesco, en el cual se evidencia que el día 12 de septiembre de 2012, se efectuaron dos llamadas salientes al numero de contacto M.C.C. y dos entrantes, y del gráfico de llamadas frecuentes no registra el mencionado contacto, toda vez, que surgen otros números de teléfonos con mas llamadas realizadas, desprendiéndose que de uno de ellos, vale decir, 04166225644 se efectuaron once llamadas siendo éste el mas frecuente”.

   Que “Ahora, resulta evidente que esta acta de investigación penal no puede estimarse como un elemento de convicción para sugerir que el ciudadano M.A.C., cooperó para que sujetos aún por identificar ingresaran a la Quinta Althea, ubicada al final de la avenida L.R., con Décima Transversal de Altamira, Municipio Chacao, a objeto que estos procedieran a cometer el delito de Robo y posteriormente dar muerte al propietario del referido inmueble quien en vida respondiera al nombre de L.A. PULGAR”.

   Que “No puede considerar la Aquo, que por ser el ciudadano M.A.C. funcionario del CICPC, el mismo se encuentre vinculado en el referido hecho delictivo; y que por una simple suposición del funcionario instructor de parecerle sospechoso la llamada que efectuó el ciudadano SANDOR a mi defendido el día de los hechos éste haya cooperado de forma alguna en la comisión de los ilícitos imputados, toda vez, que de apreciarse la consideración del detective, entonces tendría que haber sido presentados en este acto, todos los contactos al que el ciudadano SANDOR, llamó o recibió llamadas el día de los hechos. Considerando además que existe un contacto al que llamó en once oportunidades y sobre este número no surge entonces investigación alguna”.

   Que “Aunado a lo explanado, el funcionario instructor aportó información falsa a señalar que mi defendido realizo el día 12-09-2012, veintiún llamadas desde su móvil 041402468686, al número de SANDOR, siendo que el mismo solo efectuó dos, como precedentemente lo he analizado del gráfico inserto al folio 521”.

   Que “Por otra parte…al folio 524 de las actuaciones complementarias, cursa acta de investigación de fecha 8 de noviembre de 2012, suscrita por el funcionario F.C., quien refiere, que habiendo practicado el respectivo estudio de investigación al numero de contacto identificado como M.C.C., vale decir, 04140246868, pudo apreciar que el mismo efectuó una llamada al móvil 04142773564, a las 09:48 de la mañana del día 12 de septiembre de 2012, con una duración de un minuto con veinte y seis segundos, siendo que este numero no se encuentra presente en el tráfico de llamadas entrantes y salientes del móvil del ciudadano SANDOR. Refiere además este funcionario, que del número 04142773564, se efectuó una llamada al número 04143201997, cuya celda de la antena registra en el sector de Boleita, a las 9:50 de la mañana, con una duración de veinte minutos. Que este a su vez, efectuó una llamada más temprano al móvil 04141314755, a las 7:17 de la mañana con una duración de 12 segundos cuya antena registra en sebucán”.

   Que “Del análisis de la precedente acta, se evidencia que el funcionario F.C., en una información falsa e irresponsable, supone que en razón de la primera llamada que señala como realizada por el ciudadano M.C., éste mantiene comprometida su participación en el hecho investigado. En primer término ciudadano Juez, de la misma información que aporta el investigador, éste señala que al numero que llamo el contacto M.C.C., el cual es 04142773564, no se encuentra registrado en la lista de contactos del ciudadano SANDOR, es decir, que dicha llamada fue realizada a una persona distinta de los sujetos que pudieron haber participado en los ilícitos investigados, lo cual es evidente que esa misma información desvincula al ciudadano M.A.C. de la posible participación que pudiera tener el ciudadano SANDOR. No se desprende elemento alguno de la mencionada acta de investigación, que sugiera que nuestro representado, el día 12 de septiembre de 2012, realizó llamadas a los sujetos que ingresaron a la residencia del ciudadano L.A.P., en horas de la noche, a los fines de planificar el robo y la comisión del delito de homicidio cometido en la persona del ciudadano antes referido, toda vez que del acta de investigación de fecha 30 de noviembre de 2012, cursante al folio 61, el funcionario investigador F.C., señaló que los números de teléfonos utilizados por los sujetos que dieron muerte al ciudadano L.A.P., fueron identificados como los números 0412-5727133 y 04125727134”.

   Que “De igual forma, el acta mencionada por esta defensa inserta al folio 61 de las actuaciones complementarias, el funcionario investigador señala erróneamente, que el contacto identificado como M.C.C., mantuvo una interacción el día 12 de septiembre de 2012, con el móvil 0424-2616505, cuyo numero a su vez, recibió una llamada del numero 04125727133, a las 13:01:31, es decir a la una de la tarde, con una duración de 105 segundos, numero este que fue utilizado por los sujetos que perpetraron los delitos. Ahora, esta información resulta totalmente falsa, toda vez que del Gráfico de Interacción, realizado por la División Contra Homicidios del CICPC, inserta al folio 463 de las actuaciones complementarias, se evidencia que el número sometido a estudio 04125727133, comenzó su interacción a las 06:44:36 p.m., en la ubicación de la Celda 003301, y no como falsamente lo señaló el funcionario F.C., quien aduce que a la una de la tarde se encontraba activado el referido número. En tal sentido, del acta en mención se desprende una información incorrecta y maliciosa la cual no se puede estimar como un elemento de convicción para considerar que el ciudadano M.A.C. ha cooperado con algún sujeto de forma organizada y coordinada para ejecutar el robo y posterior homicidio del ciudadano L.A. PULGAR”.

   Por tales razones, a criterio de los recurrentes en el presente caso no se encuentra configurado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta Alzada que efectuaron una serie de consideraciones dirigidas contra las actas procesales cursantes en autos, específicamente las actas de investigación penal suscritas por el ciudadano F.C., funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Campo de la División Contra Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, alegando unas supuestas irregularidades con las referidas actas policiales, solicitando que se declare CON LUGAR la presente impugnación y en consecuencia se decrete la l.S.R. del ciudadano M.A.C.B., por no haberse demostrado su participación en los hechos.

   Así las cosas, luego de un exhaustivo análisis y de la revisión de las actas controvertidas por los recurrentes, así como de la decisión impugnada, esta Sala logró evidenciar que la Jueza Cuadragésima Segunda (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de decretar en contra del ciudadano M.A.C.B., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estimó que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual pudo evidenciar esta Alzada en virtud de los hechos narrados en el fallo recurrido, según Acta de Investigación Penal de fecha 13/09/12, y demás actas procesales, donde se desprende que funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejaron constancia de haberse trasladado a la siguiente dirección: Final de la Avenida L.R., con Novena Transversal, Quinta Althea, Altamira, Parroquia Chacao, Municipio Chacao del Estado Miranda, en la cual se encontraba el cuerpo sin vida de un ciudadano a causa de heridas punzo penetrantes que presentó en varias partes de su cuerpo, y quien respondía al nombre de L.A.P., al haber sido presuntamente junto a otras personas, objeto de un robo por parte de varios sujetos que portaban armas de fuego, quienes los conminaron a hacerles entrega de dinero en efectivo de curso nacional y moneda extranjera, prendas de oro, relojes, dos armas de fuego y otros enseres de valor, así como un vehículo marca Toyota, modelo FJ CRUISER, año 2008, placas TAS-47Y, propiedad de ciudadano fallecido. Situación que a criterio de este Tribunal Colegiado ciertamente acredita la procedencia del numeral 1 del artículo 236 ejusdem, a lo cual no se opone la defensa.

   Ahora bien, en relación al numeral 2 del artículo 236 de la N.A.P., esta Alzada para resolver los puntos controvertidos por los recurrentes, observa el acta de investigación de fecha 7 de noviembre de 2012, suscrita por el ciudadano F.C., funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Campo de la División Contra Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 518 al 520 del cuaderno denominado “ACTUACIONES COMPLEMETARIAS III”, dejando constancia el supra mencionado funcionario, textualmente lo siguiente:

   "continuando con el estudio del móvil número 4142079327 el cual según la empresa de telefonía registra a nombre de un ciudadano quien en actas figura como SANDOR se procedió a realizar un estudio del tráfico de llamadas entrantes, salientes, así como de mensajería de texto, es de hacer notar que el aparato celular especificado en la información obtenida, el ciudadano en cuestión porta un móvil marca BlackBerry, modelo BOLD 9700, dichos aparatos cuentan con un sistema de mensajería multimedia, comúnmente llamado BLACKBERRY MESSENGER, esta aplicación no discrimina el receptor del mensaje en la relación aportada por la empresa, sin embargo registra las interacciones y la hora en las que la realizo por lo que tendremos presente en el siguiente estudio esta condición, motivado a que de manera previsiva, este medio ha sido utilizado por sujetos que realizan actividades delictivas para mantener comunicación efectiva y de esta manera dificultar las pesquisas que se realizan con la finalidad de lograr la identificación plena de los mismos, seguidamente se procedió a extraer el tráfico de llamadas entrantes y salientes así como la mensajería de texto de la relación perteneciente al móvil 4142079327, objeto de estudio, específicamente el día del hecho…Que los números a los que llamó con mayor frecuencia ese día son los siguientes y registran en el directorio del teléfono de esta manera: JULIO ALTEA 4242229436, CRISTAL NUEVO 4241257329, M.C.C. 41402468686, ESPERANZA ALTEA 4164139585, a esos números el portador del móvil realizó dos (2) llamadas salientes y los siguientes solo una (01) a los números SRA. JENNY ROJAS 4166225644, DRA IVETTE DE VALDES 4123276940, JAVIER AZABACHE 4142724260, este último se encuentra entrevistado y es uno de los sujetos que el día del hecho iba a realizar el desarme de una mesa de pool en la residencia vecina, como llamadas entrantes se observa lo siguiente. CRISTA NUEVO 4241257329 (5) llamadas, M.C.C. 4140246868, (02) llamadas..., es objeto de atención que el ciudadano en cuestión, mantenga comunicación con el numero telefónico 4140246868 y registra en la lista de contactos como M.C.C., quien pudiera tratarse de un funcionario de esta institución policial, de igual forma acotando que en el resumen general del tráfico de llamadas y mensajería, el ciudadano portador del numero 4142079327 posee una frecuencia con el contacto en cuestión de (13) llamadas salientes, (21) veintiún llamadas entrantes, (01) mensaje de texto saliente, por lo que después de verificar sin en esta institución existe un ciudadano con el nombre y apellido antes descrito se procederá a realizar la solicitud a la empresa de telefonía del número en cuestión, otro punto a resaltar es el comportamiento que el número 41420246868, pudiera presentar en las celdas de las antenas que son objeto de estudio en la presente investigación. Continuando con la observación en detalle del móvil 4142079327 y considerante lo antes expuesto, en cuanto al aparato celular que es utilizado por la línea en cuestión se deja constancia del comportamiento relacionado con la mensajería multimedia, lográndose observar que durante el día del hecho si registra actividad, siendo la siguiente, según lo aportado por la empresa de telefonía Movistar ... "

   Posteriormente, del cuaderno denominado “ACTUACIONES COMPLEMETARIAS III”, se observa al folio 521, “RESUMEN DE TRÁFICO DE LLAMADAS Y MENSAJERÍA DE TEXTO DEL MOVIL 04142079327 PARA EL DÍA DEL HECHO 12/09/12”, detallado de la siguiente manera:

   12/09/2012

   LLAMADAS

   SALIENTES FRECUENCIA

   4242229436

   4241257329

   4140246868

   4164139585

   4166225644

   4123276940

   4142724260 2

   2

   2

   2

   1

   1

   1

   TOTAL GENERAL 11

   12/09/2012

   LLAMADAS

   ENTRANTES FRECUENCIA

   4241257329

   4240246868

   2129929140

   4166225644

   1996388661

   2129914549

   4123393913

   2122569138 5

   2

   2

   1

   1

   1

   1

   1

   TOTAL GENERAL 14

   12/09/2012

   SMS

   SALIENTES FRECUENCIA

   4166225644

   4123790557

   4160116955 11

   4

   2

   TOTAL GENERAL 17

   (Negrillas de esta Alzada)

   Igualmente, se desprende del folio 524 al 525 del cuaderno denominado “ACTUACIONES COMPLEMETARIAS III”, acta de investigación de fecha 8 de noviembre de 2012, suscrita por el ciudadano F.C., funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Campo de la División Contra Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo siguiente:

   "...procedí a verificar por ante la data de los diferentes históricos de las antenas comprometidas en la presente investigación el numero 4140246868 (M.C. CICPC) el cual se identificó en el móvil 04142079327 (SANDOR), con la finalidad de precisar si este número, presentó interacción en dichas celdas telefónicas o con algún número que geográficamente se ubicara en el área que cubren, logrando obtener que efectivamente el móvil objeto de estudio se refleja en la celda de la antena denominada por la empresa de telefonía celular Movistar, como 2SEBUCAN, esta antena se encuentra en las adyacencias de la residencia del ciudadano víctima en la presente investigación, la interacción en cuestión corresponde a una llamada saliente de parte del móvil 4140246868, hacia el móvil 4142777364, es decir que el usuario de la segunda línea telefónica se encuentra en las adyacencias de la residencia en el momento que recibe la llamada del primero de los números, esta comunicación se realizó el día del hecho 12/09/12 a las 09:48:49 horas y terminó a las 09:50:15 con una duración de 00:01:26 aproximadamente, otra particularidad es que el móvil 4142773564,no esta presente en la relación trafico de llamadas y mensajes del ciudadano prenombrado en actas como SANDOR...este comportamiento de los números antes mencionados serán objeto de atención, motivado a que presentan actividad en las antenas que están siendo estudiadas y por cuanto inicialmente es el numero 4140246868 (M.C. CICPC) que, aunque no se encuentre en el área de interés, sostiene comunicación con un número que si está y éste a su vez presenta actividad con otro numero y así sucesivamente, por ende, el numero 4140246868 sigue siendo objeto de atención... "

   Del folio 61 al 63 del cuaderno denominado “ACTUACIONES COMPLEMETARIAS IV”, cursa acta de investigación de fecha 30 de noviembre de 2012, suscrita por el ciudadano F.C., funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Campo de la División Contra Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae lo siguiente:

   "..obtenida la información solicitada a la empresa de telecomunicaciones movistar a través del oficio 18596, de fecha 12/11/12, en el cual se requiere los datos filiatorios, tráfico de llamadas y mensajería de texto, de la línea telefónica 04140246868, el cual se encuentra mencionado en el directorio telefónico del ciudadano mencionado en actas como SANDOR con el nombre de M.C.C. y según estudios telefónicos previos y consignados en actas presenta un comportamiento atípico y de interés para la presente investigación en las celdas correspondiente al sitio de suceso, dicho móvil registra a nombre del ciudadano MARCO CHACON…Por tal motivo se procedió a realizar un resumen del trafico de llamadas y mensajes de texto así como la observación de la ubicación geográfica, para el siguiente estudio tendremos presente los números telefónicos con los que el portador del móvil se estuvo comunicando, su ubicación e interacción con otros números que se encontraban en las inmediaciones del centro comercial victoria donde fueron adquiridas las líneas telefónicas 4125727133 y 4125727134, que fueron utilizadas por los sujetos que perpetraron el robo y muerte de la víctima en el presente caso... Acto seguido procedí a realizar en dicha data una búsqueda de posible interacción del móvil 04140246868, percatándome que efectivamente le móvil en cuestión presenta actividad con un número que se encuentra presente en el histórico de la celda ubicada en la antena que corresponde al área del centro comercial victoria plaza 4242616505, éste recibe una llamada del primero de los números en referencia, con una duración aproximada de 105 segundos, a las 13:01:31, lo que ciertamente una vez relaciona al móvil 04140246868, con un evento de relevancia en la presente investigación, siendo la primera vez, el hecho ya descrito en actas anteriores, logrando ubicar números telefónicos que interactúan con el móvil en cuestión... "

   Al examinar las anteriores actas de investigación, esta Sala estima que de las mismas se desprenden indicios que en esta fase de investigación se comportan como suficientes para atribuirle al ciudadano M.A.C.B., presunta autoría o participación en los hechos sucedidos el día 12/09/12, en los cuales perdió la vida el ciudadano L.A.P., ya que ciertamente se puede observar del trabajo de investigación realizado por el cuerpo detectivesco, específicamente al acta de investigación de fecha 7/11/12, cursante a los folios 518 al 520 del cuaderno denominado “ACTUACIONES COMPLEMETARIAS III” que el número correspondiente al ciudadano mencionado como SANDOR, quien presuntamente se encuentra relacionado con el presente caso, mantuvo una interacción el día de los hechos desde su número móvil 0414-2079327, con el número móvil 0414-0246868 perteneciente al aludido imputado de autos, con frecuencia de dos llamadas entrantes y dos entradas salientes, sin frecuencia de mensajes de textos.

   Por otra parte, el funcionario actuante dejó constancia que en virtud de que la mensajería denominada BLACBERRY MESSENGER, no discrimina el receptor de dicha mensajería, se iba a tomar en cuenta el comportamiento relacionado con la mensajería multimedia del aparato utilizado por el ciudadano “SANDOR” dejando constancia que durante el día del hecho el número investigado si registro actividad.

   En este sentido, esta Alzada debe advertir a los impugnantes que el hecho de que existan registros o frecuencias de otras llamadas con más o menos interacción que el número de su defendido, ello conforma parte de la investigación, por lo que corresponde al Ministerio Público y al órgano auxiliar determinar cuales o cual número es que se relaciona con los hechos, lo cual hasta el presente momento ha dejado constancia el cuerpo policial quien ha levantado las respectivas actas de investigación dejando constancia de los números sospechosos, no obstante y para dar una respuesta a los recurrentes, por un lado se observa que el resumen de llamadas cursante al folio 521 del cuaderno complementario III, el funcionario discrimina del número móvil 0414-0246868 sólo una frecuencia de dos llamadas entrantes y dos llamadas salientes, sin embargo el funcionario policial refiere en el acta cursante al folio 518 del mismo cuaderno, que el número correspondiente, al ciudadano M.A.C.B., posee una frecuencia de trece (13) llamadas salientes y 21 llamadas entrantes y mensaje de texto.

   Al respecto, este Tribunal Colegiado verificó que dichas frecuencias de llamadas antes descritas en el acta cursante al folio 518 del cuaderno denominado “ACTUACIONES COMPLEMETARIAS III”, se refieren a un resumen de llamadas desde fechas anteriores hasta al día siguiente de los hechos, tal como se puede observar al folio 267 del mismo cuaderno de actuaciones complementarias, por lo que se estima que el funcionario policial no aportó información errada, tal como lo pretenden hacer ver los recurrentes, en esta etapa procesal.

   Igualmente, en relación al acta del folio 521 del cuaderno señalado en el párrafo anterior, esta Sala logró evidenciar que erróneamente los recurrentes aducen que del número 0416-6225644, se efectuaron once llamadas, señalando que es el número de interacción más frecuente. Al respecto, esta Sala evidencia que lo plasmado en el acta son 11 SMS SALIENTES, es decir mensajes de texto salientes, y no la interacción de llamadas que pretenden hacer ver los recurrentes, y como ya se dijo ello es objeto de investigación por parte del cuerpo detectivesco, por lo que tal argumento no desvirtúa la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos.

   En relación a que “Por otra parte…al folio 524 de las actuaciones complementarias, cursa acta de investigación de fecha 8 de noviembre de 2012, suscrita por el funcionario F.C., quien refiere, que habiendo practicado el respectivo estudio de investigación al numero de contacto identificado como M.C.C., vale decir, 04140246868, pudo apreciar que el mismo efectuó una llamada al móvil 04142773564, a las 09:48 de la mañana del día 12 de septiembre de 2012, con una duración de un minuto con veinte y seis segundos, siendo que este numero no se encuentra presente en el tráfico de llamadas entrantes y salientes del móvil del ciudadano SANDOR. Refiere además este funcionario, que del número 04142773564, se efectuó una llamada al número 04143201997, cuya celda de la antena registra en el sector de Boleita, a las 9:50 de la mañana, con una duración de veinte minutos. Que este a su vez, efectuó una llamada más temprano al móvil 04141314755, a las 7:17 de la mañana con una duración de 12 segundos cuya antena registra en sebucán”.

   Esta Sala estima sobre la base del análisis efectuado a la recurrida que el funcionario actuante dejó claro que para la investigación se tomarían en cuenta otras llamadas que se efectuaran bajo el área geográfica de los hechos, siendo que esos números a pesar de no estar en la lista de contactos del ciudadano “SANDOR”, tuvo interacción cerca del sitio del suceso, lo cual fue la razón que despertó sospechas en el cuerpo policial.

   Concluye este Tribunal Colegiado que en la presente decisión recurrida, la Juez A quo acreditó la concurrencia de los elementos de convicción antes señalados que hacen procedente la medida de coerción personal, advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 de la ley adjetiva vigente, cuando señala el Legislador Patrio, que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   Este Tribunal Colegiado debe advertir que tales actas en esta fase de investigación son suficientes indicios para presumir la presunta participación o autoría del imputado de autos en los hechos narrados, toda vez que precisamente de tales actas se desprende que el sub judice mantuvo presuntamente una interacción de llamadas ese día, lo cual debe ser investigado a fin de esclarecer el caso.

   Es necesario acotar en este sentido, que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación, la cual consiste en la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, siendo que a criterio de este Tribunal Colegiado los elementos de convicción recabados y traídos a conocimiento de la Juzgadora son suficientes y fueron debidamente analizados a los fines de decretar la medida privativa de libertad contra el sub judice. Por todo ello considera esta Alzada que se encuentran satisfechas las exigencias a que se refiere el numeral 2 del artículo 236 de la ley adjetiva vigente, en relación a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la posible participación del imputado de autos en los hechos imputados por el Ministerio Público, tal como se desprende de la motiva de la decisión que así lo decreta. En consecuencia se declara Sin Lugar la presente denuncia.

   En cuanto al numeral 3 del artículo 236 de la N.A.P., dicho punto no fue recurrido, por lo tanto de conformidad con lo previsto en el artículo 432 ejusdem, la Sala sólo puede conocer las infracciones denunciadas en el escrito recursivo. ASÍ SE DECLARA.-

2. - DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LOS ABOGADOS A.A.B.M. Y J.W.M.V..

   El 10 de mayo de 2013, la ciudadana L.L.D.S.C., fue presentada por ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien previa solicitud Fiscal decretó en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la N.A.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante establecida en el artículo 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

   Contra la anterior decisión, los Abogados A.A.B.M. y J.W.M.V., en su carácter de defensores de la ciudadana L.L.D.S.C., interpusieron recurso de apelación, alegando seis denuncias, las cuales pasa a resolver esta Sala Colegiada en los términos siguientes:

   En cuanto a la primera denuncia titulada por los recurrentes como: “…DE LA VIOLACIÓN DEL IMPERATIVO CONSTITUCIONAL CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 285 NUMERAL 3 DE NUESTRA CARTA MAGNA; Y, DE LA ADECUACIÓN DE LA ACTIVIDAD POLICIAL A SUPUESTO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 138 EJUSDEM”., aduciendo que el Órgano Policial actuó como director y ordenador de la investigación, y el Ministerio Público como un mero receptor de las actas de la investigación policial, lo cual a sus criterios vicia de nulidad absoluta, por haberlas desarrollado fuera del ámbito de su competencia funcional.

   Este Tribunal Colegiado observa de las actuaciones cursantes en autos, que la aprehensión de la ciudadana L.L.D.S.C., se produjo el 8 de mayo de 2013, según se desprende del acta de investigación penal, cursante al folio 159 al 161 de la pieza II del expediente original, momentos en que compareció de manera voluntaria por ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de rendir declaración en relación a los hechos investigados en el presente caso, por la muerte del ciudadano L.A.P.C., quien según Acta de Investigación Penal de fecha 13/09/12, y demás actas procesales, se evidenció que funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejaron constancia de haberse trasladado al final de la Avenida L.R., con Novena Transversal, Quinta Althea, Altamira, Parroquia Chacao, Municipio Chacao del Estado Miranda, en la cual se encontraba el cuerpo sin vida del mencionado ciudadano a causa de heridas punzo penetrantes que presentó en varias partes de su cuerpo, al haber sido presuntamente junto a otras personas, objeto de un robo por parte de varios sujetos que portaban armas de fuego, quienes los conminaron a hacerles entrega de dinero en efectivo de curso nacional y moneda extranjera, prendas de oro, relojes, dos armas de fuego y otros enseres de valor, así como un vehículo marca Toyota, modelo FJ CRUISER, año 2008, placas TAS-47Y, propiedad de ciudadano fallecido.

   Ahora bien, revisadas las actuaciones originales, esta Sala constató que los funcionarios actuantes adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, una vez practicadas las diligencias primigenias tendentes a esclarecer los hechos, remitió las actas procesales mediante oficio Nº 9700-017-13549, a la Sede del Despacho del Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, (Folio 60 del Cuaderno de Actuaciones Complementarias I), por lo que en fecha 12 de septiembre de 2012, la Abogada I.N.M., Fiscal Auxiliar Décima Novena a Nivel Nacional del Ministerio Público, ordenó el correspondiente inicio de la investigación penal, lo cual consta a los folios 62 al 63 del mismo cuaderno de actuaciones antes indicado.

   Es claro entonces, que los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no actuaron como directores o ordenadores de la investigación solo actúan como órganos auxiliares de la investigación, pues es evidente que una vez en conocimiento del presente hecho punible, informaron sobre tal situación al Ministerio Público quien conforme a sus atribuciones ordenó el inicio de la correspondiente investigación. En tal sentido, este Tribunal considera que la columna vertebral de todo proceso penal es la fase preparatoria, donde el Ministerio Público quien de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictual enjuiciable de oficio, ordenará que se practiquen las diligencias tendientes esclarecer el hecho, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, al igual que establecer la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y lograr el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, toda vez que es el objetivo de esta fase la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, conforme a lo contemplado en el artículo 262 de la norma in comento.

   Se evidencia que los elementos de convicción cursante en autos, reflejan suficientes indicios que comprometen la responsabilidad penal de la imputada de autos, al respecto la Juzgadora plasmó lo siguiente en su decisión:

   Respecto al artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora observa que efectivamente se encuentra acreditada la comisión de hechos punibles, siendo que la acción penal de los mencionados ilícitos penales no se encuentran evidentemente prescrita, debido a la fecha en que ocurrieron los hechos, así mismo los elementos de convicción anteriormente transcritos, relativos a las actas de investigación penal e inspecciones técnicas suscritas por funcionarios adscritos a la División de investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a las actas de entrevista tomadas a las personas quienes fungen como testigos en la presente investigación, y a las relaciones de llamadas, de donde se reflejan las interacciones entre las personas que intervinieron activamente para la ejecución del hecho, el día y la hora en que PULGAR CORAO fue asesinado, así como la situación geográfica, de los móviles 04125727133 y 04125727134, los cuales fueron también utilizados para la comunicación de los sujetos activos, quedando demostrado del resultado de la investigación que el numero telefónico 04125727133, el día de los hechos comienza su interacción con dos mensajes entrantes a las 18:44:56 horas, como lo registro la interacción en la antena del sitio del suceso, mientras que el número telefónico 04125727134 recibió dos mensajes a las 19:05:47 y 19:05:59, manteniéndose este móvil en la antena ubicada en la Avenida 12 de Altamira, por lo que se concluyo que presuntamente uno de los móviles se mantuvo merodeando los alrededores y adyacencias de la víctima y el otro fue el utilizado por los sujetos que ingresaron a la residencia de Pulgar Corao, y estuvieron un lapso de tres horas en el interior de la vivienda, por lo tanto cabe destacar que estas líneas telefónicas utilizadas para llevar a cabo la planificación y ejecución del hecho delictivo fueron adquiridas en un agente autorizado de Digitel de nombre DE STEFANO MOBILE C.A, por la ciudadana L.L.M.D.S.C., quien para la adquisición de éstas utilizó una cedula de identidad a nombre de la ciudadana G.F.T., C.I. Nº 15.642.186, quien según la investigación se encuentra en la ciudad de Bogota, Colombia, haciendo uso de un documento falso, estimando esta Juzgadora que la referida imputada se asocio conjuntamente con los coimputados, y con su conducta facilito la ejecución del delito que hoy nos ocupa, así que todos estos elementos en su conjunto guardan p.a. para presumir que la ciudadana L.L.M.D.S.C., es cómplice en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con el articulo 84 ordinal 3º ejusdem, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 con la agravante establecida en el articulo 6 ordinales 1°, 3° y 10° de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, concatenado con el articulo 84 ordinal 3º del Código Penal, así mismo estima esta Juzgadora que de los elementos traídos por la representación fiscal, se puede presumir que la referida imputada se encuentra incursa en la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación.

   Se evidencia la existencia de los elementos de convicción cursante en autos, y que fueron considerados por el Juez A quo al momento de establecer la relación de los hechos investigados con la presunta actuación de la ciudadana L.L.D.S.C., los cuales a esta altura procesal son suficientes para comprometer su responsabilidad penal, tal como se desprende de la decisión recurrida de fecha 10 de mayo de 2013, cursantes a los folios 85 al 149 del cuaderno de apelaciones, donde el decisor señala un gran cúmulo de 62 elementos de convicción que consideró importantes estimar para determinar que la imputada de autos es presunta responsable de los hechos imputados, entre los que podemos señalar como: Actas de Trascripción de novedades, Actas de investigación, Actas de levantamiento de cadáver, Actas de entrevistas, Actas de Inspecciones Técnicas y fijaciones fotográficas, reconocimientos legales, actas de inhumación y defunción, avalúo prudencial, protocolo de autopsia, actas de registro de cadena de custodia y de evidencias físicas; tal como aparecen reseñadas en la referida decisión, pues como bien lo señaló la Juzgadora en la recurrida, se observó una interacción de llamadas entre los números involucrados en la investigación, entre ellos específicamente dos números de telefonía móvil que fueron adquiridos por la ciudadana L.L.D.S.C., con una identificación de otra ciudadana de nombre G.F.T., lo cual hizo presumir a la Juez A quo que se encontraba en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena corporal y que evidentemente no se encuentra prescrito, siendo que tal circunstancia la comparte esta Alzada.

   Por tales motivos, esta Sala Colegiada no observa los vicios alegados por los recurrentes. Es de acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado (a) del delito ha sido autor (a) o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

   En virtud de ello, habiéndose explicado claramente los motivos que permiten a esta Alzada corroborar que el Ministerio Público y su Órgano Auxiliar actuaron en el ámbito de sus facultades, lo cual no vicia de nulidad ninguna de sus actuaciones, aunado a que se encuentra acreditada la existencia de suficientes elementos de convicción que le atribuyen a la imputada de autos su posible participación o autoría en los hechos que aquí se ventilan, es la razón por la cual se declara Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.-

   En relación a la segunda denuncia en la cual señalan los recurrentes la “…LA VIOLACIONES DE DERECHOS CONSTITUCIONALES COMETIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, POR ACCIÓN Y OMISIÓN Y NO REMEDIADOS POR EL TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SEUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL…”, señalando que su defendida no fue aprehendida de manera flagrante, alegando que “ los funcionarios policiales, no solo violentaron su competencia funcional; sino que además, sin asidero jurídico alguno, privaron de libertad a una persona, la cual trasladaron bajo no sabemos que figura jurídica a nuestra defendida a la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas…”.

   De la revisión de las actas procesales, pudo evidenciar esta Sala que la ciudadana L.L.D.S.C., resultó aprehendida el 8 de mayo de 2013, según se desprende del acta de investigación penal, cursante al folio 159 al 161 de la pieza II del expediente original, momentos en que compareció de manera voluntaria por ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de rendir declaración en relación a los hechos investigados en el presente caso, por la muerte del ciudadano L.A.P.C.. Observando que dicha aprehensión fue realizada en contravención a lo establecido en el Artículo 44. 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. No obstante, la Juzgadora en el fallo recurrido señaló:

   … Se decreta la nulidad de la aprehensión de la ciudadana… al evidenciarse que esta ciudadana no fue detenida por la existencia de una orden judicial en su contra, ni en la comisión de un delito flagrante de conformidad a lo establecido en los artículo 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 44.1.de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela….

   Así mimo se observa del auto fundado de la referida decisión que señala:

   …Por otro lado, la defensa de la imputada de autos, en la audiencia solicitó la nulidad de la aprehensión conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por flagrante violación del artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual fue declarado con lugar por considerar esta Juzgadora que si bien es cierto que de las actuaciones se desprende que la imputada de autos no fue detenida de manera flagrante, ni con orden judicial alguna, no es menos cierto que existen suficientes elementos de convicción para estimar que esta ciudadana es cómplice de los hechos punibles anteriormente citados, y al decretar éste Juzgado de Control la detención judicial del imputado de autos, cesa inmediatamente la violación de los derechos constitucionales, y se legitima dicha detección; al respecto, es menester señalar la SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 12/01/06, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO IVAN RINCON URDANETA (EXPEDIENTE Nº 03-0180), en la cual se asienta lo siguiente: …

   Evidenciándose que la Juez A quo, decreto la nulidad de la aprehensión por estar en contravención a las Garantías Constitucionales; lo cual no impide tal como lo señala la Ley que sea analizada la solicitud fiscal de la procedencia de una medida de coerción personal, en virtud de la existencia de los elementos de convicción llevados al proceso por el representante Fiscal; por lo que la recurrida estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que fueron traídos a su conocimiento, y de los cuales consideró que le atribuían presunta participación o autoría en los hechos investigados a la imputada de autos, por lo que decretó en su contra una medida privativa de libertad, atendiendo la gravedad del asunto, el daño causado y la posible pena a imponer, por lo que la presente denuncia debe ser declarada sin Lugar, ya que fue anulada la aprehensión por el Tribunal de Control relativa a la libertad personal, según lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica de Venezuela. Procediendo posteriormente analizar la solicitud fiscal sobre la Medida preventiva privativa de libertad en contra de la imputada de autos, por los hechos imputados en la audiencia de presentación, en consecuencias se declara sin fundamento la presente denuncia ya que la misma fue decidida de manara correcta por la Juez de Instancia, por lo que lo ajustado a Derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.-

   En cuanto a la tercera denuncia, atinente a la “LA INEXISTENCIA DE UN P.D.A.T. RESPECTO AL DELITO IMPUTADO A NUESTRA DEFENDIDA; DE LAS ACTAS DE ENTREVISTAS ELABORADAS IRREGULARMENTE GENERADORAS DE UNA CLARA INMOTIVACIÓN DEL FALLO RECURRIDO Y DE UNA CLARA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD”, alegando que “Las actas de "entrevista" de autos, …no son que actas de información, adolecen de la irregularidad que no fue el Ministerio Público quien confeccionó las actas en cuestión”.

   Se observa que los recurrentes tratan de hacer ver a la Alzada que las actas de entrevistas cursantes en autos se tratan de actas irregulares, señalando que no son actas de entrevistas, sino actas de información que no fueron realizadas por el Ministerio Público y que las mismas son el fundamento de los delitos atribuidos y acogidos por la Juez A quo.

   En tal sentido, al revisar las actas señaladas por los recurrentes, cursantes en autos, esta Sala estima que las mismas fueron incorporadas a las actuaciones en virtud de una extensa investigación realizada por el órgano aprehensor, quienes dejaron constancia de lo depuesto por los testigos de los hechos investigados, y por las personas que despertaron sospechas en virtud de la relación de llamadas plenamente identificadas en los autos.

   Evidenciándose de autos, que la Juez de Primera Instancia hace una adecuación de los hechos investigados e imputados, conforme a la norma que prevé los delitos acogidos como calificación jurídica provisional en esta etapa del proceso, a saber:

   ,

   …Respecto al artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora observa que efectivamente se encuentra acreditada la comisión de hechos punibles, siendo que la acción penal de los mencionados ilícitos penales no se encuentran evidentemente prescrita, debido a la fecha en que ocurrieron los hechos, así mismo los elementos de convicción anteriormente transcritos, relativos a las actas de investigación penal e inspecciones técnicas suscritas por funcionarios adscritos a la División de investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a las actas de entrevista tomadas a las personas quienes fungen como testigos en la presente investigación, y a las relaciones de llamadas, de donde se reflejan las interacciones entre las personas que intervinieron activamente para la ejecución del hecho, el día y la hora en que PULGAR CORAO fue asesinado, así como la situación geográfica, de los móviles 04125727133 y 04125727134, los cuales fueron también utilizados para la comunicación de los sujetos activos, quedando demostrado del resultado de la investigación que el numero telefónico 04125727133, el día de los hechos comienza su interacción con dos mensajes entrantes a las 18:44:56 horas, como lo registro la interacción en la antena del sitio del suceso, mientras que el número telefónico 04125727134 recibió dos mensajes a las 19:05:47 y 19:05:59, manteniéndose este móvil en la antena ubicada en la Avenida 12 de Altamira, por lo que se concluyo que presuntamente uno de los móviles se mantuvo merodeando los alrededores y adyacencias de la víctima y el otro fue el utilizado por los sujetos que ingresaron a la residencia de Pulgar Corao, y estuvieron un lapso de tres horas en el interior de la vivienda, por lo tanto cabe destacar que estas líneas telefónicas utilizadas para llevar a cabo la planificación y ejecución del hecho delictivo fueron adquiridas en un agente autorizado de Digitel de nombre DE STEFANO MOBILE C.A, por la ciudadana L.L.M.D.S.C., quien para la adquisición de éstas utilizó una cedula de identidad a nombre de la ciudadana G.F. TREJO…quien según la investigación se encuentra en la ciudad de Bogota, Colombia, haciendo uso de un documento falso, estimando esta Juzgadora que la referida imputada se asocio conjuntamente con los coimputados, y con su conducta facilito la ejecución del delito que hoy nos ocupa, así que todos estos elementos en su conjunto guardan p.a. para presumir que la ciudadana L.L.M.D.S.C., es cómplice en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal en relación con el articulo 84 ordinal 3 ejusdem, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 con la agravante establecida en el articulo 6 ordinales 1°, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, concatenado con el articulo 84 ordinal 3 del Código Penal, así mismo estima esta Juzgadora que de los elementos traídos por la representación fiscal, se puede presumir que la referida imputada se encuentra incursa en la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación…

   (Subrayado de la Sala).

   Aunado a ello, observa esta Alzada que se desprende del acta de audiencia de presentación de imputados, que la ciudadana L.L.M.D.S.C., manifestó haber adquirido dos de las líneas telefónicas involucradas en la presente investigación y que presuntamente fueron utilizados por los sujetos activos para cometer el hecho delictivo investigado, estableciendo de esta manera el nexo causal que la relaciona presuntamente con los hechos.

   Por lo antes expuesto se debe advertir a los recurrentes que la presente causa se encuentra en su fase de investigación, por lo que las actas recabadas durante su desarrollo resultan legales, y las cuales originaron en la Juzgadora la convicción que se encontraba frente a la presunta participación de la imputada de autos, en una serie de ilícitos penales como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante establecida en el artículo 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

   Se extrae de los elementos acreditados por el Representación Fiscal, y que fueron verificados en el fallo, lo siguiente:

   …Respecto al artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora observa que efectivamente se encuentra acreditada la comisión de hechos punibles, siendo que la acción penal de los mencionados ilícitos penales no se encuentran evidentemente prescrita, debido a la fecha en que ocurrieron los hechos, así mismo los elementos de convicción anteriormente transcritos, relativos a las actas de investigación penal e inspecciones técnicas suscritas por funcionarios adscritos a la División de investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a las actas de entrevista tomadas a las personas quienes fungen como testigos en la presente investigación, y a las relaciones de llamadas, de donde se reflejan las interacciones entre las personas que intervinieron activamente para la ejecución del hecho, el día y la hora en que PULGAR CORAO fue asesinado, así como la situación geográfica, de los móviles 04125727133 y 04125727134, los cuales fueron también utilizados para la comunicación de los sujetos activos, quedando demostrado del resultado de la investigación que el numero telefónico 04125727133, el día de los hechos comienza su interacción con dos mensajes entrantes a las 18:44:56 horas, como lo registro la interacción en la antena del sitio del suceso, mientras que el número telefónico 04125727134 recibió dos mensajes a las 19:05:47 y 19:05:59, manteniéndose este móvil en la antena ubicada en la Avenida 12 de Altamira, por lo que se concluyo que presuntamente uno de los móviles se mantuvo merodeando los alrededores y adyacencias de la víctima y el otro fue el utilizado por los sujetos que ingresaron a la residencia de Pulgar Corao, y estuvieron un lapso de tres horas en el interior de la vivienda, por lo tanto cabe destacar que estas líneas telefónicas utilizadas para llevar a cabo la planificación y ejecución del hecho delictivo fueron adquiridas en un agente autorizado de Digitel de nombre DE STEFANO MOBILE C.A, por la ciudadana L.L.M.D.S.C., quien para la adquisición de éstas utilizó una cedula de identidad a nombre de la ciudadana G.F.T., C.I.Nº 15.642.186, quien según la investigación se encuentra en la ciudad de Bogota, Colombia, haciendo uso de un documento falso, estimando esta Juzgadora que la referida imputada se asocio conjuntamente con los coimputados, y con su conducta facilito la ejecución del delito que hoy nos ocupa, así que todos estos elementos en su conjunto guardan p.a. para presumir que la ciudadana L.L.M.D.S.C., es cómplice en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con el articulo 84 ordinal 3º ejusdem, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 con la agravante establecida en el articulo 6 ordinales 1°, 3° y 10° de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, concatenado con el articulo 84 ordinal 3º del Código Penal, así mismo estima esta Juzgadora que de los elementos traídos por la representación fiscal, se puede presumir que la referida imputada se encuentra incursa en la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación…

   Observando esta Alzada del análisis efectuado por el Juez de Control, tenemos que presuntamente la ciudadana L.L.M.D.S.C., tiene una presunta relación que involucra su responsabilidad penal, tal como se desprende de las actas de investigación e inspecciones técnicas suscritas por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así como de las actas de entrevista tomadas a las personas quienes fungen como testigos en la presente investigación, y presuntamente esta vinculada con las relaciones de llamadas, de donde se reflejan la presunta participación de la misma, en la ejecución del hecho, el día y la hora en que el ciudadano PULGAR CORAO fue asesinado, así como la situación geográfica, de los móviles 04125727133 y 04125727134, los cuales fueron utilizados para la comunicación entre los sujetos activos, quedando evidenciado que ambos números telefónicos recibieron y enviaron mensajes, el día y hora de los hechos en el lugar de ocurrencia de los mismos, por lo que se presume que fueron adquiridas ambas líneas telefónicas por la imputada de autos, quien para la adquisición de éstas utilizó una cedula de identidad a nombre de la ciudadana G.F.T., C.I.Nº 15.642.186, siendo que esta ultima ciudadana se encuentra en la ciudad de Bogota, Colombia, haciendo uso de un documento falso, por lo que estimo la Juzgadora que la referida imputada se asocio conjuntamente con los coimputados, y con su conducta facilito la ejecución de los delitos investigados, por lo que hace presumir que la ciudadana L.L.M.D.S.C., es cómplice en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal en relación con el articulo 84 ordinal 3º ejusdem, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 con la agravante establecida en el articulo 6 ordinales 1°, 3° y 10° de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, concatenado con el articulo 84 ordinal 3º del Código Penal; el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación y Extranjería.

   Por lo que considera esta Sala que la subsunción típica realizada por la Juez A quo es la adecuada con los hechos imputados. Por lo tanto, los tipos penales adjudicados por el representante fiscal y acogidos por el Juez de la causa, están debidamente señalados por la recurrida, sin que ello signifique que pueda surgir alguna modificación durante el trascurso de la investigación que modifique la presente calificación. Y ASI SE DECIDE.

   En consecuencia estima esta Alzada que la precalificación jurídica dada a los hechos, podría varia en el transcurso de la investigación, por lo que se hace relevante destacar, que la audiencia de presentación de aprehendido o audiencia por flagrancia, es efectuada ante la primera autoridad competente (Juez de Control) que ha de escuchar las razones que esgrime el titular de la acción penal en prima facie, a consecuencia del ejercicio del ius puniendi, como órgano Estatal facultado para perseguir el delito y hacer materializar el castigo de las conductas que se vinculen a las normas preestablecidas en el ordenamiento jurídico que desde luego transgredan el orden público y la paz social; una vez presentado el individuo, el Juez, en ejercicio de la jurisdicción, deberá resolver necesariamente, sí la aprehensión de la imputada puede enmarcarse en las circunstancias que prevé el artículo 234 del texto adjetivo penal (Flagrancia); la aplicación del procedimiento a seguir, abreviado u ordinario, y, sí procede o no una medida de coerción personal en contra del imputado(a).

   Lo que significa, que el Juez de Control, será quien dicte resolución judicial, atendiendo a los Principios, Derechos, y Garantías Constitucionales, que le asisten especialmente al imputado, y demás partes del proceso.

   Como toda resolución judicial motivada, se observa que el Juez de Control con apego al principio de inmediatez, el cual concibe al Juez sapiente como conocedor del derecho, tras escuchar los argumentos de las partes, como el titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público), la Defensa, víctima (en caso de estar presente) e inclusive imputado si así lo considera conveniente; al emitir pronunciamiento respectivo acerca de las alegaciones expuestas en la audiencia, debe tomar como aspecto referencial las circunstancias de tiempo, modo, lugar y la entidad del delito, la data de la comisión del hecho punible, la pena que pudiera imponerse como castigo al presunto autor o participe del delito, el daño causado, el peligro de fuga u obstaculización, así como, los elementos de carácter incriminatorios, y cualquier otro elemento calificativo que a bien la contraparte sobre la cual obra o recaiga la duda razonable sobre la posible autoría o participación en prima facie del delito, que afirme la presunción de inocencia, lo cual se observa hizo en el presente caso, motivo por el cual se declara Sin Lugar la tercera denuncia de los recurrentes. ASÍ SE DECIDE.-

   En relación a la cuarta, quinta y sexta denuncia de los recurrentes, esta Sala estima que se encuentran íntimamente relacionadas, ya que como se puede observar van dirigidas a controvertir la presunta violación al Principio de Legalidad y el Debido Proceso, el cual comprende todos aquellos derechos que le asisten a toda persona procesada en la jurisdicción penal, atinentes al Derecho a la Defensa, Debido Proceso, Presunción de Inocencia, a una Justicia transparente y sin dilaciones, Juez Natural, Eficacia Procesal y acceso a la administración de Justicia, motivo por el cual deben ser resueltas en su conjunto, a los fines de un mejor entendimiento y para evitar redundancias innecesarias al momento de decidir la presente impugnación.

   Ahora bien, luego de analizar lo alegado por los recurrentes y revisadas exhaustivamente el proceso que se ha llevado a cabo contra la ciudadana L.L.M.D.S.C., esta Sala estima que a la mencionada imputada de autos se le han garantizado todos sus derechos y Garantías legales y procesales, que comprenden el principio de legalidad, como lo son todo el conjunto de garantías sustanciales y procesales, a saber, Derechos un Juez natural, Derecho de presunción de inocencia, Derecho a la defensa, Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, Debido Proceso, tanto así que fue asistida en la audiencia oral de presentación de imputados por sus abogados de confianza, donde fue informada de los hechos que le fueron imputados, hechos traídos a los autos por el Ministerio Público, en virtud de la extensa investigación efectuada por los órganos auxiliares, al existir una orden de inicio de fecha 12 de septiembre 2012, (folio 62 y 63 del cuaderno de actuaciones complementarias I), por lo que actuaron apegados a derecho bajo la dirección y coordinación del titular de la acción penal, no observando este Tribunal Colegiado el exceso de poder alegado por los recurrentes. Así mismo se observa que en el acto de imputación formal de la sub judice, ejerció su Derecho a la Defensa conjuntamente con sus representantes legales, quienes la asistieron desde los actos iniciales de su imputación exponiendo sus alegatos a fin de desvirtuar los señalamientos del Ministerio Público, al punto que hoy recurren de un fallo que estimaron le causa un gravamen. Por lo que debe declarar sin lugar esta denuncia. Así se Declara.-

   Se observa que los recurrentes es esta denuncias insisten nuevamente con lo relativo a la adecuación típica, punto que fue dilucidado en la Tercera denuncia de la presente decisión, por lo que resulta inoficioso pronunciarse sobre este punto.

   Es importante señalar, criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30-3-07, bajo ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, respecto al principio de legalidad procesal, ha señalado lo siguiente:

   ...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70)…

   Al respecto, como puede verse el principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, el cual comprende una cantidad de derechos y garantías que le asiste a toda persona dentro de todo proceso llevado en su contra, sin embargo, la noción de sujeción del Estado y la Sociedad a la Ley, hace obligatorio el acatamiento por parte de todos los ciudadanos que habitan en el Territorio a las normas preexistentes, y de un debido proceso para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona, Garantías y Derechos que se observan han sido respetados a la ciudadana L.L.M.D.S.C., en el presente proceso.

   En la presente causa, se evidencia que existen suficientes razones que conllevaron a la Juzgadora de Primera Instancia en Función de Control, a determinar la presunta autoria o participación de la ciudadana L.L.M.D.S.C., en los hechos atribuidos, por lo que se estima que su responsabilidad penal se encuentra comprometida, pues de las actas se desprende que presuntamente adquirió los móviles celulares que se encuentran involucrados en los hechos investigados, utilizando supuestamente una cédula de identidad falsa, lo cual permite presumir que pudo haber participado, colaborado e incluso es autora de los delitos que le fueron atribuidos como lo son HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante establecida en el artículo 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es por ello que debe someterse al proceso sin que ello signifique una valoración previa de juicio, pues nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, en la cual sólo la correspondiente investigación establecerá la verdad, siendo necesario que por los tipos penales antes mencionados, se encuentra presente una de las excepciones de Ley, a la afirmación de libertad.

   Vale acotar, al respecto que la calificación jurídica dada a los hechos en la audiencia de presentación de imputado, es una calificación preliminar en la cual el Juez una vez revisados todos los elementos de convicción traídos a su conocimiento, y escuchada la exposición Fiscal, determina si la precalificación solicitada se adecua o no a los hechos, siendo que en el presente caso la Juez A quo estimó que se encontraba frente a serios elementos de convicción que la conllevaron a acoger tal pedimento, y decretar la medida de coerción personal que hoy pesa sobre la imputada de autos, para garantizar las resultas del proceso, al considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos sus ordinales, lo cual comparte esta Alzada.

   Entonces al no verificar esta Sala violación de derecho alguno en cuanto al principio de legalidad, toda vez que se evidencia no existen los vicios señalados por los recurrentes, lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.-

   Como corolario de lo antes expuesto, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la impugnación ejercida por los Abogados A.A.B.M. y J.W.M.V., en sus carácter de defensores de la ciudadana L.L.D.S.C., contra la decisión dictada en fecha 10 de Mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la N.A.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante establecida en el artículo 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. ASÍ SE DECIDE.-

   IX

   DISPOSITIVA

   Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.A.C.R. y E.J.R.B., en su carácter de defensores del ciudadano M.A.C.B., contra la decisión dictada en fecha 3 de Mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 83 ambos de Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante establecida en el artículo 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos concatenado con el artículo 83 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR la impugnación ejercida por los Abogados A.A.B.M. y J.W.M.V., en sus carácter de defensores de la ciudadana L.L.D.S.C., contra la decisión dictada en fecha 10 de Mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la N.A.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante establecida en el artículo 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos concatenado con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley de Identificación, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. G.P.D.. J.T.I.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3560-13

SA/GP/JBU/CMS/jec.-