Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 29 de Octubre de 2010

Tutela Judicial Efectiva. Derecho a la Defensa y al Debido proceso. Esta violación se concreta por cuanto a mi defendida no se le “comunicó previa y detalladamente de la imputación fiscal”, no se le dijo que fue lo que ocurrió, cual de los supuestos de la norma fue presuntamente violada, es decir no se le explicó de manera detallada y circunstanciada, si usó artificios o medios capaces de engañar y cuales fueron, tampoco como fue que sorprendió la buena fe de otro, ni cual fue el perjuicio ni quien ni quienes fueron las victimas del supuesto perjuicio. Pues el Ministerio Público se limita a señalar a “mas de 200 víctimas” y no habiéndose comprobado la comisión de delito alguno fue detenida ilegalmente y puesto (sic) a la orden del Fiscal del Ministerio Público, quien lo (sic) condujo ante el Juez, en franca violación al derecho a la Presunción de Inocencia, la presunción de Buena Fe, el derecho a la libertad, la cual manifiesta sus dudas, y presunciones en cuanto a la comisión del hecho punible y a la responsabilidad de mi defendida, cuando expresa entre otras cosas lo siguiente:

…y si bien es cierto que respecto a la ciudadana ARTEAGA GUERRA M.J., no se ha constatado hasta la fecha, que la misma forma parte de la directiva de la empresa CONSORCIO DREAMAKERS C.A., no puede obviarse que la misma es cónyuge del prenombrado ciudadano, y que la misma manifestó en acta de entrevista rendida ante la división Contra La Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en fecha 01-07-2010, que desde hace ocho (08) años labora en dicha empresa, pero no en forma directa y a partir del mes de mayo del año en curso comenzó a laborar directamente con la misma…

Segundo Falta de Motivación.- Tal lo explicaré in extenso en este escrito, la recurrida incurre en el vicio de Inmotivación, al no expresar las razones de la decisión, ni la fundamentación jurídica en que basa las medidas accionadas mediante apelación, pues no basta una enunciación general de los hechos que se conocen, que es a lo que se contrae el auto de fecha 28 de julio de 2010, bajo la denominación de “RESOLUCIÓN JUDICIAL”, en la cual el tribunal se limitó a mencionar y reproducir las actas de entrevistas tomadas a las presuntas victimas, a lo que a secas y sin relaciona o analizar, le otorga el valor de “Elementos de Convicción”, así como a la reproducción del contenido de la normativa legal contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo todo análisis que conlleve el cumplimiento de la SUBSUNCIÓN, es preciso el fundamento y la motivación de los hechos y el derecho, lo cual a juicio de la juzgadora le genera certeza de que mis (sic) patrocinada se encuentra presuntamente involucrada en los hechos por los cuales se produjo su conducción a dicho despacho judicial, considerando igualmente que los hechos se adecuan al tipo penal precalificado como Estafa Continuada en perjuicio de “UNA GRAN CANTIDAD DE PERSONAS” a quienes ni siquiera identifica, con la gravedad que admite textualmente que la contratación lo fue con la empresa CONSORCIO DREAMAKERS C.A. que es una persona jurídica y por tal una abstracción jurídica incapaz de influir en las personas naturales, dado que el delito de marras para ser materializado debe serlo por una persona natural en contra de una persona natural, que son las que tienen capacidad de discernimiento, incurriendo con ello en una falta de técnica sustantiva en el mejor de los casos, y ello producto a la premura y falta de análisis en el cumplimiento del dispositivo contenido en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Otro (sic) circunstancia procesal muy grave lo constituye el hecho de la recurrida es presumir el peligro de fuga sobre la base del quantum de la pena. Observen los honorables magistrados a quienes le correspondan decir la presente apelación, que el Ministerio Público, solicitó de manera INFUNDADA E INMOTIVADA, LA APLICACIÓN DE LA Medida Privativa de Libertad, y el Juez, sin detenerse a estudiar el caso con la delicadeza que ello impone, sin más, concedió tal petición al Ministerio público (sic) en contra de mi defendida, ordenando por tal su Privación de libertad, ello sin explicar como es que los supuestos contenidos en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos, limitándose a sostener su grave e ilegal decisión en lo siguiente:

En cuanto a la pena probable, tenemos que el delito de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, establece una pena de Uno (1) a Cinco (5) años; aunado a ello estableciéndose (sic) la continuidad del mismo conforme a las previsiones del Artículo 99 del Código Penal, se indica el aumento de la pena de una sexta parte a la mitad, lo cual elevaría la pena a imponer.

Ahora bien, si aplicamos la dosimetría penal a dicha sanción tenemos que en el pero (sic) de los caso, la pena a aplicar sería de cinco años, y con un aumento de la mitad de la pena a aplicar resulta SIETE AÑOS Y MEDIO, (7:1/2años), es decir siete (7) años y seis (6) meses, que esta muy lejos del limite de diez (10) años para aplicar la presunción legal contenida en el parágrafo primero artículo 251.

De manera que era obligatorio, no solo que el Fiscal del Ministerio Público fundamentara y motivara su solicitud de Prisión Preventiva, sino que el Juez ha debido motivarla también a tenor de lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y explicar de manera detallada y circunstanciada que deberá explicar razonadamente a cuales hechos específicos se refiere.

…omossis…

Violación de información a la imputada del hecho que le atribuye, pues tanto el Ministerio Público, como el Juez de la recurrida, señalan como infringido el Artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, pero no explican, no individualizan cual de los supuestos contenidos en la referida norma; tampoco explican de manera clara, explicita, detallada y circunstanciada, cual fue la conducta asumida por mi representada que se subsuma en el delito imputado.

Violación del Artículo. 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observen los honorables magistrados que corresponda el conocimiento de la presente apelación, que durante la audiencia de presentación se reclamo el hecho que el Ministerio Público trajo al acto ninguna de las evidencias que ni aun de manera presuntiva ate a Mónica con el delito investigado.

Pero más grave aun, ciudadana Juez, no están acreditados a los autos la existencia de los plurales, fundados y concordantes elementos de convicción que requiere el Artículo 250.2, del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar de que mi defendida ha sido autora o participe de un hecho punible, tampoco se acredito (sic) legal y debidamente la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, contraviniendo lo dispuesto en el Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena: (…)

…Omissis…

Observen los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones que el Acta Policial, se advierte que a nuestra patrocinada se e detuvo ante un tumulto y clamor público, lo que es enteramente falso, pues fue detenida en las inmediaciones de la estación Metro La Hoyada en compañía de una profesional del derecho, y conducida sin resistencia y sin orden de aprehensión a este despacho, se le detuvo como presa para que llamara a su esposo, quien ante la situación, se presentó voluntariamente a la sede del despacho policial y allí resulto (sic) detenido, se les realizó una revisión corporal no localizando nada de interés Criminalístico, lo que viene a viciar el procedimiento, por violación de la Garantía Constitucional consagrada en el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no fue sorprendido in fraganti delito, considerando que nuestra legislación adjetiva ha definido el delito flagrante como: (…)

…Omissis…

Para esta defensa tanto la requisa a la persona de la imputada y su posterior detención, son arbitrarias, pues fueron realizadas saltando y obviando todo el ordenamiento legal relativo a la actuación policial y al ejercicio de la policía de investigaciones, se violentaron flagrantemente los dispositivos legales contenidos en los Artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 205, del Código Orgánico Procesal Penal, tanto la requisa como la detención están afectadas de nulidad absoluta, pues no se le advirtió el motivo de la sospecha y el objeto buscado, no se le pidió su exhibición, hubo entonces una extralimitación en la actividad de los funcionarios actuantes que vicia el procedimiento, y que convierte la detención en Ilegal, siendo así estamos ante una PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, y habiéndose denunciado tan grave hecho al Juez de la recurrida ésta más bien convalido con su decisión un acto que a todas luces resulta inconvalidable por estar inficionado de nulidad absoluta insalvable siquiera con la jurisprudencia aludida como fundamento, pues aparte de estar siendo mal aplicada e interpretada, se establece como un falso piso jurídico para el fin de violaciones que cometen los funcionario (sic) policiales, respaldados por el Ministerio Público, y mas grave por los jueces de control.

…En este mismo orden de ideas, impugno la decisión del Tribunal, mediante la cual consideró comprobado que se ha cometido un delito, así como que la responsabilidad penal de mi defendida está, comprometida en el supuesto de hecho, pues hasta la presente fecha no obstante la investigación ya lleva tiempo, solo se presume la existencia de un delito, al punto que el A-Quo ordenó realizar diligencias tendientes a demostrar el cuerpo del delito, cuando dijo lo siguiente:

En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario; este tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines de que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar acto conclusivo respectivo.

También existe ausencia de elementos, de convicción que hagan presumir la participación de mi defendida en los hechos que se investigan, ya que el único elemento insuficiente también indiciadamente, lo representa el Acta Policial, por cuyo motivo niego que estén dados los extremos consagrados en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este argumento esta fundamentado en el contenido del Acta Policial que para nada compromete la responsabilidad penal de mi defendida. y (sic) más por el contrario lo (sic) exculpan de cualquier tipo de relación o responsabilidad con delito alguno.

…Omissis…

…CAPITULO TERCERO

DE LA APELACIÓN

Formalmente apelo de la decisión dictada en la audiencia del día 28 de Julio de 2010, por el Tribunal Cuadragésimo Primero (sic) en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relacionada con mi defendida, ciudadana M.J.A.G., contra quien el mencionado Tribunal admitió la pre-calificación jurídica dada por el Fiscal 123° del Ministerio Público, quien imputo (sic) a M.J.A.G. el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal y decretó en su contra las (sic) Medida Privativa de Libertad, no obstante declaró con lugar el pedimento Nulidad de la aprehensión y otros argumentos de la defensa, lo que se constituye en una restricción a los derechos fundamentales de M.J.A.G., como lo son, la presunción de inocencia, la presunción de Buena Fe, el derecho a la libertad y al libre tránsito y deambulación, el Debido Proceso, de la Defensa y el de la Tutela Judicial Efectiva, impugnación que hago conforme a los Artículos 447.4, 447.5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta concordancia con lo dispuesto en el Artículo 7.1, 7.4, 7.6 y Artículo 81, 8.2, y 8.2.h de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y Artículo XIII, XIV, XV Y XVI de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

…Omissis…

CAPITULO CUARTO

LA INMOTIVACION

La Inmotivación de Auto que Decreta la admisión de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, así como la Inmotivación del decreto de la Medida Privativa de Libertad, que devoró en perjuicio del ciudadano (sic) M.J.A.G., ya que dicha decisión adolece del vicio de Inmotivación, vicio este que afecta los derechos y garantías de mi defendida, conforme al régimen jurídico establecido en la actual Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal.

Basta la lectura más desprevenida de la decisión recurrida para constar que el Tribunal de Control no expuso una sola palabra que comportara el análisis, examen o estudio, aunque sea minúsculo, acerca de por qué consideró que estaba plenamente comprobada la comisión de un hecho punible y en especial los pre-calificados por el Ministerio Público como delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal e inmotivadamente admitidos por el Juez de Control y mucho menos que existan fundados, plurales y concordantes elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de M.J.A.G., cuando por el contrario, que desdice lo apreciado por el Tribunal, es decir en el Acta Policial no consta que se haya cometido delito y mucho menos que mi representadA (sic) sea responsable penalmente.

Y no obstante ello el Tribunal en su recurrida sin “fundamentar” y/o motivar tan grave decisión a ordenado mantener PRIVADO DE SU LIBERTAD del (sic) ciudadano (sic) M.J.A.G..

Obviando de manera plena y absoluta el contenido de los Artículos 173 y 250, del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa se pregunta

- Cual es el elemento de convicción que compromete la responsabilidad penal de mi patrocinada con los hechos expuestos en el Acta Policial y en las Actas de Entrevista?

- Porque el Ministerio Público, ni el Tribunal dijo cual fue la conducta especifica asumida por el (sic) M.J.A.G. que lo (sic) ate o relacione con los supuestos delitos?

- Porque el Tribunal no consideró el dicho del (sic) ciudadana M.J.A.G., quien ha venido manifestando que es inocente de lo que se le imputa?

- Porque no fue debidamente argumentada y expresada en la decisión?

Una medida privativa de libertad no puede ser dictada en contra de una persona cuando se presuma o sospeche, que esta ha cometido un delito, es necesario pues la comprobación plena de la ocurrencia de la situación fáctica necesariamente subsumible en la normativa penal citada por el Ministerio Público y antes contenida en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal en su Artículo 182, bajo la figura de la Plena Comprobación del Cuerpo del delito, lo que indica que tal extremo es de vieja data y de obligatorio cumplimiento.

…Omissis…

No explicó el Ministerio Público al Juez de la recurrida, en su escrito de presentación del (sic) ciudadano (sic) M.J.A.G., como es que está comprobada la comisión de un hecho punible, tanto el Ministerio Público, como esta defensa y el propio Tribunal, dichos en el conocimiento del Derecho Penal Sustantivo, sabemos que no existió delito alguno, toda vez que consta en autos que mi defendida haya Estafado a persona alguna, y no sabemos de donde saca el Ministerio Público y la Juez de la recurrida la comisión del delito y la imposición de dicha medida no es proporcional al daño causado, que dicho sea de paso, no hubo daño, lo que hay hasta la presente fecha es un Incumplimiento de Contrato, en los cuales no ha participado n (sic) mi representada, y así se desprende de las diferentes Actas de Entrevistas, ello aunado al hecho de que la imputada se declara inocente, no posee antecedentes ni prontuario policial (conducta predelictual) es por ello que sostengo que el decreto de las medidas privativa de libertad, no tienen ningún fundamento o asidero lógico ni jurídico y así debe observarlo esta alzada en su decisión.

…Omissis…

La defensa considera importante insistir en la tesis de la Inmotivación de las decisiones y sobre las consecuencias de ese vicio, por ser violatorio del derecho a la defensa y del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, contemplado en los Artículos 49, numeral “1” y 26, primer párrafo, de la Constitución. En tal sentido, hay que decidir que la motivación no es solo un deber del Juez con el que justifica jurídicamente sus decisiones, sino también una garantía que excluye la arbitrariedad.

…Omissis…

En efecto en la oportunidad de la audiencia de presentación se solicitó la L.P. de la ciudadana M.J.A.G., sobre la base de no haber quedado plenamente comprobado que él (sic) haya cometido un hecho punible, sí como por el hecho de que no expreso el Ministerio Público, ninguna circunstancia que asocie o relacione al (sic) M.J.A.G., con algún hecho punible

…Omissis…

Es por ello y en aplicación de Artículos 125.5; 280; 281 y 282, del Código Orgánico Procesal Penal, y 131, 253 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal pido declare la nulidad del fallo recurrido.

La Juez de la recurrida valoró en su fallo el ACTA POLICIAL para acreditar responsabilidad penal, contradiciendo la propia Doctrina establecida por el Ministerio Público, toda vez que Las Actas Policiales no son documentos stritu sensu, ya que no preexistían a los hechos investigados.

CAPITULO SEXTO

CONSIDERACIONES

DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS.

…Por todo lo antes expuesto, que la decisión que nos ocupa esta viciada de NULIDAD ABSOLUTA, en franco desacato a los extremos contenidos en el (sic) Artículos 173 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y afecta el Debido Proceso previsto en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ello afecta de Nulidad Absoluta y así pido sea declarado con los efectos del Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y ante el desorden procesal denunciado, es que pedimos a usted declare CON LUGAR la presente apelación.

…Omissis…

PETITORIO

Como fundamento de la fundamentación precedente y las disposiciones jurídicas citadas y muy especialmente en interés de M.J.A.G., que el presente Recurso de Apelación sea declarado Con Lugar y que en la definitiva se pronuncie por lo siguiente:

1°.-) Declare la Nulidad Absoluta del Fallo Impugnado.

2°.-) La REVOCATORIA de la Medida Privativa de Libertad dictada el día 28 de julio de 2010 por el Juzgado NOVENO Primero (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra mi defendida, ciudadana M.J.A.G., por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal.

3°.-) Como consecuencia de la REVOCATORIA que se decrete, se ordene la L.P. de la ciudadana M.J.A.G., ampliamente identificada en autos.

Por último pido que en caso de advertir cualquier vicio en la sustanciación del presente procedimiento, se sirva declararlo de oficio todo conforme a lo establecido en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, me reservo el derecho de fundamentar más in extenso el presente recurso de apelación.

En relación al ciudadano A.C., el abogado antes mencionado, en fecha 26 de agosto de 2010, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO SEGUNDO

DE LAS VIOLACIONES DENUNCIADAS

La presente apelación versa sobre la Violación a mi defensa de sus Derechos y Garantías Constitucionales, contenidas en los artículos 26, 44.1, 49.1, 49.4, 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la violación de Derechos consagrados en los Artículos 7, 8, 9, 19, 22, 113, 125.1, 131, 173, 190, 191, 205, 244, 247, 248, 250, 282, 284 del Código Orgánico Procesal Penal y la violación de la normativa escogidos por la Juez recurrida, contenidas en el Artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, al respecto de esta norma la misma contiene varios supuestos no explicados no explicados ni por el Ministerio Público, ni por la Juez de la recurrida, por lo que a esta hora no sabemos que es lo que se le imputa, cual de esos supuestos concurrió a los presuntos hechos.

Adicional y más grave aun se ha violado Principio de carácter Constitucional, tales como:

El Principio de la Presunción de Inocencia.

El Principio de la Subsunción y de Adecuación.

El Principio de la Proporcionalidad.

El Principio de Necesidad

El Principio de la Prohibición de Excesos.

El Principio de la Idoneidad.

El Principio de la Probabilidad de la Condena.

Y que explicare in extenso infra.

Tutela Judicial Efectiva. Derecho a la Defensa y al Debido proceso.

Esta violación se concreta por cuanto a mi defendida no se le “comunicó previa y detalladamente de la imputación fiscal”, no se le dijo que fue lo que ocurrió, cual de los supuestos de la norma fue presuntamente violada, es decir no se le explicó de manera detallada y circunstanciada, si usó artificios o medios capaces de engañar y cuales fueron, tampoco como fue que sorprendió la buena fe de otro, ni cual fue el perjuicio ni quien ni quienes fueron las victimas del supuesto perjuicio. Pues el Ministerio Público se limita a señalar a “mas de 200 víctimas” y no habiéndose comprobado la comisión de delito alguno fue detenida ilegalmente y puesto a la orden del Fiscal del Ministerio Público, quien lo condujo ante el Juez, en franca violación al derecho a la Presunción de Inocencia, la presunción de Buena Fe, el derecho a la libertad, la cual manifiesta sus dudas, y presunciones en cuanto a la comisión del hecho punible y a la responsabilidad de mi defendido

Debe observar la Sala de la Corte de Apelaciones a quien le corresponda decidir el presente asunto, que es necesario expresar detalladamente el hecho imputado y que se menciona como delito, con todas sus características, formas y modos de comisión, instrumentando para ello la ADECUACIÓN Y SUBSUNCIÓN, pues esto esta íntimamente ligado al ordinal 1° DEL ARTÍCULO 250 DEL Código Orgánico Procesal Penal, relativo a LA ACREDITACION DE LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE-LA COMPROBACION PLENA DEL CUERPO DEL DELITO, que requiere la explicación de la situación de hecho o supuesto de hecho que alteró el mundo exterior.

Segundo Falta de Motivación.- Tal lo explicaré in extenso en este escrito, la recurrida incurre en el vicio de Inmotivación, al no expresar las razones de la decisión, ni la fundamentación jurídica en que basa las medidas accionadas mediante apelación, pues no basta una enunciación general de los hechos que se conocen, que es a lo que se contrae el auto de fecha 28 de julio de 2010, bajo la denominación de “RESOLUCIÓN JUDICIAL”, en la cual el tribunal se limitó a mencionar y reproducir las actas de entrevistas tomadas a las presuntas victimas, a lo que a secas y sin relaciona o analizar, le otorga el valor de “Elementos de Convicción”, así como a la reproducción del contenido de la normativa legal contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo todo análisis que conlleve el cumplimiento de la SUBSUNCIÓN, es preciso el fundamento y la motivación de los hechos y el derecho, lo cual a juicio de la juzgadora le genera certeza de que mis (sic) patrocinada se encuentra presuntamente involucrado en los hechos por los cuales se produjo su conducción a dicho despacho judicial, considerando igualmente que los hechos se adecuan al tipo penal precalificado como Estafa Continuada en perjuicio de “UNA GRAN CANTIDAD DE PERSONAS” a quienes ni siquiera identifica, con la gravedad que admite textualmente que la contratación lo fue con la empresa CONSORCIO DREAMAKERS C.A. que es una persona jurídica y por tal una abstracción jurídica incapaz de influir en las personas naturales, dado que el delito de marras para ser materializado debe serlo por una persona natural en contra de una persona natural, que son las que tienen capacidad de discernimiento, incurriendo con ello en una falta de técnica sustantiva en el mejor de los casos, y ello producto a la premura y falta de análisis en el cumplimiento del dispositivo contenido en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Otro (sic) circunstancia procesal muy grave lo constituye el hecho de la recurrida es presumir el peligro de fuga sobre la base del quantum de la pena. Observen los honorables magistrados a quienes le correspondan decir la presente apelación, que el Ministerio Público, solicitó de manera INFUNDADA E INMOTIVADA, LA APLICACIÓN DE LA Medida Privativa de Libertad, y el Juez, sin detenerse a estudiar el caso con la delicadeza que ello impone, sin más, concedió tal petición al Ministerio público (sic) en contra de mi defendida, ordenando por tal su Privación de libertad, ello sin explicar como es que los supuestos contenidos en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos, limitándose a sostener su grave e ilegal decisión en lo siguiente:

En cuanto a la pena probable, tenemos que el delito de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, establece una pena de Uno (1) a Cinco (5) años; aunado a ello estableciéndose (sic) la continuidad del mismo conforme a las previsiones del Artículo 99 del Código Penal, se indica el aumento de la pena de una sexta parte a la mitad, lo cual elevaría la pena a imponer

.

Ahora bien, si aplicamos la dosimetría penal a dicha sanción tenemos que en el peor de los caso, la pena a aplicar sería de cinco años, y con un aumento de la mitad de la pena a aplicar resulta SIETE AÑOS Y MEDIO, (7:1/2años), es decir siete (7) años y seis (6) meses, que esta muy lejos del limite de diez (10) años para aplicar la presunción legal contenida en el parágrafo primero artículo 251.

De manera que era obligatorio, no solo que el Fiscal del Ministerio Público fundamentara y motivara su solicitud de Prisión Preventiva, sino que el Juez ha debido motivarla también a tenor de lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y explicar de manera detallada y circunstanciada que deberá explicar razonadamente a cuales hechos específicos se refiere.

…omossis…

Violación de información a la imputada del hecho que le atribuye, pues tanto el Ministerio Público, como el Juez de la recurrida, señalan como infringido el Artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, pero no explican, no individualizan cual de los supuestos contenidos en la referida norma; tampoco explican de manera clara, explicita, detallada y circunstanciada, cual fue la conducta asumida por mi representado que se subsuma en el delito imputado.

Violación del Artículo. 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observen los honorables magistrados que corresponda el conocimiento de la presente apelación, que durante la audiencia de presentación se reclamo el hecho que el Ministerio Público trajo al acto ninguna de las evidencias que ni aun de manera presuntiva ate a A.C. con el delito investigado, ello a sabiendas que se trata de un INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO, materia Civil y /o Mercantil, mas nunca Criminal.

Pero más grave aun, ciudadana Juez, no están acreditados a los autos la existencia de los plurales, fundados y concordantes elementos de convicción que requiere el Artículo 250.2, del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar de que mi defendido ha sido autor o participe de un hecho punible, tampoco se acredito (sic) legal y debidamente la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, contraviniendo lo dispuesto en el Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena: (…)

La defensa observa

Que no existe la plena comprobación de la ocurrencia de un delito, (Cuerpo del Delito) y mucho menos que existan los plurales, fundados y concordantes elementos de convicción para que el Juez estime que concurren los requisitos que exige el Código Orgánico Procesal Penal, en su Artículo 250 que establece la procedencia de esta medida excepcional solo cuando que se acredite la existencia de:

Que entre otras cosas dice: (…)

Más adelante, al hablar del peligro de fuga, nos dice el Artículo 251: (…)

…Omissis…

En lo que respecta a las dos primeras exigencias previstas por el legislador en la norma antes transcrita (Artículo. 250) se evidencia que el Ministerio Público imputa el ciudadano A.C., la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA previsto en el Artículo 462 del Código Penal cuya acción penal para perseguirlo, no se encuentra evidentemente prescrita, y más aun, sobrepasa el limite impuesto por nuestras normas, la cual debe aplicarse en función del hecho y su gravedad.

En la sentencia No. 2.643 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1 de octubre de 2003 al expediente No. 03-2101, plantea las características de autonomía y variabilidad de las medidas cautelares al establecer que éstas pueden ser modificadas o revocadas en cualquier momento mediante una decisión interlocutoria ejecutable de inmediato, cuando el Juez estime que ha cambiado el estado de cosas que permitió el decreto, dada la característica de autonomía y “variabilidad” de dichas medidas y en vista de que a las mismas es aplicable cláusula “rebus sic stantibus”.

Ahora bien, es definitivamente cierto, que los delitos por los cuales se juzga a mi patrocinado, prevén una pena de prisión que en su límite máximo es de cinco (5) años, y que estableciéndose jurídicamente la continuidad del mismo conforme a las previsiones del Artículo 99 del Código Penal, que indican un aumento de la pena en una sexta parte a la mitad a la mitad (sic), lo que elevaría la pena, que en el presente caso no lleva a DIEZ (10) años, como lo prevé en una presunción juris tantum el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en principio y según la regla establecida en el mencionado artículo 251, no debería estimarse que existe peligro de fuga en el presente caso, porque no se da el extremo legal de la PRESUNCION LEGAL, que en su caso (negado en esta investigación) y como se dijo antes se constituye en una presunción Juris tantum que admite prueba en contrario, lo que negaría Ipso Facto la posibilidad de una medida que sustituya la privación de libertad, más por el contrario la hace procedente de oficio.

Sin embargo, al no ser esta una presunción erga omnes, es de señalar que existen circunstancias adicionales que debieron y deben ser valoradas y que a continuación se mencionan:

En primer lugar, A.C., hoy sometido a restricción de libertad, es Padre de familia de dos (02) menores hijos (11 y 9) en etapa de educación primaria, nunca fue señalado por ninguno de los denunciantes, no fue detenido in fraganti delito, se dedica a una actividad comercial lícitamente establecida, es un empresario honesto.

De acuerdo a la fundamentación tanto de hecho como de derecho realizada; es por lo que muy respetuosamente solicitamos a esta Corte de Apelaciones como Tribunal Colegiado garantista de los derechos fundamentales del hombre, se sirva Revocar la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre A.C., y otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa, como sería la presentación periódica a este despacho o al despacho que se designe, para lo cual anticipadamente se compromete nuestro defendido a darle fiel y exacto cumplimiento a las obligaciones que a bien tenga imponerle este Tribunal, conforme a los Artículos 257 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo que puede observarse que el Juez de la recurrida también incurrió en una errónea interpretación de la norma contenida en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y del derecho a aplicar, pues omitió todo análisis de dicho Artículo. Pero más grave aun, la Juez de la recurrida dio (sic) por sentado y sin ver ninguna evidencia, sin examinar, sin que nadie la (sic) mencione en autos, sin ningún elemento de convicción ni siquiera a título indiciario o de sospecha, que se había configurado el delito, y que se trata de una especie de TERRORISMO POLICIAL Y JUDICIAL, pues no existe a los autos una experticia contable, no se ha probado el dolo, los artificios engañosos, que científicamente de por sentado dicha afirmación, ni aun a manera de prueba de orientación o certeza, no existe nada sino la incriminación fiscal sin base fáctica.

Ahora bien con base en lo anterior denunciado de manera especifica la violación del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que exige que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, así como que se acredite la existencia de fundado(s) elemento(s) de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

La Juez a-quo no motivó los elementos previstos en el artículo 250 de la mencionada Ley Penal Adjetiva, a los fines de determinar la procedencia de la referida medida de coerción personal; y debe observar la Sala, que ciertamente como lo he venido señalando, la Juez de Instancia fundamentó en el respectivo auto del 28 de Julio de 2010, el numeral 2 del artículo 250 de la mencionada Ley Penal Adjetiva, relacionada con los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha participado en la comisión del ilícito investigado.

A saber, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece: (…)

…Omissis…

Asimismo, es necesario destacar, que conforme el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución judicial fundada, que se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados; vale decir, que se trata de medidas de naturaleza estrictamente judicial, que dicta el juez en ejercicio de su función jurisdiccional, mediante resolución fundada, esto es, motivada con expresión de las razones de hecho y derecho que a su juicio hagan procedente la medida.

En relación al numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere la necesidad que surjan fundados elementos de convicción para considerar que mi defendido ha sido autor o partícipe del ilícito presuntamente perpetrado; deberá observar la Sala, que el Juez en Función de Control como despacho saneador, no explicó la relación de causalidad, que debe existir entre el sujeto activo y el hecho típico que se dice ocurrió, es decir, el fundamento serio para considerar que el ciudadano A.C., ha estafado a persona alguna, delito este perseguible por la vía del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, pues no ha sido demostrado hasta este momento procesal ni la comisión del delito y mucho pero mucho menos la participación de mi defendido en la comisión de los hechos en cuestión.

Esta opinión de Control de Instancia se encuentra reforzada por lo establecido en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: (…)

Ahora bien, evidenciada como ha sido la inmotivación de la decisión dictada por el a quo, en virtud de no haberse establecido el respectivo fundamento relacionado a al presunta y razonable participación de mi defendido en el hecho precalificado por el Ministerio Público, tal como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe estimar esta Sala Colegiada, que el pronunciamiento proferido por la (sic) Juzgado 9° en Función de Control, relacionado con la medida de coerción personal dictada, ha sido dictada con inobservancia de las formas y condiciones prevista en el referido artículo 25º de la Ley Penal Adjetiva.

Por tal motivo, el fallo dictado relacionado con la Medida Privativa de Libertad es susceptible de nulidad absoluta, por cuanto el Legislador expresamente ha señalado que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad tal como lo refiere el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo al principio general referido en el artículo 190 ejusdem, que indica que no podrán ser aprendidos para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en la Ley procedimental, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Nulidad Absoluta del pronunciamiento vinculado con la Medida de Privación de Libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse motivado el numeral 2 de dicho artículo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 en relación el artículo 191 ambos de la Penal Adjetiva.

Adicionalmente y por cuanto corresponde a los jueces de Control hacer respetar las garantías procesales a los fines de obtener una tutela judicial efectiva, y entre otras atribuciones decretar las medidas de coerción personal que fueren pertinentes, y siendo que tales medida (sic) como lo he sostenido en este escrito deben estar debidamente fundadas, solicito con apoyo en lo dispuesto en Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso que lo procedente es ordenar que un Juez en Función de Control distinto al que dictó la decisión recurrida, en una (sic) lapso perentorio, proceda a la celebración de una nueva audiencia Oral para oír a la (sic) imputado y después de oído se pronuncie en relación a la acreditación del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a los Fundados Elementos de Convicción necesarios para determinar si la (sic) imputado en los hechos que expusieron lo funcionarios aprehensores y por ende señalar si existen elementos para apreciar el peligro de fuga o de obstaculización por parte de la (sic) imputado, pues es evidente que me asiste la razón, al considerar que ciertamente no se encuentran llenos los extremos exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, qué dio origen a tan grave medida privativa de libertad acordada a mi defendido por la Juez 9° en Función de Control es esta Circunscripción Judicial, por lo que evidencia, que, ciertamente debe decretarse la Nulidad Absoluta de la medida dictada por haberse proferido con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el numeral 2 y consecuentemente el numeral 3 del artículo 250 ibídem. En consecuencia pido con apoyo en lo dispuesto en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el tercer aparte de la mencionada disposición legal, se decrete el cese inmediato (sic) de la referida Medida Privativa de Libertad dictada por el Juez 9° de Primera Instancia en Función de Control.

Del Acta Policial se observa que con la detención concurrieron una serie de violaciones a derechos constitucionales de mi patrocinado que alegadas en la Audiencia de presentación hubo de ser anulada dicha Acta de Aprehensión por el Juez de la recurrida.

Observen los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que en el Acta Policial, se advierte que a nuestro patrocinado se le detuvo ante un tumulto y clamor público, lo que es enteramente falso, pues fue detenido en la sede policial cuando atendió el llamado de su esposa, sin orden de aprehensión, se le realizó una revisión corporal no localizando nada de interés Criminalístico, lo que viene a viciar el procedimiento, por violación de la Garantía Constitucional consagrada en el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no fue sorprendido in fraganti delito, considerando que nuestra legislación adjetiva ha definido el delito flagrante como: (…)

De lo que se infiere que según la descripción de los hechos realizados por el Ministerio Público con relación al ciudadano A.C. estamos muy lejos de una detención en flagrancia; adicionalmente no se le sorprendió a poco de haber cometido hecho alguno, no le incautaron instrumentos, signos, señales u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es autor, en el delito de Estafa continuada, previsto y sancionado en el Artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal.

Al no estar dados los extremos de Ley, se incurre en violación Constitucional que hace procedente la declaratoria de Nulidad del procedimiento y de la detención de el ciudadano A.C..

Hubo un error en la detención u ello salta a la vista, ello porque el imputado ha hecho del conocimiento la representación fiscal y al propio Tribunal de la Primera Instancia lo que pasó ese día, pero por si fuera poco, consta a los autos, que ante la llamada policial, se presentó voluntariamente al llamado de la autoridad, quien nunca le imputó o señaló, siquiera como sospechosa (sic) y mas por el contrario resultó detenido.

En conclusión A.C., NO FUE DETENIDO INFRAGANTI DELITO.

…Omissis…

Solo de dos maneras puede privarse de la libertad: (Artículo. 44.1 C.N. y 248 C.O.P.P): en flagrancia o por orden judicial. En el primer supuesto, si por el criterio fiscal está bien esclarecido el hecho sería innecesario seguir investigando y solicita sea aplicado el procedimiento abreviado. En el mismo caso de flagrancia podría el Ministerio Público considerar que deben continuar las diligencias de investigación y pide se tramite por el procedimiento ordinario. En cualquiera de las hipótesis puede pedir una medida de coerción personal, en particular el primero, ya que se cumplen los dos primeros requisitos del 250 Código Orgánico Procesal Penal.

Supuestos que definen el delito de flagrancia: T.S.J. Sentencia N° 2580 del 11-12-2.001, Sala. Const. Ponencia de (sic) Dr. J.E.C.R.

…Omissis…

No existe ningún testigo, ni un solo testigo fiscal o policial, que corrobore las circunstancias en que fuere detenido mi defendido y a decir del Acta Policial la misma fue acomodada a los intereses de los investigadores, torciendo a su antojo el curso y ritmo de la justicia, pero de igual modo, lo allí reseñado en nada compromete su responsabilidad penal, pues como lo dijeron en forma conteste tanto los funcionarios aprehensores que al realizarse la inspección corporal no le localizaron nada de Interés Criminalístico, y más por el contrario es fácil deducir que los funcionarios aprehensores realizan la detención de A.C. en un exceso policial influenciado por lo grave de la infundada denuncia de la (sic) personas que se consideran victima, o por el TERRORISMO POLICIAL que dicho sea de paso muchas de ellas no han cumplido con términos de contrato, y a otras se les hizo la devolución de sus aportes.

Para esta defensa tanto la requisa a la persona de la imputada y su posterior detención, son arbitrarias, pues fueron realizadas saltando y obviando todo el ordenamiento legal relativo a la actuación policial y al ejercicio de la policía de investigaciones, se violentaron flagrantemente los dispositivos legales contenidos en los Artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 205, del Código Orgánico Procesal Penal, tanto la requisa como la detención están afectadas de nulidad absoluta, pues no se le advirtió el motivo de la sospecha y el objeto buscado, no se le pidió su exhibición, hubo entonces una extralimitación en la actividad de los funcionarios actuantes que vicia el procedimiento, y que convierte la detención en Ilegal, siendo así estamos ante una PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, y habiéndose denunciado tan grave hecho al Juez de la recurrida ésta más bien convalido con su decisión un acto que a todas luces resulta inconvalidable por estar inficionado de nulidad absoluta insalvable siquiera con la jurisprudencia aludida como fundamento, pues aparte de estar siendo mal aplicada e interpretada, se establece como un falso piso jurídico para el fin de violaciones que cometen los funcionario (sic) policiales, respaldados por el Ministerio Público, y mas grave por los jueces de control.

…Omissis…

En este mismo orden de ideas, impugno la decisión del Tribunal, mediante la cual consideró comprobado que se ha cometido un delito, así como que la responsabilidad penal de mi defendida está, comprometida en el supuesto de hecho, pues hasta la presente fecha no obstante la investigación ya lleva tiempo, solo se presume la existencia de un delito, al punto que el A-Quo ordenó realizar diligencias tendientes a demostrar el cuerpo del delito, cuando dijo lo siguiente:

En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario; este tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines de que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar acto conclusivo respectivo.

También existe ausencia de elementos, de convicción que hagan presumir la participación de mi defendida en los hechos que se investigan, ya que el único elemento insuficiente también indiciadamente, lo representa el Acta Policial, por cuyo motivo niego que estén dados los extremos consagrados en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este argumento esta fundamentado en el contenido del Acta Policial que para nada compromete la responsabilidad penal de mi defendido y más por el contrario lo exculpan de cualquier tipo de relación o responsabilidad con delito alguno.

…Omissis…

…CAPITULO TERCERO

DE LA APELACIÓN

Formalmente apelo de la decisión dictada en la audiencia del día 28 de Julio de 2010, por el Tribunal Cuadragésimo Primero (sic) en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relacionada con mi defendido, ciudadano A.C., contra quien el mencionado Tribunal admitió la pre-calificación jurídica dada por el Fiscal 123° del Ministerio Público, quien imputo (sic) a A.C. el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal y decretó en su contra las (sic) Medida Privativa de Libertad, no obstante declaró con lugar el pedimento Nulidad de la aprehensión y otros argumentos de la defensa, lo que se constituye en una restricción a los derechos fundamentales de A.C., como lo son, la presunción de inocencia, la presunción de Buena Fe, el derecho a la libertad y al libre tránsito y deambulación, el Debido Proceso, de la Defensa y el de la Tutela Judicial Efectiva, impugnación que hago conforme a los Artículos 447.4, 447.5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta concordancia con lo dispuesto en el Artículo 7.1, 7.4, 7.6 y Artículo 81, 8.2, y 8.2.h de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y Artículo XIII, XIV, XV Y XVI de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

…Omissis…

CAPITULO CUARTO

LA INMOTIVACION

La Inmotivación de Auto que Decreta la admisión de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, así como la Inmotivación del decreto de la Medida Privativa de Libertad, que devoró en perjuicio del ciudadano A.C., ya que dicha decisión adolece del vicio de Inmotivación, vicio este que afecta los derechos y garantías de mi defendida, conforme al régimen jurídico establecido en la actual Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal.

Basta la lectura más desprevenida de la decisión recurrida para constar que el Tribunal de Control no expuso una sola palabra que comportara el análisis, examen o estudio, aunque sea minúsculo, acerca de por qué consideró que estaba plenamente comprobada la comisión de un hecho punible y en especial los pre-calificados por el Ministerio Público como delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal e inmotivadamente admitidos por el Juez de Control y mucho menos que existan fundados, plurales y concordantes elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de A.C., cuando por el contrario, que desdice lo apreciado por el Tribunal, es decir en el Acta Policial no consta que se haya cometido delito y mucho menos que mi representado sea responsable penalmente.

Y no obstante ello el Tribunal en su recurrida sin “fundamentar” y/o motivar tan grave decisión a (sic) ordenado mantener PRIVADO DE SU LIBERTAD del ciudadano A.C..

Obviando de manera plena y absoluta el contenido de los Artículos 173 y 250, del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa se pregunta

- Cual es el elemento de convicción que compromete la responsabilidad penal de mi patrocinada con los hechos expuestos en el Acta Policial y en las Actas de Entrevista?

- Porque el Ministerio Público, ni el Tribunal dijo cual fue la conducta especifica asumida por el que lo ate o relacione con los supuestos delitos?

- Porque el Tribunal no consideró el dicho del ciudadano A.C., quien ha venido manifestando que es inocente de lo que se le imputa?

- Porque no fue debidamente argumentada y expresada en la decisión?

Una medida privativa de libertad no puede ser dictada en contra de una persona cuando se presuma o sospeche, que esta ha cometido un delito, es necesario pues la comprobación plena de la ocurrencia de la situación fáctica necesariamente subsumible en la normativa penal citada por el Ministerio Público y antes contenida en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal en su Artículo 182, bajo la figura de la Plena Comprobación del Cuerpo del delito, lo que indica que tal extremo es de vieja data y de obligatorio cumplimiento.

…Omissis…

No explicó el Ministerio Público al Juez de la recurrida, en su escrito de presentación del ciudadano A.C., como es que está comprobada la comisión de un hecho punible, tanto el Ministerio Público, como esta defensa y el propio Tribunal, dichos en el conocimiento del Derecho Penal Sustantivo, sabemos que no existió delito alguno, toda vez que consta en autos que mi defendido haya Estafado a persona alguna, y no sabemos de donde saca el Ministerio Público y la Juez de la recurrida la comisión del delito y la imposición de dicha medida no es proporcional al daño causado, que dicho sea de paso, no hubo daño, lo que hay hasta la presente fecha es un Incumplimiento de Contrato, en los cuales no ha participado n (sic) mi representado, y así se desprende de las diferentes Actas de Entrevistas, ello aunado al hecho de que la (sic) imputado se declara inocente, no posee antecedentes ni prontuario policial (conducta predelictual) es por ello que sostengo que el decreto de las medidas privativa de libertad, no tienen ningún fundamento o asidero lógico ni jurídico y así debe observarlo esta alzada en su decisión.

…Omissis…

La defensa considera importante insistir en la tesis de la Inmotivación de las decisiones y sobre las consecuencias de ese vicio, por ser violatorio del derecho a la defensa y del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, contemplado en los Artículos 49, numeral “1” y 26, primer párrafo, de la Constitución. En tal sentido, hay que decidir que la motivación no es solo un deber del Juez con el que justifica jurídicamente sus decisiones, sino también una garantía que excluye la arbitrariedad.

…Omissis…

En efecto en la oportunidad de la audiencia de presentación se solicitó la L.P. del ciudadano A.C., sobre la base de no haber quedado plenamente comprobado que él haya cometido un hecho punible, sí como por el hecho de que no expreso el Ministerio Público, ninguna circunstancia que asocie o relacione a A.C., con algún hecho punible

…Omissis…

Es por ello y en aplicación de Artículos 125.5; 280; 281 y 282, del Código Orgánico Procesal Penal, y 131, 253 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal pido declare la nulidad del fallo recurrido.

La Juez de la recurrida valoró en su fallo el ACTA POLICIAL para acreditar responsabilidad penal, contradiciendo la propia Doctrina establecida por el Ministerio Público, toda vez que Las Actas Policiales no son documentos stritu sensu, ya que no preexistían a los hechos investigados.

…Omissis…

CAPITULO SEXTO

CONSIDERACIONES

DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS.

…Por todo lo antes expuesto, que la decisión que nos ocupa esta viciada de NULIDAD ABSOLUTA, en franco desacato a los extremos contenidos en el (sic) Artículos 173 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y afecta el Debido Proceso previsto en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ello afecta de Nulidad Absoluta y así pido sea declarado con los efectos del Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y ante el desorden procesal denunciado, es que pedimos a usted declare CON LUGAR la presente apelación.

…Omissis…

PETITORIO

Como fundamento de la fundamentación precedente y las disposiciones jurídicas citadas y muy especialmente en interés de A.C., que el presente Recurso de Apelación sea declarado Con Lugar y que en la definitiva se pronuncie por lo siguiente:

1°.-) Declare la Nulidad Absoluta del Fallo Impugnado.

2°.-) La REVOCATORIA de la Medida Privativa de Libertad dictada el día 28 de julio de 2010 por el Juzgado NOVENO Primero (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra mi defendido, ciudadano A.C., por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal.

3°.-) Como consecuencia de la REVOCATORIA que se decrete, se ordene la L.P. de el ciudadano A.C., ampliamente identificado en autos.

Por último pido que en caso de advertir cualquier vicio en la sustanciación del presente procedimiento, se sirva declararlo de oficio todo conforme a lo establecido en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, me reservo el derecho de fundamentar más in extenso el presente recurso de apelación.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 4 al 10 del presente cuaderno de apelación, Audiencia de Presentación realizada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, en la cual dicto los siguientes pronunciamientos:

“…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación del Ministerio Público, respecto al delito de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, este Tribunal acoge la misma la cual puede cambiar a lo largo del curso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad efectuada por el Ministerio Público, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, es decir nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad el cual no se encuentra prescrito por lo reciente de su comisión, así mismo se evidencia de las actas los fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que nos ocupa, tales como acta policial de aprehensión de fecha 26/07/2010 cursante al expediente practicada por efectivos adscritos a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, así como las demás actuaciones cursantes en el expediente tales como las entrevistas rendidas por las victimas ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas las cuales constan a la pieza 1 del expediente así como la declaración de la imputada Arteaga Monica quien manifestó que labora en la empresa hace ocho años no en forma directa, de igual forma el acta de entrevista rendida por el ciudadano R.A.R., P.T.E.d.C., Zambrano Yusti Ezequiel, Betancourt Alexis, B.P.C., así como documentación anexa en el expediente con lo cual considera este Juzgado lleno el extremo a que hace referencia el numeral segundo del artículo 250 del mencionado Código , así mismo se presume el peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado por cuanto es un delito cometido de manera continuada con multiplicidad de víctimas, esto conforme a lo establecido en el artículo 251 numeral tercero ejusdem; de igual forma en cuanto al contenido del articulo 252 considera esta sede judicial cumplidos los numerales primero y segundo pues se presume que los imputados de autos pudieran destruir, modificar u ocultar elementos de convicción e influir en los dichos de las víctimas que depongan en el proceso de investigación, por lo que en consecuencia se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos M.J.A.G., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 10/02/1976¿7, de 33 años de edad, estado civil soltera, profesión u oficio Diseñadora de Modas, hija de Del valle J.G. (v) y A.A.A.T. (v) residenciada en la Urbanización Nueva Casarapa, Sector Los Portales, casa C5-95, Guarenas, Estado Miranda, teléfono 0414-3722565/0212-8986679, titular de la Cédula de Identidad Nro V 13.486.810,y CAICEDO ALEJANDRO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 29(08/1968, de 42 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Comerciante, hijo de C.C.C. (f) y O.G. (v) residenciado en la Urbanización Nueva Casarapa, Sector Los Portales, casa C5-95, Guarenas, Estado Miranda, teléfono 0414-3722565/0212-8986679, titular de la Cédula de Identidad Nro V-6.290.204, conforme a lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numeral 3 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina para la ciudadana Arteaga Guerra Mónica y el Internado Judicial Yare para el ciudadano A.C., lugares en los que permanecerán detenidos a la orden de este Juzgado de Control.

Asimismo corre inserto a los folios 11 al 23 fundamentación de la Audiencia en la cual se basó en lo siguiente:

…Omissis…

“IV

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Ministerio Público en el desarrollo de la Audiencia Oral le imputó a los ciudadanos ARTEAGA GUERRA M.J. y CAICEDO ALEJANDRO, el tipo penal de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, precalificación esta que fue acogida por esta Juzgadora; ahora bien, a lo fines de fundamentar la procedencia de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, se estima lo siguiente:

Establece el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, establece lo siguiente:

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad, del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de Convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro o de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Todos los componentes fácticos precedentemente expuestos son traídos como elementos de convicción procesal, en la presente causa y generan una certeza en esta Decisora que los ciudadanos ARTEAGA GUERRA M.J. y CAICEDO ALEJANDRO se encuentran presuntamente involucrados en los hechos por los cuales se produjo su presentación ante la autoridad Judicial, el cual se adecuó al tipo penal de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, en perjuicio de una gran cantidad de víctimas, toda vez que los mismos, a través de la empresa CONSORCIO DREAMAKERS, C.A., se encargaban de la captación de clientes a través de distintos medios de comunicación, ofreciendo la aprobación de créditos para la adquisición de diferentes bienes, siendo que en muchos de los casos, las personas cancelaban una determinada cantidad de cuotas, y luego de transcurrido el tiempo, no obtenían respuesta positiva sobre lo contratado y en casos en los cuales resultaron adjudicados, a pesar de transcurrir el tiempo que se estableció en el contrato, no se les otorgaba el crédito respectivo, y tampoco se les devolvía el dinero, a pesar de haberlo solicitado.

En el caso que nos ocupa, los hechos tienen su origen aproximadamente desde el año 2006, oportunidad desde la cual se ha venido realizando el ilícito de manera continuada, y ello se desprende de las deposiciones que realizaran las víctimas ante el órgano policial, quienes manifestaron diferentes fechas de contratación con la empresa Consorcio DREAMAKERS, C.A., por tanto no es factible hablar de prescripción de la acción penal, para este delito, y está activo en la etapa de investigación a los fines que el Ministerio Público recabe todos los elementos que estime necesarios para el esclarecimiento del hecho y acreditar o descartar la responsabilidad de los imputados.

Es conveniente ponderar las circunstancias del caso en concreto y consecuentemente realizar el examen del principio de proporcionalidad, por tanto debe valorarse lo siguiente:

1.- La Gravedad del Delito.

2.- Las Circunstancias en que se cometió el delito.

3.- La Pena probable

En cuanto a la gravedad del hecho cometido se refiere a ponderar el desvalor objetivo de la conducta y el desvalor subjetivo del resultado, en el presente caso los ciudadanos CAICEDO ALEJANDRO y ARTEAGA GUERRA M.J., han sido imputados por la Fiscalía 123° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, en perjuicio de una multiplicidad de víctimas, quienes vieron afectado su patrimonio económico en virtud del contrato que suscribieron con la empresa CONSORCIO DREAMAKERS, C.A., sin que obtuvieran respuesta alguna de los créditos que solicitaron y menos aún la devolución de su dinero.

En relación a las circunstancias de comisión del hecho, se evidencia que se ha constatado hasta la presente fecha, la captación de clientes por parte de la empresa denominada CONSORCIO DREAMAKERS, C.A., a través de diferentes medios de comunicación, así como los contratos realizados con estas personas, verificándose por intermedio de las entrevistas rendidas por las presuntas víctimas, que suscribieron contratos para la obtención de créditos, quienes realizaron la cancelación de cuotas mensuales e incluso realizaron adelantos a los fines de obtener la adjudicación más rápido, y hasta la presente fecha se constata el incumplimiento por parte de la mencionada empresa en lo acordado, aunado a ello se observa de las actuaciones que el ciudadano A.C., funge como Presidente de la empresa señalada y si bien es cierto que respecto a la ciudadana ARTEAGA GUERRA M.J., no se ha constatado hasta la fecha, que la misma forma parte de la directiva de la empresa CONSORCIO DREAMAKERS, C.A., no puede obviarse que la misma es cónyuge del prenombrado ciudadano y que la misma manifestó en acta de entrevista rendida ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalística, en fecha 01-07-2010, que desde hace ocho (08) años labora en dicha empresa, pero no en forma directa y a partir del mes de Mayo del año en curso comenzó a laborar directamente con la misma; en este sentido se observa de las actuaciones que los presuntos hechos cometidos por los imputados han afectado el patrimonio económico de una gran cantidad de personas, quienes confiaron en la empresa para realizar la inversión de su dinero y obtener créditos para la obtención de diferentes bienes, sin que hubiesen obtenido respuesta alguna respecto a la aprobación de dicho crédito y menos aún se les devolvió su dinero, a las personas que así lo requirieron.

En cuanto a la pena probable, tenemos que el delito de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, establece una pena de Uno (1) a Cinco (5) años; aunado a ello estableciéndose la continuidad del mismo, conforme a las previsiones del artículo 99 del Código Penal, se indica el aumento de la pena de una sexta parte a la mitad, lo cual elevaría la pena a imponer.

Ahora, bien a los fines de evaluar el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Juzgadora que se presume peligro de fuga y de obstaculización, sobre la base de los siguientes elementos:

Peligro De Fuga, en el desarrollo de la audiencia se estimó que se da el supuesto previsto en el artículo 251, en su numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual considera necesario quien aquí decide, traer a colación una cita parcial del artículo indicado:

Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta especialmente las siguientes circunstancias:

(...omissis…)

3. La magnitud del daño causado.

En el presente caso, se evidencia la admisión por parte de este Juzgado de la precalificación que de los hechos realizó el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal; en este sentido de las actuaciones se desprende que el hecho cometido es en perjuicio de una multiplicidad de víctimas, quienes resultaron afectadas en su patrimonio económico en virtud de la contratación que efectuaron con la empresa Consorcio DREAMAKERS, C.A., y delo cual no obtuvieron respuesta alguna, sin que se les hubiese devuelto el dinero invertido a los que así lo solicitaron.

Peligro de Obstaculización, igualmente estimó este Juzgado en la audiencia realizada que se configuran los supuestos establecidos en el artículo 252, en sus numerales 1 y 2, por lo cual considera adecuado esta juzgadora, hacer una cita del mencionado artículo:

ART. 252.—Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En el presente caso, se observa que conforme a la investigación que se adelanta, faltan elementos por recabar, a los fines que el Ministerio Público, presente su acto conclusivo, y en este sentido, se presume que los imputados pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción e influir en los dichos de las víctimas, así como las personas que prestaban sus servicios en la empresa CONSORCIO DREAMAKERS, C.A., y que deban deponer en el transcurso de la investigación y el proceso, haciendo que estos se comporten de manera desleal o reticente, produciéndose como consecuencia que se ponga en riesgo la investigación, así como la finalidad del proceso que no es otra que la búsqueda de la verdad.

Analizados como han sido los supuestos fácticos y jurídicos, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar como en efecto se hizo, la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos: M.J.A.G., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 10/02/1976¿7, de 33 años de edad, estado civil soltera, profesión u oficio Diseñadora de Modas, hija de Del valle J.G. (v) y A.A.A.T. (v) residenciada en la Urbanización Nueva Casarapa, Sector Los Portales, casa C5-95, Guarenas, Estado Miranda, teléfono 0414-3722565/0212-8986679, titular de la Cédula de Identidad Nro V 13.486.81 y CAICEDO ALEJANDRO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 29(08/1968, de 42 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Comerciante, hijo de C.C.C. (f) y O.G. (v) residenciado en la Urbanización Nueva Casarapa, Sector Los Portales, casa C5-95, Guarenas, Estado Miranda, teléfono 0414-3722565/0212-8986679, titular de la Cédula de Identidad Nro V-6.290.204, al considerar llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 y 251, numeral 3 y el artículo 252, en sus numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por todas las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano M.J.A.G., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 10/02/1976¿7, de 33 años de edad, estado civil soltera, profesión u oficio Diseñadora de Modas, hija de Del valle J.G. (v) y A.A.A.T. (v) residenciada en la Urbanización Nueva Casarapa, Sector Los Portales, casa C5-95, Guarenas, Estado Miranda, teléfono 0414-3722565/0212-8986679, titular de la Cédula de Identidad Nro V 13.486.81 y CAICEDO ALEJANDRO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 29(08/1968, de 42 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Comerciante, hijo de C.C.C. (f) y O.G. (v) residenciado en la Urbanización Nueva Casarapa, Sector Los Portales, casa C5-95, Guarenas, Estado Miranda, teléfono 0414-3722565/0212-8986679, titular de la Cédula de Identidad Nro V-6.290.204, al considerar llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 y 251, numeral 3 y el artículo 252, en sus numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 31 de agosto de 2010, el ABG. L.J.H.H., en su carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso escritos de contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:

En relación a la contestación al recurso de apelación interpuesto relacionado con la ciudadana M.J.A.G.:

…FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO

I

Como punto previo antes de comenzar el análisis de ka oposición al recurso interpuesto, debemos tener presente en cuanto a la nulidad de la detención señalada por la Defensa del imputado de autos, que es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 526, de fecha 9 de Abril de 2001, lo siguiente: (…)

De este forma, si bien es cierto que la aprehensión de la ciudadana M.J.A.G., no se realizara en atención a las pautas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esa actuación irrita por parte de los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, no impide que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control emita un pronunciamiento sobre la idoneidad y necesidad de la aplicación de una medida de coerción personal, ya que tal y como lo ha expresado la Sala Constitucional, esa violación “…no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional…”

En este sentido, solicito que sea declarada Sin Lugar la solicitud de la defensa, en virtud que la decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad de la ciudadana M.J.A.G., no ha producido violación alguna sobre sus derechos constitucionales y se encuentra plenamente ajustada a la interpretación que ha dado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre éste particular.

II

En segundo lugar que el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció sobre la procedencia de la medida cautelar sobre la imputado (sic); éste acto, es clasificado en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 173, como un auto fundado:

…Omissis…

Con relación a la decisión a través de la cual se decreta la privación de la libertad de una persona, esta debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (…)

En la decisión de fecha 28 de julio de 2010, se aprecia como la Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, justifica de forma clara, concisa y detallada, la existencia de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de M.J.A.G. y más allá de eso, explica detalladamente las razones por las cuales estima que concurre los elementos que configuran la presunción del peligro de fuga y de obstaculización, lo cual consta de los folios doscientos sesenta (260) al doscientos setenta (270) de la segunda pieza del expediente.

…Omissis…

En virtud de lo antes expuesto, considera quien aquí suscribe, que la decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad de la ciudadana M.J.A.G., cumple a cabalidad con la exigencia de motivación que exige el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe ser declarada Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto.

III

Conforme al contenido de los Artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, se consagra el principio de juzgamiento en libertad, que establecen lo siguiente:

…Omissis…

Estas normas consagran el Derecho Constitucional a la Inviolabilidad de la L.I., no obstante, este derecho no es de carácter absoluto ya que por disposición expresa de nuestros Constituyentes, éste derecho posee ciertas restricciones. Estas restricciones se encuentran reguladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el Titulo VIII del Libro Primero, el cual regula la aplicación de las Medidas Cautelares en el P.P..

Siendo así, las medidas cautelares como excepción al principio de inviolabilidad de la l.i., persiguen dentro del p.p. que la pretensión del Estado (ejercida a través del Ministerio Público), mediante la cual solicita una sanción para una persona determinada, por existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en un hecho punible determinado, no queda ilusoria, ya sea porque el mismo evada la persecución penal o porque el mismo intervenga en el proceso, violentando las fuentes de prueba existentes (obstaculizando el proceso de investigación o la intervención de los medios de prueba en el juicio oral y público), por lo que se encuentra plenamente justificada, la necesidad de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, del imputado de autos y no puede de esta forma considerarse, que nos encontramos ante una violación a la l.i..

Sobre esta (sic) particular la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en la Sentencia N° 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, que:

…Omissis…

Así mismo, en fecha 1 de abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 492, expreso en sintonía con lo anterior lo siguiente:

…Omissis…

De lo anterior podemos concluir que la limitación al derecho a la l.i. a que es sometido el imputado en el p.p., de modo alguno se convierte en un acto violatorio del texto constitucional, ya que a los fines de garantizar la realización de los f.d.p., se hace necesaria la aplicación de la prisión preventiva, como medio cautelar.

Y esta necesidad en la aplicación de la medida cautelar, debe ser valorada por el Juez, en cuyo caso debe determinar, en primer lugar, si la aplicación de la prisión preventiva es idónea, es decir, si la misma efectivamente puede garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba, de tal forma que no se llegue a la verdad material; en segundo lugar, debe determinar si la aplicación de la medida es necesaria, en cuyo caso el Juez debe verificar si existen otras medidas cautelares, pero que sean igual de efectiva para garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba, de tal forma que no se llegue a la verdad material; en tercer lugar, debe en el caso concreto ponderar los intereses en conflicto, es decir, por un lado la realización de la justicia en el caso particular y la intervención de la libertad del imputado por el otro, para determinar si la prisión preventiva es proporcional en sentido estricto.

Adicionalmente para su otorgamiento, el Juez debe verificar la coexistencia de tres elementos, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; en tercer lugar, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación , teniendo como objeto la “…necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación” (SIC) la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006).

…Omissis…

En la causa que nos ocupa, estos elementos afirmativos sobre la presunta responsabilidad de la imputada, son en principio:

Entrevista tomada a los ciudadanos M.D.P.B.R., J.R.R.T., C.C.B.P., KLECSI B.B.L., J.E.Z.E., A.R.R., E.D.C.P.T., F.J.A.O., D.M.M., L.B.S.L., J.E.M.M., D.R.T.M., L.M.S.R., I.R.M.C., Á.P.G.G., quienes a su vez consignaron los respectivos soportes contractuales, que demostraban su relación con el Consorcio Dreamaker´s, inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-30973859-3, acreditándose de esta forma el hecho punible atribuido.

Sin embargo, se desprende de las actas que componen el presente caso, que están perfectamente identificadas las siguientes víctimas:

I) Víctimas relacionadas con la adquisición de viviendas: (…)

II) Víctimas relacionadas con la adquisición de vehículos: (…)

III) Víctimas relacionadas con el otorgamiento de préstamos personales: (…)

Por lo anterior, a criterio de este Despacho Fiscal, nos encontramos ante la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, el cual se ha cometido (en principio), en perjuicio de las cuarenta y res (43) víctimas, hecho éste que constituye un concurso real de delitos, a tenor de lo establecido en el artículo 88 ejusdem, ya que se trata de personas distintas y de modalidades de contratación diferentes (contratos relacionados con la adquisición de viviendas, vehículos y el otorgamiento de préstamos personales).

Esta tesis del concurso real de delitos, hace que la pena atribuible a la ciudadana M.J.A.G., puede acceder de los diez (10) años, lo que acredita la presunción de peligro de fuga por la pena a imponer en el caso concreto.

Así mismo, las víctimas quedaron afectadas patrimonialmente en principio por una cantidad estimada (según las entrevistas tomadas a las víctimas), en más de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00), por lo que de quedar en libertad la ciudadana M.J.A.G., posee los medios económicos capaces de procurarse la evasión de la aplicación de la justicia y de esta forma, quedar ilusoria la pretensión punitiva del Estado y la posibilidad de la reparación del daño causado a las víctimas, configurándose de esta forma la presunción de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado.

Por lo antes expuesto, quien aquí suscribe considera, que están dados los supuestos que motivan la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad en contra de la ciudadana M.J.A.G., por lo que solicito se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad de conformidad con los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 primero (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesta.

PETITORIO

En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Abogado A.Y., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.117, en su carácter de defensor de la ciudadana M.J.A.G., titular de Cédula de Identidad N° V-13.486.810, en contra de la decisión de fecha 28 de Julio de 2010, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad; SEGUNDO: Ratifique la decisión de fecha 28 de Julio de 2010, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, de la ciudadana M.J.A.G..

Ahora bien, en relación al recurso de apelación relacionado con el ciudadano A.C., el Representante del Ministerio Público, interpuso escrito de contestación en los siguientes términos:

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

A.e.c.d. los artículos 175, 433, 435, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se llega a la conclusión, tal y como lo establece la doctrina nacional y extranjera (al a.l.T.G. de los Recursos), que los requisitos que debe contener el recurso de apelación de autos, son los siguientes:

…Omissis…

En el caso que nos ocupa, el recurso debe interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que se publicó el Auto, ello conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta disposición legal establece:

Artículo 448.-Interposición.- (…)

Artículo 175.-Pronunciamiento y Notificación.- (…)

Ahora bien, si bien es cierto que en fecha 28 de Julio de 2010, se realizó la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el Juzgado 9° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se le imputó por parte de la Fiscalia 123° del Área Metropolitana de Caracas, la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó tramitar la causa por la vía del procedimiento ordinario y se decretó la Medida de Privación Judicial de Libertad, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, desde ese momento las partes se encontraban notificadas.

Siendo esto así, desde la fecha de la Audiencia, hasta la fecha en que fue interpuesto el recurso de apelación transcurrieron los siguientes días primero, el 29 de julio, segundo, el 30 de julio, tercero el 2, cuarto el 3, quinto el 4, sexto el 5, séptimo el 6, octavo el 9, noveno el 10, décimo el 11, undécimo el 12, décimo segundo el 13, décimo tercero el 16, décimo cuarto 17, décimo quinto el 18, décimo sexto el 19, décimo séptimo el 20, décimo octavo el 23, décimo noveno el 24, vigésimo el 25, vigésimo primero el 26 de agosto de 2010, por lo que el lapso para interponer el recurso de apelación vencía el día 4 de agosto de 2010 y no el día 26 de agosto de 2010, tal y como lo interpuso la defensa, el cual fue interpuesto de forma holgadamente extemporánea.

Siendo así, solicito que el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.Y., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.117, sea declarado Inadmisible por extemporáneo, conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “b” del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Abogado A.Y., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.117, en su carácter de defensor del ciudadano A.C., titular de la cédula de identidad N° V-6.290.204, en contra de la decisión de fecha 28 de Julio de 2010, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad; SEGUNDO: Ratifique la decisión de fecha 28 de Julio de 2010, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual Decretó la Media Cautelar de Privación Judicial de Libertad, del ciudadano A.C..

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisado como han sido los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los imputados M.J.A.G. y A.C., se evidencia que en ambos escritos, el recurrente centra su inconformidad con la decisión mediante la cual el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal decretó preventivamente la privación judicial de libertad a los referidos ciudadanos denunciando que con dicha cautela se infringieron normas constitucionales y legales referidas al derecho a ser comunicado previa y detalladamente de la imputación fiscal, no se les señaló en cuál de los supuestos de la norma descrita en el artículo 462 del Código Penal, se encuentran incursos, ni con que actividad humana desplegada por ellos es factible ser subsumida en dicha normativa, por cuanto a su decir, al tratarse de actividades contractuales desplegadas por una persona jurídica, no se configura delito alguno, sino incumplimiento de contrato. Adicionalmente delata la falta de motivación de la decisión recurrida, aduciendo que la misma no fundamentó de ninguna forma la medida de coerción personal decretada, por no encontrarse satisfechos los numerales 1° y 2° del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, y no existir peligro de fuga en razón de la pena establecida para el delito imputado, la cual no excede de los diez (10) años que configuran la presunción legal de fuga establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita sea anulado dicho pronunciamiento judicial y se le otorgue a sus defendidos l.p..

Frente a los argumentos esgrimidos por el impugnante referidos a que a sus representados se les vulneraron los derechos y garantías constitucionales de tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia y el derecho a la libertad, por cuanto no se les comunicó previa y detalladamente de la imputación fiscal así como, no se les explicó de qué manera su conducta configuró los supuestos de la norma que tipifica el delito de Estafa en grado de Continuidad, estima pertinente este Órgano Colegiado referir algunos criterios que en forma pacífica ha establecido nuestro M.T. respecto de los derechos y garantías denunciados como infringidos; así tenemos que en relación a la tutela judicial efectiva ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…El derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva…No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalismos no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 ejusdem

(Exp. N°01-1114. Sentencia N° 1745).

Así mismo en la Sentencia N° 576. Exp. 00-2794, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero en relación a la tutela judicial efectiva se asentó:

…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme a derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades…

Igualmente la referida Instancia Constitucional en relación al Derecho a la Defensa y Debido Proceso ha sostenido, que el derecho a la defensa implica básicamente las siguientes facultades: A) contar con la asistencia y representación de un abogado en todos los actos del proceso; b) ser oído; c) controlar debidamente la prueba de cargo; d) probar los hechos que se invoquen a los fines de neutralizar o atenuar la acción punitiva del estado; e) exponer los argumentos de hecho y de derecho pertinentes a fin de obtener una decisión favorable a sus pretensiones. (Sent. 4278-2005 del 12 de diciembre).

Y refiriéndose al Debido Proceso la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre las que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legales establecidos, derecho a un Tribunal competente, independiente, imparcial, derecho a obtener una decisión fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de sentencia, entre otros, enunciados en el artículo 49 constitucional.

Al conjugar los conceptos anteriormente referidos con lo constatado en las actuaciones procesales, observa este Órgano Colegiado, que no se ha producido vulneración alguna de estos derechos fundamentales denunciados como vulnerados por el recurrente, cuando afirma que sus representados no fueron informados previa y detalladamente de la imputación fiscal, evidenciándose por el contrario, que los ciudadanos M.J.A.G. y A.C., sí fueron debidamente informados de los hechos que se investigan en la Audiencia para Oir al Imputado, en donde en presencia del Juez de Control, quien por mandato legal (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal) le corresponde velar por el cumplimiento de las garantías procesales de las partes en fase de investigación, no invalidando dicho acto de imputación el hecho de su realización en la mencionada Audiencia tal como lo ha establecido nuestro m.T. en sentencia con carácter vinculante Nro. 1381 del 30 de octubre de 2009 en el cual se asentó:

…En primer lugar, en cuanto a la primera denuncia, a saber, que el hoy accionante no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, y que tal omisión conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, no siendo sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación, esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe…

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.A.O.B. se consolidó en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, siendo que a partir de ese momento se perfeccionaron las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa (el cual, en este caso, fue ejercido hasta de forma anticipada), lo cual torna en innecesario que se celebre un nuevo acto de imputación en la sede del Ministerio Público, tal como lo pretende el hoy quejoso.

Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal…

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En consecuencia, y en total armonía con el criterio jurisprudencial transcrito, estiman estos juzgadores que no le asiste la razón al impugnante en relación a lo denunciado en cuanto a que a sus representados se les vulneraron los derechos y garantías constitucionales de tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia y el derecho a la libertad, por no habérseles comunicado previa y detalladamente de la imputación fiscal, ya que se observa a los folios 4 y 5 del Cuaderno de Apelación, que al momento de hacer su exposición el Ministerio Público en la Audiencia celebrada el 28 de julio de 2010, por ante el Tribunal de Control N° 9, les informó de manera precisa los hechos atribuidos a ambos imputados los cuales según indicó afectaron a más de 200 víctimas, siendo pre-calificados tales hechos como el delito de ESTAFA CONTINUADA, así mismo, de la resolución judicial que riela a los folios 11 al 23 del Cuaderno de Apelación, específicamente en el capítulo denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, se observa que la juez de instancia explana la forma en que presuntamente se produjo el ilícito imputado y la afectación patrimonial de las víctimas, señalando que los imputados a través de la empresa CONSORCIO DREAMAKERS, C.A., de la cual el ciudadano A.C., es Presidente y la ciudadana M.J.A.G., cónyuge del anterior, quien manifestó por ante el órgano Policial, que desde hace 8 años laboraba en dicha empresa indirectamente y desde mayo del año en curso comenzó a laborar en la Compañía directamente, captaban clientes mediante avisos publicados por los medios de comunicación en el cual ofrecían la aprobación de créditos para la adquisición de distintos bienes (apartamentos y vehículos) mediante la cancelación de cuotas y muchas veces luego de terminada la cancelación de las mismas no les era entregado el bien contratado, y tampoco se les devolvía el dinero cancelado a pesar de haberlo solicitado el afectado; en cuanto a la continuidad del delito señaló el fallo recurrido, que los hechos se venían realizando desde el año 2006 en detrimento del patrimonio económico de distintas víctimas.

De tal manera que habiendo quedado establecido en la decisión- contrariamente a lo afirmado por el apelante-, la utilización de una persona jurídica para la presunta comisión del delito de ESTAFA, estima este Tribunal Colegiado pertinente hacer algunas acotaciones frente a lo afirmado por la defensa de los imputados en cuanto a la imposibilidad de poder configurarse la comisión de un delito por tratarse de actividades contractuales desplegadas por una persona jurídica.

En las últimas décadas la doctrina y la jurisprudencia han acogido la tesis del Abuso de Personificación, Levantamiento del velo Corporativo y su Desenmascaramiento e incluso esta teoría ampliamente desarrollada en los países anglosajones ha sido incluida en no pocas leyes en nuestro país para evitar fraudes a la ley, abusos de derecho, defraudación de acreedores o terceros, la competencia desleal, el monopolio encubierto, etc., ejemplo de ello lo constituyen normas contenidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Ley de Impuesto Sobre la Renta, etc. Esta tesis cuya fundamento principal radica en que aun admitiendo conceptualmente que la persona jurídica está rigurosamente separada de la personalidad de sus miembros y de otras firmas mercantiles, hay actuaciones jurídicas particulares en las cuales es necesario examinar por vía excepcional el substrato que se encuentra tras ella, es decir, debe” levantarse el velo” de las personas jurídicas a fin de indagar los intereses de los seres humanos que las integran, o están detrás de ella, por cuanto en esos casos la separación entre la personalidad de las personas jurídicas y la de los humanos conduce muchas veces a resultados contrarios a derecho Estos planteamientos teóricos y normativos que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia, buscan evitar la utilización o el abuso de la personalidad jurídica de las Compañías, para la comisión de delitos, fraudes o daños a terceros, en cuyo caso, el Juez o el órgano del Poder Público facultado para ello, debe levantar el velo artificial de la sociedad mercantil y juzgar a los seres humanos que la conforman. El Abuso de Personificación se configura según algunos autores como Serick, cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata de burlar una ley o quebrantar obligaciones contractuales o perjudicar fraudulentamente a terceros. Por lo que se colige que este abuso de personificación trastoca el derecho penal, reputándose como contratos criminalizados aquellos que, procedentes del orden civil, y con la aparente concurrencia de sus elementos esenciales, están tenidos del engaño que los criminaliza y los desplaza a la órbita penal, constituyendo ilícitos penales tales como fraudes, estafas y otros tipos de delitos previstos en el ordenamiento jurídico penal; de tal suerte que carece de toda validez el argumento sostenido por el impugnante cuando afirma que es imposible la existencia de delito por cuanto mediaba entre las víctimas y los imputados una relación de carácter contractual, que a lo sumo haría nacer una obligación civil de “cumplimiento de contrato”, teniendo tal figura contractual la apariencia prima facie, de un medio de comisión para la ejecución del delito calificado provisionalmente, por lo que debe declararse Sin Lugar tal denuncia.

Respecto a la denunciada falta de motivación de la resolución judicial proferida por la Juez de Control bajo la premisa de no encontrarse satisfechos los requerimientos para la imposición de la medida preventiva privativa de libertad, previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estiman quienes aquí deciden, que nuevamente yerra el impugnante, por cuanto se constata que dicha decisión satisface los extremos exigidos en dicha norma, al establecer el hecho punible que provisionalmente se le atribuye a los imputados y explicar en forma clara e incontrovertible de qué manera presuntamente fue cometido, vale decir, por medio de una Compañía de la cual los investigados son representantes estatutariamente y por vía de hecho (en el caso de la ciudadana M.J.A.G.), con la cual captaban a través de avisos en los medios de comunicación a las víctimas que resultaron afectadas patrimonialmente al no habérseles adjudicado los bienes cuyas cuotas ya habían pagado y no haberles entregado su dinero, las cuales ascienden a más de 200 personas afectadas.

Igualmente se observa que en la fundamentación del numeral 2° de la mencionada norma, es decir, los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, en la decisión apelada se explanó las declaraciones de doce (12) víctimas con indicación de un aproximado del daño patrimonial sufrido por la acción presuntamente antijurídica desplegada por los imputados; señalando así mismo, otros elementos de convicción que acreditan la responsabilidad penal de los imputados tales como los recibos de pago que fueron consignados por las víctimas que demuestran el egreso patrimonial de cada uno de ellos en diferentes fechas y el ingreso de estos dineros al patrimonio de la empresa DREAMAKERS, C.A., cuyos representantes son los investigados; de igual modo los contratos suscritos entre la referida Compañía y cada una de las víctimas afectadas.

Y finalmente en cuanto a la motivación del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en la providencia judicial cuestionada, se evidencia una razonada motivación atendiendo al principio de proporcionalidad, en la cual la juez de mérito, valorando en forma concordada la gravedad del delito, las circunstancias en las que presuntamente se cometió, el daño social causado y la pena probable, arribó a la convicción que los imputados pudieran influir en la investigación en razón de faltar muchas diligencias por practicar y contar los mismos con suficientes recursos económicos que pudieran facilitar su evasión del proceso, aunado a la entidad del daño causado, haciendo especial énfasis la juzgadora en la afectación patrimonial de un elevado número de víctimas, hecho éste igualmente ponderando en la decisión por la posible pena a imponer, toda vez que pudiera estarse en presencia de un concurso real de delito en razón de ser distintas personas y con distintas modalidades de contratación ofendidas por el delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD.

Verificando este Órgano Superior que la medida de coerción personal decretada en contra de los imputados, cumple con los supuestos establecidos en la normativa procesal aplicable y resulta idónea para el cumplimiento de los f.d.p., además de contar con una suficiente sustentación en cuanto a los hechos planteados que se les atribuyen a los imputados y las razones por las cuales El Tribunal estimó que concurren los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como las disposiciones legales aplicables al caso, todo ello conforme a la norma prevista en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el contenido del auto que declare la privación preventiva de libertad, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia de falta de motivación y ausencia de los supuestos requeridos para decretar la medida preventiva privativa de libertad esgrimida por el impugnante. Y ASI SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

En razón de lo expuesto anteriormente, esta SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.R. YEMES, en su carácter de defensor de los ciudadanos imputados M.J.A. y A.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 28 de julio de 2010, en ocasión a la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 3 y 252 numeral 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del 6 del Código Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. P.M.M.

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ SUPLENTE

(PONENTE)

DRA. M.M.D.. L.F.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 2868-2010 (Aa) S-6

PMM/MM/LF/YC/St.