Decisión nº 141 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 26 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 26 de Noviembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2007-004232

ASUNTO: NP01-R-2007-000122

PONENTE: Abg. IGINIA DEL VALLE DELLÁN MARÍN

Mediante decisión dictada en fecha 23 de Septiembre de 2007, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (de guardia), con ocasión a la celebración de la audiencia de Presentación de Imputados, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal N° NP01-P-2007-004232, decretó la Nulidad Absoluta de todas y cada una de las actuaciones que conforman aquel asunto, y ordenó la L.I. delC.A.R.O.M., atribuyéndosele en ese acto la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, de conformidad con lo previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación, en fecha 28 de Septiembre de 2007, la Ciudadana Abg. Á.A.L.B., Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; remitidas a esta Corte de Apelaciones las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11/10/2007 se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, dándosele entrada a aquellas en esa misma fecha y, entregada a la ponente en mención el 15/10/2007. Acatado como fue el procedimiento o pautas establecidas en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al emplazamiento de las partes, luego de haber sido admitido el presente recurso el 18/10/2007, seguidamente procede esta Corte de Apelaciones, a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En fecha 28 de Septiembre de 2007, la ciudadana Abg. A.A.L.B., Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público del Estado Monagas, interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 23/09/2007, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (de guardia), en el proceso penal N° NP01-P-2007-004232; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 02 al 09, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que aquélla señaló lo siguiente:

“…como PUNTO PREVIO, es preciso advertir a esa honorable Corte…en el presente caso, se ha puesto en estado de indefensión al imputado a quien en fecha 23-09-07, se le impone de una decisión sin estar presente el Ministerio Público ni su abogado defensor, violentando así la garantía constitucional del debido proceso y consecuencialmente el derecho a la defensa, como contenido de esta, Así mismo, se ha cercenado tal garantía al Ministerio Público, ya que de la decisión recurrida se observa que el Tribunal de causa obvió acordar la notificación de las partes por cuanto éste acogió al lapso establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la decisión no fue emitida conforme a lo preceptuado en el Artículo 177 del Código Orgánico Procesal…En el presente caso las notificaciones nunca fueron acordadas, ordenadas ni mucho menos hechas efectivas, a los fines de garantizar a las partes el derecho de la doble instancia que esta consagrado a nivel Constitucional…Así las cosas, se concluye, como lo ha dicho anteriormente esta Sala, que el lapso para la interposición del recurso de apelación comienza a correr desde el momento cuando se considere a las partes como legalmente notificadas de la correspondiente decisión y solo se considerara que existe cuando esté provista del contenido esencial que exige la Ley…el fundamento de la presente apelación se encuentra encuadrado en lo dispuesto los ordinales 1° y 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…Por otro, se establece que con los pronunciamientos emitidos la juzgadora de la causa le genera un gravamen irreparable al Ministerio Público, al cercenarle el derecho como titular de la acción penal de perseguir delitos graves, pluriofensivos y que el propio Tribunal Supremo de Justicia ha calificado como lesa humanidad; por haber incurrido en violación de Ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica; pero lo mas grave aún, es que el presente caso se inobservaron y erróneamente se aplicaron no una sino varias disposiciones jurídicas, específicamente los Artículos 49…y 257 (finalidad del proceso) de la Constitución…Igualmente, se considera que se causa un gravamen irreparable, en el caso de marras pues, con la presente decisión se vulneran garantías constitucionales como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, preceptuados en los Artículos 26 y 49, respectivamente de nuestra carta magna; que no sólo son para el imputado sino también para el resto de las partes intervinientes en el proceso…ANALISIS DE LA DECISION RECURRIDA Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO…establece la decisión recurrida…en estos casos establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 210, que cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas o en un recinto habitado se requerirá la orden escrita del Juez…En tal sentido, es menester dejar asentado que de la inteligencia de la norma referida por la juzgadora, se destaca que la misma expresamente establece dos casos de excepción para los supuestos de flagrancia que no fueron tomados en consideración al momento de emitir el pronunciamiento…ARTICULO 210 Allanamiento…En atención a lo anteriormente argüido es preciso acotar, cuál ha sido la posición fijada por el máximo tribunal de la república al respecto y que ha venido sosteniendo de manera reiterada…en tal sentido, en Sentencia de fecha 05-05-05, en el expediente 04-0047, de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAZZ, se ha establecido lo siguiente….Es por ello que, tal y como consta en el acta policial, que corre inserta a los folios 02 y 03 del Asunto Principal, y habiendo recibido los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía del Estado…Resulta inconcebible para el Ministerio Público que se establezca en la decisión recurrida de manera expresa que no hay delito flagrante…La Juzgadora ha desnaturalizado por completo el contenido del Artículo 47 de la Constitución…ya como ha quedado asentado el registro practicado en el caso que nos ocupa, se produjo en un establecimiento comercial de acceso público…tal y como ha quedado establecido, en la Inspección Técnica que riela al folio 20 del asunto principal…Por otro lado, surge la necesidad de hacer referencia a las formalidades esenciales y no esenciales. Siendo formalidades esenciales todos aquellos actos, los cuales deben cumplirse y realizarse con apego a la Constitución y las leyes, siendo que su omisión causaría una contravención al debido proceso y las formalidades no esenciales aquellos actos que deben cumplir los sujetos procesales y las partes de mero trámite o mera sustanciación las cuales su omisión no violentan garantías constitucionales ni la justicia misma; lo que traduce como una formalidad no esencial e incluso un error material…En tal sentido nuestra carta magna hace referencia a lo antes alegado en el artículo 257, que desarrolla de algún modo el llamado “Principio de Sustancialidad”…Según el sistema de instrumentalización de la formas, los actos procesales son válidos siempre que se hayan verificado de manera apropiada para la obtención de su finalidad, como lo es el caso de marras, donde no solo se aprehendió al imputado…Por tanto, la validez de los actos procesales debe fijarse en función a la finalidad a que en cada caso en concreto están destinados a conseguir; no procediendo, por consiguiente la nulidad cuando a pesar de la irregularidad-entendida en el presente caso como la actuación policial practicada no conforme a la regla general contenida en el Artículo 210 del texto adjetivo penal, sino en base a excepción contenida en el ordinal primero de esta por tratarse de un delito flagrante-el acto ha alcanzado cumplir su objetivo….Como ya se dijo anteriormente, consideramos que con la decisión recurrida se causa un agravio irreparable al Ministerio Público, por cuanto al decretarse la nulidad absoluta de todas las actuaciones..se violentó entre otros el llamado PRINCIPIO DE OFICIALIDAD contenido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar y en segundo lugar, y de manera consecuencial….PETITORIO…solicito muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de Autos, declaren CON LUGAR el mismo y se REVOQUE la decisión contenida en el auto dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 23-09-07…” . (Sic) (Cursiva nuestra).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de Septiembre de 2007, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (de guardia), dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2007-004232, de cuyo texto se lee -en copia certificada que corre inserta a los folios del 16 al 25, de la presente causa- entre otros particulares, lo siguiente:

“…Corresponde a este Tribunal pronunciarse en relación a la presente causa, en virtud de las solicitudes interpuestas tanto por la Representación Fiscal, como por la Defensa del Imputado A.R.O.M. : Observándose: Ciertamente, El Fiscal Sexto del Ministerio Público solicitó se decretara MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: A.R.O.M., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, aduciendo que existían elementos de convicción que lo vinculan como presunto autor al supramencionado Imputado. Observa este Tribunal para decidir observa los siguientes elementos: corre inserta a los folios 02 y 03, Acta Policial suscrita por el Inspector L.A., adscrito a la División de Investigaciones Penales, del Instituto de Policía de este Estado… donde dejan constancia de lo siguiente: “ Por cuanto en este despacho se recibió llamada de una persona quien no se quiso identificar, informando que en un local comercial donde funciona el restauran denominado “MACEDONIA”, el cual es atendido por un ciudadano de nombre Alejandro, apodado “SUZUKI” existe un centro de distribución de droga conocida como marihuana, una vez escuchada esta información nos constituimos en comisión hasta … nos trasladamos hasta el referido establecimiento comercial, una vez en el lugar siendo aproximadamente las 09:20 pm nos hicimos acompañar de un ciudadano que dijo ser y llamarse YOKSY E.L.R.C., quien fungirá como testigo… ingresamos al local donde fuimos atendido por un ciudadano de nombre A.R.O.M. y después de identificarnos como funcionarios… procedimos a realizar una inspección a todo y a cada uno de los ambientes del local comercial, logrando incautar en la parte interior del tope de concreto, que funge como mostrador, un (01) envoltorio rectangular de material sintético, de color rojo, contentivo de residuos vegetales compactos y olor característicos, presuntamente la droga conocida como Marihuana, un (01) arma de fuego, tipo escopetin, calibre 12, con empañadura de material sintético de color negro, sin serial visible, marca Panaima, de fabricación venezolana, dos (02) cartucho del mismo calibre sin percutir, por lo que procedimos a practicar la detención preventiva del ciudadano antes mencionado… Riela al folio 10 Acta de Entrevista del ciudadano YOKSY E.L.R.C. quien manifestó lo siguiente: “ Bueno resulta que los funcionarios me abordaron y me solicitaron que sirviera de testigo de un procedimiento que iban a realizar, luego nos trasladamos hasta donde funciona el Restaurant de nombre Macedonia, ubicado en la entrada de la población el Corozo, ahí los funcionarios ingresaron, se identificaron como funcionario y le decomisaron a un ciudadano que estaba ahí un arma de fuego que portaba en sus manos, posteriormente realizaron una revisión al local, encontrando de bajo del mostrador una media panela de la droga conocida como Marihuana… Riela a los folios 11 y 12 Acta de Entrevista del ciudadano AZOCAR LANZA M.A. quien manifestó lo siguiente: “ Bueno resulta que nos encontrábamos realizando labores investigativas relacionada con la presunta venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas , en un establecimiento conocido con el nombre la Macedonia el cual se encuentra ubicado en la vía nacional, adyacente a la entrada del corozo… venta y comercialización dirigida por un ciudadano que responde al nombre de Alejandro quien es conocido como SUZUKI información esta por llamada telefónica efectuada a la sede de nuestro despacho el cual no quiso identificarse… nos hicimos acompañar por un ciudadano de nombre La R.C.Y.E. a los fines de que nos sirviera como testigo… una vez en el sitio fuimos atendido por el ciudadano A.R.O. Mata… a los fines de realizar una minuciosa revisión, logrando ubicar en la parte de abajo del mostrador un envoltorio color rojo de forma rectagunlar contentivo de un material compacto de restos de semillas y vegetales de presunta droga y al lado de este envoltorio un arma de fuego, tipo escopetin de color plateado con empuñadura de color negro, calibre 12 mm, contentivo de un cartucho del mismo calibre, después de esto detuvimos al sujeto… Riela a los folios 13 y 14, Acta de Entrevista del ciudadano BARRIOS M.L.A. quien manifestó lo siguiente: “ Resulta que como a las 09:00 pm se recibió una llamada a nuestro despacho por una persona quien no quiso identificarse por temor a represalias, quien nos indico un establecimiento conocido con el nombre la Macedonia el cual se encuentra ubicado en la vía nacional, adyacente a la entrada del corozo… venta y comercialización dirigida por un ciudadano que responde al nombre de Alejandro quien es conocido como SUZUKI información esta por llamada telefónica efectuada a la sede de nuestro despacho el cual no quiso identificarse… nos hicimos acompañar por un ciudadano de nombre La R.C.Y.E. a los fines de que nos sirviera como testigo… una vez en el sitio fuimos atendido por el ciudadano A.R.O. Mata… a los fines de realizar una minuciosa revisión, logrando ubicar en la parte de abajo del mostrador un envoltorio color rojo de forma rectagunlar contentivo de un material compacto de restos de semillas y vegetales de presunta droga y al lado de este envoltorio un arma de fuego, tipo escopetin de color plateado con empuñadura de color negro, calibre 12 mm, contentivo de un cartucho del mismo calibre, después de esto detuvimos al sujeto… Corre inserto al folio 27, Experticia de Reconocimiento Legal, suscrita por los funcionarios Agente CENARO MARCANO y LISMEGDIS LOPEZ, a un arma de fuego de uso individual portátil… de nombre Escopeta… Corre inserto al folio 28, Experticia Química Botánica Nº 9700-128-T-0542, suscrita por la Dra. M.M. y el Dr. E.P., donde las conclusiones son las siguientes: Contenido Fragmento vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso, Peso Neto Trescientos siete gramos con trescientos miligramos (307g con 300mg), Componentes Cannibas Sativa (Marihuana) Corresponde a este Tribunal Constitucional pronunciarse en relación a la presente causa, en virtud de las solicitudes interpuestas tanto por la Representación Fiscal, como por la Defensa del Imputado A.R.O.M.: Observándose: Que los funcionarios actuantes, ingresaron al establecimiento comercial, amparados en el articulo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente “Cuando haya motivos suficientes para presumir que en un lugar publico (negrita del tribunal) existan rastro del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una Orden de Allanamiento, la policía realizara el registro del lugar…” Observa quien aquí decide que el lugar donde ingresaron los funcionarios se trata de un establecimiento comercial, de nombre Restaurant denominado “Macedonia” y en estos casos establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 210, que cuando el Registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial en sus dependencia cerradas, o en un recinto habitado se requerirá la orden escrita del Juez, y también señala el mismo articulo que el registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con los policías, se desprende del acta policial inserta al folio 02 de la presente causa que los funcionarios se constituyeron en comisión y se hicieron acompañar de una persona quien dijo ser y llamarse YOKSY E.L.R.C., quien fungió como testigo presencial en el presente hecho, observando que no se dio cumplimiento a lo establecido en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador estamos en presencia de una violación de un establecimiento comercial, en virtud de que los funcionarios actuantes no llevaban consigo la correspondiente orden de allanamiento para poder penetrar al mismo y aunado a ello los funcionarios policiales se hicieron acompañar de un solo testigo, cuando establece el Código Orgánico Procesal Penal en el articulo up supra señalado, que el Registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, practicándose la detención del ciudadano A.R.O.M.; sin orden judicial para ello deteniendo al referido ciudadano dentro del establecimiento comercial, los funcionarios no actuaron conforme a las reglas de una visita domiciliaria, ya que era preferible utilizar facultades coercitivas como lo pauta el Artículo 203 EJUSDEM; antes viciar de nulidad absoluta el procedimiento que fue lo que sucedió. No comparte el criterio este Juzgador Constitucional del Ministerio Público, ya que los funcionarios deciden realizar un Allanamiento sin la Orden Judicial. Es bueno dejar claro en este pronunciamiento judicial que “El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de personas son inviolables”. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. De lo expresado anteriormente es importante acotar, que para allanar un inmueble o morada es necesaria la Orden Judicial, por lo que este tribunal observa que no había orden judicial para efectuar la visita domiciliaria en los términos utilizados por los funcionarios policiales donde se produjo la detención del ciudadano A.R.O.M.; y se localizo la Droga y el arma señaladas en las actas, se observa también contradicción en la actas ya que los funcionarios policiales expresan en su acta policial que el arma y la droga fueron incautada en la parte inferior del tope de concreto, que funge como mostrador, y el Testigo Yoksy E.L.R., asegura o manifiesta en su acta de entrevista que el arma la portaba el ciudadano en sus manos lo que no puede ser corroborado por otro testigo ya que este era el único testigo instrumental en el procedimiento efectuado por el funcionario, observando esta Juzgadora que se ha vulnerado flagrantemente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no se puede sustentar un procedimiento Inconstitucional, ejerciendo acciones contrarías a la constitución y la ley, ya que no se ajusta a derecho decretar cualquier medida fundamentad en pruebas obtenidas ilícitamente, incumpliendo con las formalidades legales establecidas en la norma adjetiva, no se puede convalidar actos irritos debido a que esto sería contrario a lo pautado en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el establecimiento Comercial fue allanado sin orden expresa expedida por el Juez Competente, mal podría los funcionarios actuar amparados en el contenido del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este se refiere al registro de lugares públicos, y en el caso que nos ocupa se trata de un establecimiento comercial no de un sitio publico, lo cual infringe la garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio; en tal sentido aprecia este Tribunal Constitucional que las actuaciones procesales se encuentran afectada por una de las causales de nulidad Absoluta contenida en los Artículos 190 y191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de la violación de una Garantía Constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, razón por la cual este Juzgador estima procedente decretar la nulidad de la aprehensión en primer lugar porque no hay comisión de delito flagrante y en segundo lugar por no existir orden judicial todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 190º Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que con ello menoscabe el derecho que tiene la representación fiscal de seguir investigando, razón por la cual se debe decretar la nulidad absoluta de la detención de el ciudadano A.R.O.M.; por habérsele violado las garantías constitucionales contenidas en los articulo 25, 47 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En consideración a todo lo antes expuesto y analizadas como han sido las actuaciones, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de todas y cada una de las actuaciones que dieron origen a la detención de los imputado en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° y 6, artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia la L.I. al ciudadano A.R.O.M., la cual se hará efectiva desde la sede de este Circuito Judicial Penal . Se autoriza al fiscal que proceda a la destrucción de la droga por no tener los mismos fines terapéuticos: Así se decide. En conclusión y por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: LA NULIDAD ABSOLUTA de todas y cada una de las actuaciones que dieron origen a la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° y 6, artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia la L.I. del ciudadano: A.R.O.M., venezolano, nacido en fecha 21-04-57, de 50 años de edad, Estado Civil Casado, Titular de la Cédula Identidad Nº V- 4.027.776 y domiciliado en la Vía Nacional, entrada a la Población del Corozo, Hotel Macedonia, de esta Ciudad de Maturín, Estado Monagas por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y del Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: Se acuerda la L.I. del ciudadano: A.R.O.M. .U supra identificado, la cual no se materializara por cuanto dicho ciudadano se encuentra solicitado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Función de Control de esta Jurisdicción, según los Oficios N° 1C-1639-07 1C-1640-07. TERCERO: Se acuerda colocar al ciudadano A.R.O.M. a la Orden del Tribunal Primero de Control y el mismo permanecerá recluido en la Comandancia de la Policía del Estado a la Disposición del referido Tribunal. CUARTO: Se acuerda librar los respectivos oficios al Tribunal Primero de Control y a la Comandancia General de Policía, informandole de tal decision. CUARTO: Se acuerda remitir las actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas. Déjese copia certificada. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas. Se ordena acordar las copias simples solicitadas por el Fiscal del Ministerio Publico. Cúmplase. Dada sellada y firmada en la sala de audiencia del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas. Maturín a los VEINTITRES (23) días del Mes de SEPTIEMBRE de 2007..” (Cursiva de esta Alzada).

-III-

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Se estima necesario, citar el contenido algunas normas legales, las cuales serán mencionadas o analizadas en la presente resolución, a saber:

Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 441. Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

Artículo 436. Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…

.

Precisadas y citadas como han sido, las normas penales de necesaria revisión y análisis en la presente incidencia en apelación, y a los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

1. Que como punto previo indica que, le fue impuesta una decisión al imputado de autos, sin estar presente el Fiscal del Ministerio Público, siendo que, estima que la decisión no fue dictada en el lapso de tiempo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y no emitida conforme lo prevé el artículo 177 ejusdem, ha debido el Tribunal notificar a las partes de la misma; razón por la cual, estima que, se violentó el derecho a la defensa y al debido proceso en el presente caso;

2. Que interpone recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 447, en sus numerales 1° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que, el Tribunal de Control dejó pasar por alto la circunstancia que, para los supuestos de flagrancia la norma adjetiva penal (Art. 210) prevé dos excepciones que no fueron tomadas en cuenta por la Juzgadora, al momento de dictar la recurrida, aunado a que, debe tenerse claro que en el presente caso se está en presencia de delitos considerados como permanentes por parte del Alto Tribunal de la República; Que del contenido de las actas procesales se desprende, específicamente del acta policial inserta a los folios 02 y 03 del asunto principal en mención, que funcionarios adscritos a la policía del Estado recibieron llamada telefónica, de una persona que no quiso identificarse, indicando que, en un restaurante (Macedonia), atendido por un ciudadano llamado Alejandro (Suzuki) distribuyen droga (marihuana), y que al indagar sobre ese hecho, se percataron que se estaba ante una situación de flagrancia; por lo cual, estima no debe considerarse como ilegítima la aprehensión; circunstancia esa que no fue analizada por la Jueza de Control; Que resulta además inconcebible que se deje asentado en la recurrida, que no existe el delito flagrante, cuando se logró incautar la cantidad de trescientos siete gramos con trescientos miligramos de marihuana, así como un rama de fuego que el imputado portaba en sus manos; a ello se agrega, que no sólo se aprehendió a una persona, sino que, se impidió que se continuase perpetrando ese delito, en detrimento de la salud colectiva;

3. Que se ha desnaturalizado el contenido del artículo 47 Constitucional, pues el registro se produjo en un establecimiento comercial de acceso público (restaurante), tal y como se señala en la inspección técnica que cursa en actas, y que mal pudiera haberse violentado un domicilio o recinto privado de personas; por lo que, no debió cuestionarse la actuación policial; Que mal puede además decretarse la nulidad de las presente actuaciones, por haber errado el funcionario policial que levantó el acta respetiva, en invocar como fundamento un precepto jurídico cuando ése no es abogado, lo cual se traduce, a su entender, en una formalidad no esencial que no afecta el acto en sí

Como petitorio solicita de este Tribunal Superior, se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia se revoque la decisión recurrida.

Para decidir, esta Corte de Apelaciones, observa:

Como punto previo alega la Representación Fiscal en su escrito recursivo, que se le causó indefensión, tanto a ese órgano como al imputado, puesto que, en fecha 23/09/2007, se impuso de una decisión sin estar presente el Ministerio Público ni el Abogado defensor del ciudadano A.R.O.M.; que al no ser dictada la decisión respectiva en la audiencia de oída de imputado, ha debido la Jueza de Control notificar dicho pronunciamiento.

Precisadas las puntualizaciones anteriores, referidas por la Representante Fiscal en su escrito recursivo, y prosiguiendo con la presente resolución, consideramos necesario comentar y hacer valer en el presente caso, criterio asentado en Sentencia Nº 2560, fechada 05/08/2005, publicada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de cuyo texto se evidencia, que se estableció el criterio para computar el lapso de tiempo al ejercer los recursos de apelación de autos, en fase preparatoria, tomando en cuenta los días hábiles. Aplicando ese criterio en el presente caso, tenemos que, la recurrente de autos, al precisar en su escrito de apelación que, quedó notificada en fecha 22/09/2007 -correspondiente a la fecha en que se celebró el acto de la audiencia de presentación del imputado A.R.O.M.- que la decisión recurrida se publicaría en fecha 23/09/2007, estando el presente proceso -para ese entonces- en fase preparatoria, se observa de las presentes actuaciones, que la ciudadana Fiscal sexto (e) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial incurrió en error, al precisar que el lapso de tiempo para presentar el recurso sub examine, se inició a partir de la fecha 26 de septiembre de 2007, fecha ésta en la que se le expidieron las copias simples solicitadas en la audiencia de presentación, manifestando que quedó tácitamente notificada.

A tal conclusión arriba este Tribunal Superior, al revisar exhaustivamente la copia del acta contentiva del desarrollo de la audiencia de presentación del ciudadano A.R.O.M., cuando en la parte in fine de la misma, el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, acotó: “…este Tribunal acuerda emitir la decisión correspondiente por auto separado el día de mañana 23 de Septiembre de 2007, a las 04:00 horas de la tarde. Quedan las partes debidamente convocadas y notificadas…”; lo que implica, que el Tribunal de Primera Instancia en mención, al señalar –sin lugar a equívocos- que la decisión sería publicada en fecha 23/09/2007, debe tenerse como notificada a partir de esa fecha, y no como lo esgrime la Representante Fiscal en su escrito, acta esa que fue debidamente firmada por este operador de justicia y por la Defensora privado del imputado de autos; con estas puntualizaciones argumentativas, señala expresamente esta Alzada Colegiada que se encuentra totalmente desvirtuada la apreciación fiscal en cuanto a la tempestividad del recurso de apelación por ella propuesto; quienes aquí deciden, estiman que, la Fiscal Sexto del Ministerio Público, quedó notificada de la decisión que recurre el 23/09/2007; transcurriendo desde la fecha en que se dio por notificado el recurrente de autos de la decisión impugnada (23/09/2007) hasta la fecha en que interpuso el recurso de apelación(28/09/2007), cinco (05) días hábiles; máxime si intervino en dicha audiencia, suscribió el acta en cuestión y nada dijo al respecto. (Negrilla, cursiva y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

De las consideraciones antes esbozadas, estima este Tribunal Superior, que el recurso de apelación en estudio fue presentado dentro del lapso procesal previsto en el artículo 448, de nuestra Ley Adjetiva Penal, –como ya se dijo anteriormente- desde el 23-09-2007, fecha en la cual quedó notificado la recurrente de autos de la publicación de la decisión impugnada en apelación, hasta el día 28-09-2007, fecha de la interposición del presente recurso; tomándose como fecha de inicio del cómputo la primera de las mencionadas, tal y como quedó asentado en el acta de oída del ciudadano A.R.O.M., presentado el escrito impugnatorio tempestivamente. Así se declara.

Prosiguiendo con la presente resolución, este Tribunal revisa minuciosamente las actas procesales que conforman la presente incidencia en apelación, específicamente el capítulo III, inserto en el escrito recursivo sub examine, denominado “ANALISIS DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO” que riela a los folios del 02 al 09, observándose claramente de su contenido que la ciudadana Abg. Á.A.L.B., en su condición de Fiscal Sexta (E) del Ministerio Público de esta Entidad Federal, precisó sus puntos impugnados, consistente estos en tres, a saber: A) Primer argumento recursivo: Que el Tribunal de Control dejó pasar por alto la circunstancia que, para los supuestos de flagrancia la norma adjetiva penal (Art. 210) prevé dos excepciones que no fueron tomadas en cuenta por la Juzgadora, al momento de dictar la recurrida, aunado a que, debe tenerse claro que en el presente caso se está en presencia de delitos considerados como permanentes (criterio del Alto Tribunal de la República); Que del contenido de las actas procesales se desprende, específicamente del acta policial inserta a los folios 02 y 03 del asunto principal en mención, que funcionarios adscritos a la policía del Estado recibieron llamada telefónica, de una persona que no quiso identificarse, indicando que, en un restaurante (Macedonia), atendido por un ciudadano llamado Alejandro (Suzuki) distribuyen droga (marihuana), y que al indagar sobre ese hecho, se percataron que se estaba ante una situación de flagrancia; por lo cual, estima no debe considerarse como ilegítima la aprehensión; circunstancia esa que no fue analizada por la Jueza de Control; Que resulta además inconcebible que se deje asentado en la recurrida, que no existe el delito flagrante, cuando se logró incautar la cantidad de trescientos siete gramos con trescientos miligramos de marihuana, así como un arma de fuego que el imputado portaba en sus manos; a ello se agrega, que no sólo se aprehendió a una persona, sino que, se impidió que se continuase perpetrando ese delito, en detrimento de la salud colectiva; B) Segundo argumento recursivo: Señala la impugnante, que se ha desnaturalizado el contenido del artículo 47 Constitucional, pues el registro se produjo en un establecimiento comercial de acceso público (restaurante), tal y como se señala en la inspección técnica que cursa en actas, y que mal pudiera haberse violentado un domicilio o recinto privado de personas; por lo que, no debió cuestionarse la actuación policial; Que mal puede además decretarse la nulidad de las presente actuaciones, por haber errado el funcionario policial que levantó el acta respetiva, en invocar como fundamento un precepto jurídico cuando ése no es abogado, lo cual se traduce, a su entender, en una formalidad no esencial que no afecta el acto en sí. (Cursiva, negrilla y subrayado de la Corte).

Cree necesario este órgano jurisdiccional, antes de emitir el pronunciamiento respectivo, examinar el texto de la decisión que se recurre, para extraer del escrito recursivo, y de manera concisa, los argumentos que dieron origen a la presente incidencia, los cuales se plasman de la manera que a continuación se indican: a) Que en el presente caso se está en presencia de la violación de un establecimiento comercial, puesto que, según expresa, como lo refleja el artículo 210 de la ley adjetiva penal, el registro que se haga en un establecimiento comercial debe estar autorizado por un Juez, y no precedió orden judicial alguna a ese procedimiento, aunado a que, los funcionarios policiales se hicieron acompañar de un testigo, y no de dos como lo señala la norma in commento, practicándose además la detención del imputado de autos sin que haya sido dictada orden judicial previa; b) Que los funcionarios policiales reflejan en el acta policial que tanto la droga como el arma de fuego se localizaron en la parte inferior del tope de concreto que funge como mostrador, y el testigo Yoksy E.L.R. manifiesta en su entrevista que el ciudadano A.R.O.M., portaba en sus manos el referido armamento, lo cual resulta contradictorio. Ante tales consideraciones, el Tribunal de Control, decretó la nulidad absoluta de las actuaciones que conforman el asunto principal N° NP01-P-2007-004232, aseverando, en primer lugar, que no se produjo la comisión de un delito in fraganti, y en segundo lugar, por no existir orden judicial que justifique el registro en mención; declaratoria que hace conforme lo disponen los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En revisión exhaustiva de las actas procesales que integran el asunto principal N° NP01-P-2007-004232, las cuales fueron solicitadas el 15/11/2007 y recibidas en esta instancia superior en fecha 20/11/2007, específicamente en el texto del acta policial fechada 19/09/2007, que fue inserta en copia certificada en el presente asunto en apelación a los folios del 49 al 51, se destacan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron la visita domiciliaria cuestionada en Sede judicial de Primera Instancia Penal. A tal efecto, se observa del contenido de aquella acta policial, que los funcionarios Inspector L.Á., Sub Inspector M.A. y Agente L.B., adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, División de Investigaciones, expusieron que en fecha 19/09/2007, en horas de la noche, recibieron una llamada telefónica, de una persona que por temor no se identificó, indicando que en el restaurante denominado “Macedonia”, el cual era atendido por un ciudadano de nombre Alejandro, apodado “Suzuki”, existía un centro de distribución de la droga llamada marihuana; que de seguidas procedieron a trasladarse hasta aquel sitio, y debido a que presumían que allí se pudiera estar en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, una vez en ese lugar, siendo las 09:20 p.m., y haciéndose acompañar por el ciudadano Yoksy E.L.R.C., quien fungía como testigo, procedieron a ingresar al local en mención, donde fueron atendidos por un ciudadano, quien resultó ser A.R.O.M., y que luego de identificarse, y amparados en lo dispuesto en el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, realizaron inspección a cada uno de los ambientes de ese restaurante, logrando incautar en el mostrador, parte inferior, tope de concreto (Folio 50): “…un (1) envoltorio rectangular de material sintético, de color rojo, contentiva de residuos vegetales compactos y olor característico, presuntamente la droga conocida como Marihuana; un (1) arma de fuego, tipo escopetin, calibre 12, con empuñaduras de material sintético de color negro, sin serial visible, marca Panaima, de fabricación venezolana; dos (2) cartuchos del mismo calibre sin percutir…”. Dado ese hallazgo aprehendieron al ciudadano antes mencionado, y al ser consultado a través del Sistema de Información Policial (SIPOL), se constató que el mismo se encontraba solicitado por el Tribunal Primero de Control del Estado Monagas, por estar presuntamente involucrado en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (Cursiva nuestra).

A lo anterior se agrega, que al testigo Yoksy E.L.R.C., le fue tomada entrevista en fecha 19/09/2007, quien manifestó en la División de Investigaciones Penal de la Policía Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, que efectivamente acompañó a los funcionarios que practicaron aquel procedimiento, a la revisión que se efectuó en el restaurante denominado “Macedonia”, ubicado en la entrada de la población de “El Corozo”, de esta Entidad Federal, indicando que, al realizar la revisión al local en mención, los funcionarios policiales en mención (Folio 52): “…encontraron de bajo del mostrador una media panela de la droga conocida como marihuana…”. (Cursiva de la Corte).

Precisado lo anterior, entra este Tribunal de Alzada a dar preeminencia, en la revisión respectiva, al segundo argumento recursivo, por estimar que este influye decisivamente en el cuestionamiento que se hace al pronunciamiento nugatorio recurrido, pues revisando única y exclusivamente dicho alegato, se pudieran descartarían los argumentos que al inicio del escrito recursivo fueron planteados. En tal sentido, aduce la ciudadana Representante del Ministerio Público, que se desnaturalizaría el contenido del artículo 47 Constitucional, cuando lo que ocurrió en el presente caso es que la visita domiciliaria se efectuó en un establecimiento comercial de acceso al público, y no en un domicilio o recinto privado de persona; por lo que, no siendo ese el caso previsto en el artículo antes mencionado ni en el artículo 210 de la ley adjetiva penal, no ha debido cuestionarse la actuación policial. Analizadas las normas que guardan relación con el presente planteamiento impugnativo, y las circunstancias plasmadas en el acta policial fechada 19/09/2007, observa esta Alzada colegiada, que ciertamente, el artículo 47 Constitucional refiere la inviolabilidad del domicilio o recinto privado de personas, y que se persigue con esta regulación, preservar la intimidad y privacidad de las personas; por otro lado, contempla el artículo 210 de la ley adjetiva penal los casos en los cuales se requerirá de orden judicial para allanar un lugar, pero por otro lado, también prevé esa norma, los casos en los cuales el registro se puede llevar a cabo, sin que deba preceder orden judicial alguna para el allanamiento.

Así las cosas, se destaca en el artículo 210, referido en el párrafo anterior que, cuando el registro deba hacerse en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. Con relación a estas acepciones, el Dr. J.E. CABRERA ROMERO, en Revista de Derecho Probatorio, N° 13, Ediciones HOMERO, Caracas, año 2003, expresó el criterio siguiente: “…1.2. El allanamiento. El artículo 47…. establece la inviolabilidad de hogar doméstico…Esta norma constitucional está recogida de igual manera, por el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, impidiendo el registro de la morada, establecimiento comercial que se encuentren cerrados sin previa autorización judicial y previo el cumplimiento de ciertos requisitos formales que protejan la garantía constitucional. La norma en comento no define que es morada u hogar domiciliario y mezcla en un mismo supuesto la morada con los establecimientos comerciales u otros locales que evidentemente no constituyen morada y que por tanto no deberían gozar de la protección constitucional…lo que abriría la discusión si la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio debe entenderse que es una protección dirigida a la familia o a la privacidad general de las personas. Creemos que el artículo va más allá de la protección constitucional y debe requerirse la autorización para todo tipo de morada o establecimientos comerciales que estén cerrados al público…”. (De este Tribunal la cursiva).

Ahora bien, en análisis del artículo 213 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que aparte de las excepciones previstas en el artículo 210 tantas veces comentado, el legislador venezolana prevé en el contenido del artículo 213 en comento, otros casos, que estando en presencia de esos supuestos, no se requerirá orden judicial para registrar un lugar, tal es el caso de las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular. Constatamos pues, como el legislador, dejó fuera de aquella protección a los recintos, o lugares de acceso público, lo cual tiene lógica, pues allí no se estaría resguardando intimidad o privacidad de una persona. El caso en estudio, refiere el hallazgo de una sustancia prohibida, que por el mismo hecho de haber sido localizada dentro de un local de acceso al público, como lo es un restaurante, en el cual –por su denominación comercial- se preparan alimentos variados, se correría con el riesgo además de afectar la salud de las personas que transitan por la vía carretera nacional, de entrada y salida de esta ciudad, debido a que se encuentra ubicado en la entrada de la localidad de “El Corozo”, de este Estado. Trata entonces, de un lugar, en el cual acuden personas a hacerse de un servicio, que por su prestación, resulta de carácter público, que no es cerrado porque allí se presta un servicio público, el cual no está destinado a habitación particular, esto en lo que respecta al lugar y sitio en específico donde fue localizada la droga incautada; por lo que, además de lo previsto en el artículo 208 de la ley adjetiva penal, debe necesariamente invocarse el artículo 213 ejusdem.

Compartiendo plenamente esta Alzada colegiada, el criterio y comentario que al respecto plantea el Dr. J.E. CABRERA ROMERO, en la Revista de Derecho Probatorio, mencionada en párrafo precedente, la orden judicial se requerirá en aquellos casos en que deba efectuarse un registro en un establecimiento comercial que esté cerrado al público. Siendo así, quienes aquí decidimos, somos del criterio que, no era indispensable en el presente caso, requerir previamente una orden judicial para registrar el local comercial denominado Restaurante “Macedonia”. A ello se agrega, que el Alto Tribunal de la República, en reiteradas decisiones, ha dejado asentado el criterio –compartido por esta Alzada- que el delito de droga debe estimarse como un hecho punible de comisión permanente, y que como tal, cualquier acción tendente a impedir que se cometa o que se continúe cometiendo ese delito, no debe entenderse como un allanamiento en sentido estricto, por cuanto además ese procedimiento policial encuadraría en la excepción primera dispuesta en el artículo 210.1 de la ley adjetiva penal, que reza: “Artículo 210. Allanamiento…Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito…”, tal y como se observa en comentarios planteados por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en caso similar en cuanto al procedimiento policial aquí revisado (Sentencia N° 2294, del 24/09/2004); a esto se agrega, que en Sentencia N° 1978, del 25/07/2005, la Sala Constitucional, ha señalado además, un comentario que hace valer en la presente resolución (referido de Sentencia N° 717, del 15/05/2001), a saber: “….artículo 47 constitucional…Debe entenderse, entonces, de acuerdo al precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultado sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública…”. (Subrayado y cursiva de este Tribunal).

De allí que, demostrándose en actas, que se cometió un delito que merece pena privativa de libertad, por estimarse el delito imputado en la audiencia de presentación, como un delito de perpetración permanente, vale decir, que se estaba cometiendo para el momento en que fue registro el local comercial in commento, lo que define ese hecho como un delito in fraganti, y a ello se agrega que, la única persona que se encontraba en el local comercial en mención, cuando fue revisado por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, en presencia del testigo Yoksy E.L.R., resultó ser la misma persona que fue denunciada por teléfono, quedando identificada en ese acto como A.R.O.M., venezolano, nacido en fecha 21-04-57, de 50 años de edad, Estado Civil Casado, Titular de la Cédula Identidad Nº V- 4.027.776 y domiciliado en la Vía Nacional, entrada a la Población del Corozo, quien al ser revisado a través del Sistema de Información Policial (SIPOL) resultó estar solicitado por un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues la sustancia incautada en su peso, no excede de mil gramos, como lo prevé el referido supuesto normativo, toda vez que se decomisó la cantidad de trescientos siete (307) gramos con trescientos (300) miligramos de marihuana; por lo que, siendo éste la única persona contra quien se genera la sospecha en cuanto a la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes y psicotrópicas imputado en la audiencia de oída de imputado celebrada el 22/09/2007, lo procedente y ajustado a derecho es decretar además la flagrancia en cuanto a su aprehensión, toda vez que, fue sorprendido en el interior de Restaurante “Macedonia”, que a su vez funge como Hotel, manifestando ser el encargado del mismo, y oculto en la parte inferior del tope de concreto que sirve de mostrador, se encontró la media panela de la sustancia prohibida conocida como marihuana, lo cual configura la tipicidad del delito que se atribuye en el presente caso; dadas estas consideraciones, se revoca la decisión nugatoria que aquí se recurre, y en su lugar se decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano, antes identificado, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se declara. (Nuestra la negrilla, cursiva y el subrayado).

Con respecto a la imputación jurídica, en cuanto a la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma, muy a pesar de la experticia que señale la posibilidad de que, con tal instrumento se pueda maltratar o herir a una persona, y que se requiera para su porte de un permiso, estimamos que no se puede acreditar la comisión del tipo penal previsto en el artículo 277 del Código Penal, sino existe la certeza razonable de que la persona incriminada por éste, haya poseído el arma en cuestión para el momento de efectuarse el procedimiento que dio origen a su decomiso. Tales consideraciones expresa aquí esta Corte de Apelaciones, toda vez que, del contenido del acta policial fechada 19/09/2007 (Folios 49 al 51), se observa que los funcionarios policiales que intervinieron en el procedimiento inicial, refieren que en el mostrador del local comercial denominado restaurante “Macedonia” fue localizada el arma de fuego llamada “escopetín”, y el testigo Yoksy E.L.R.C., al ser entrevistado manifestó, que el ciudadano aprehendido tenía en sus manos el arma decomisada; tales señalamientos disímiles, generan dudas en este Juzgador, en cuanto a la precalificación jurídica que de esa circunstancia plantea el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, por tanto, siendo esta fase del proceso, una etapa incipiente, y estimando este Tribunal, que no hay certeza razonable con relación a la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, antes mencionado, con lo cual no resultan acreditadas las circunstancias previstas en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ello dejando a salvo la posibilidad que el Ministerio Público, aclare esa situación y posteriormente, pueda invocar tales argumentos, y así se declara.

Por todos los razonamientos, antes expuestos, justifica esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso, y dadas las particularidades que rodearon la denuncia y comisión del hecho sub examine, se haya efectuado el registro del establecimiento comercial, tantas veces mencionado, obviando las exigencias previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, aun aquella referente a la presencia de dos testigos en ese procedimiento policial, puesto que, como ya se ha dejado asentado, por un lado, no se requiere orden judicial para revisar ese tipo de establecimiento comercial, y por otro lado, al ser considerado el hecho punible atribuido en audiencia como de carácter permanente en el tiempo, se está en presencia un delito in fraganti subsistente, por tanto, se estaría además en presencia de una de las excepciones previstas en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Alzada colegiada, que la Jueza de Control yerro al decretar la nulidad absoluta de las actuaciones que conforman el asunto penal principal N° NP01-P-2007-004232, toda vez que fundamentó su decisión bajo una argumentación incierta, pues en el presente caso, no se requería orden judicial para ingresar a ese establecimiento comercial de acceso público, y aunado a ello, el imputado A.R.O.M., fue sorprendido in fraganti delito para el momento de estarse llevando a efecto el registro policial en cuestión, en atención al delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por lo que, en el presente caso se está en presencia de la circunstancia de flagrancia dispuesta en el primer supuesto del artículo 248 ibidem, que reza: “Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo…”, ello en atención al criterio sustentado por el Alto Tribunal de la República, en Sentencia N° 747, del 05/05/2005, en Sala Constitucional: “…Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…”. (De la Corte la cursiva).

Ahora bien, precisadas aquellas circunstancias, entra este Tribunal de Alzada a revisar la procedencia o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada en la audiencia de presentación por el Ministerio Público, en contra del ciudadano A.R.O.M., y a emitir el pronunciamiento respectivo en cuanto al procedimiento a aplicar en el presente caso. Tenemos entonces que, el ciudadano Representante del Ministerio Público, en la audiencia en mención pidió que se acordase la prosecución del presente proceso por las reglas previstas para el procedimiento ordinario, siendo ello así, y por cuanto corresponde a ese funcionario verificar la suficiencia de pruebas para ir a juicio directo o no, esta Alzada colegiada, decreta que el presente caso, debe ventilarse por la reglas relativas al procedimiento ordinario, y así se resuelve.

En lo que concierne a la medida de coerción personal solicitada en audiencia por el Ministerio Público, en contra del imputado de autos, entra este Tribunal de Alzada a revisar los elementos de convicción cursantes en autos, para luego pronunciarse al respecto. A tal efecto, se observa en el contendido del acta de la audiencia en flagrancia (Folios 10 al 55), que la recurrente de autos, consideró llenos los extremos del artículo 250, en relación con el artículo 251 ambos insertos en la ley adjetiva penal, pues se cometió un hecho que merece pena privativa de libertad, en el sentido de que, estimó la existencia de fundados elementos de convicción para demostrar ello, reseñando someramente los siguientes: a) el contenido del acta policial inicialmente levantada, fechada 19/09/2007; b) experticia química botánica N° 9700-128-0542, c) actas de entrevistas tomadas al testigo instrumental en el presente caso, y c) actas de entrevistas tomadas a funcionarios policiales que intervinieron en dicho procedimiento; aunado a que, deja ver en su Intervención la subsistencia de la presunción de peligro de fuga, al precisar el tipo penal allí imputado, invocando la magnitud del daño que se pudiere ocasionar con ese hecho, aunado a que, existía una orden de aprehensión en contra del imputado de autos por la presunta comisión del mismo delito que en ese acto se le imputó (Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas).

Ciertamente, se desprende del contenido del acta policial fechada 19/09/2007, inserta en copia certificada, en este asunto en apelación, a los folios del 49 al 51, que los funcionarios policiales, describieron en ésa, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la comisión del hecho que se investiga, a saber: “…ACTA POLICIAL. Maturín, 19 de septiembre del año Dos Mil Siete…Por cuanto en este despacho se recibió llamada de una persona quien no se quiso identificar, informando que en un local comercial donde funciona el restauran denominado “MACEDONIA”, el cual es atendido por un ciudadano de nombre Alejandro, apodado “SUZUKI” existe un centro de distribución de droga conocida como marihuana, una vez escuchada esta información nos constituimos en comisión hasta … nos trasladamos hasta el referido establecimiento comercial, una vez en el lugar siendo aproximadamente las 09:20 pm nos hicimos acompañar de un ciudadano que dijo ser y llamarse YOKSY E.L.R.C., quien fungirá como testigo… ingresamos al local donde fuimos atendido por un ciudadano de nombre A.R.O.M. y después de identificarnos como funcionarios… procedimos a realizar una inspección a todo y a cada uno de los ambientes del local comercial, logrando incautar en la parte interior del tope de concreto, que funge como mostrador, un (01) envoltorio rectangular de material sintético, de color rojo, contentivo de residuos vegetales compactos y olor característicos, presuntamente la droga conocida como Marihuana, un (01) arma de fuego, tipo escopetin, calibre 12, con empañadura de material sintético de color negro, sin serial visible, marca Panaima, de fabricación venezolana, dos (02) cartucho del mismo calibre sin percutir, por lo que procedimos a practicar la detención preventiva del ciudadano antes mencionado…”; por otro lado, el testigo Yoksy E.L.R.C., al serle recibida entrevista, manifestó (Folios 52 y 53): “… Bueno resulta que los funcionarios me abordaron y me solicitaron que sirviera de testigo de un procedimiento que iban a realizar, luego nos trasladamos hasta donde funciona el Restaurant de nombre Macedonia, ubicado en la entrada de la población el Corozo, ahí los funcionarios ingresaron, se identificaron como funcionario y le decomisaron a un ciudadano que estaba ahí un arma de fuego que portaba en sus manos, posteriormente realizaron una revisión al local, encontrando de bajo del mostrador una media panela de la droga conocida como Marihuana…”; por su parte, el funcionario policial Azocar Lanza M.A., adujó en acta de entrevista (Folios 54 al 56): …“ Bueno resulta que nos encontrábamos realizando labores investigativas relacionada con la presunta venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas , en un establecimiento conocido con el nombre la Macedonia el cual se encuentra ubicado en la vía nacional, adyacente a la entrada del corozo… venta y comercialización dirigida por un ciudadano que responde al nombre de Alejandro quien es conocido como SUZUKI información esta por llamada telefónica efectuada a la sede de nuestro despacho el cual no quiso identificarse… nos hicimos acompañar por un ciudadano de nombre La R.C.Y.E. a los fines de que nos sirviera como testigo… una vez en el sitio fuimos atendido por el ciudadano A.R.O. Mata… a los fines de realizar una minuciosa revisión, logrando ubicar en la parte de abajo del mostrador un envoltorio color rojo de forma rectagunlar contentivo de un material compacto de restos de semillas y vegetales de presunta droga y al lado de este envoltorio un arma de fuego, tipo escopetin de color plateado con empuñadura de color negro, calibre 12 mm, contentivo de un cartucho del mismo calibre, después de esto detuvimos al sujeto…” ; de otro lado, el funcionario policial Azocar Lanza M.A., adujó en acta de entrevista (Folios 54 y 55): “…Bueno resulta que nos encontrábamos realizando labores investigativas relacionada con la presunta venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas , en un establecimiento conocido con el nombre la Macedonia el cual se encuentra ubicado en la vía nacional, adyacente a la entrada del corozo… venta y comercialización dirigida por un ciudadano que responde al nombre de Alejandro quien es conocido como SUZUKI información esta por llamada telefónica efectuada a la sede de nuestro despacho el cual no quiso identificarse… nos hicimos acompañar por un ciudadano de nombre La R.C.Y.E. a los fines de que nos sirviera como testigo… una vez en el sitio fuimos atendido por el ciudadano A.R.O. Mata… a los fines de realizar una minuciosa revisión, logrando ubicar en la parte de abajo del mostrador un envoltorio color rojo de forma rectagunlar contentivo de un material compacto de restos de semillas y vegetales de presunta droga y al lado de este envoltorio un arma de fuego, tipo escopetin de color plateado con empuñadura de color negro, calibre 12 mm, contentivo de un cartucho del mismo calibre, después de esto detuvimos al sujeto…” ; de la entrevista tomada al funcionario Barrios M.L.A., se observa (Folios 56 al 58): “…Resulta que como a las 09:00 pm se recibió una llamada a nuestro despacho por una persona quien no quiso identificarse por temor a represalias, quien nos indico un establecimiento conocido con el nombre la Macedonia el cual se encuentra ubicado en la vía nacional, adyacente a la entrada del corozo… venta y comercialización dirigida por un ciudadano que responde al nombre de Alejandro quien es conocido como SUZUKI información esta por llamada telefónica efectuada a la sede de nuestro despacho el cual no quiso identificarse… nos hicimos acompañar por un ciudadano de nombre La R.C.Y.E. a los fines de que nos sirviera como testigo… una vez en el sitio fuimos atendido por el ciudadano A.R.O. Mata… a los fines de realizar una minuciosa revisión, logrando ubicar en la parte de abajo del mostrador un envoltorio color rojo de forma rectagunlar contentivo de un material compacto de restos de semillas y vegetales de presunta droga y al lado de este envoltorio un arma de fuego, tipo escopetin de color plateado con empuñadura de color negro, calibre 12 mm, contentivo de un cartucho del mismo calibre, después de esto detuvimos al sujeto…” ; al revisar la experticia practicada a la sustancia incautada, el Tribunal de Control, dejó constancia de lo siguiente, lo cual fue verificado por este Tribunal al revisar las atas que conforman el asunto principal en comento: “…Corre inserto al folio 28, Experticia Química Botánica Nº 9700-128-T-0542, suscrita por la Dra. M.M. y el Dr. E.P., donde las conclusiones son las siguientes: Contenido Fragmento vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso, Peso Neto Trescientos siete gramos con trescientos miligramos (307g con 300mg), Componentes Cannibas Sativa (Marihuana)…”. (Cursiva nuestra).

Del examen y revisión de cada uno de los elementos antes citados, se constata, la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que, al ser registrado el establecimiento comercial de acceso público, denominado Restaurante “Macedonia”, se localizó en su interior, específicamente oculto en el interior de un mostrador, descrito como de tope de concreto, media panela de la sustancia prohibida llamada marihuana (cannabis sativa), cuyo hallazgo se produjo en ejecución de un procedimiento adelantado por tres funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, y en presencia de una tercera persona, quienes fueron entrevistados y aseveraron, por un lado, el testigo Yoksy E.L.R.C., al manifestar que realizaron una revisión en aquel local comercial y debajo del mostrador localizaron media panela de la droga conocida como marihuana: “…posteriormente realizaron una revisión al local, encontrando de bajo del mostrador una media panela de la droga conocida como Marihuana…”; y los funcionarios aprehensores, quienes fueron contestes en señalar, que al efectuar el registro de aquel lugar (restaurante) ubicaron en la parte de abajo del mostrador, un envoltorio de una sustancia prohibida: funcionario policial Azocar Lanza M.A.: “…a los fines de realizar una minuciosa revisión, logrando ubicar en la parte de abajo del mostrador un envoltorio color rojo de forma rectagunlar contentivo de un material compacto de restos de semillas y vegetales de presunta droga…”; funcionario policial Azocar Lanza M.A.: “…a los fines de realizar una minuciosa revisión, logrando ubicar en la parte de abajo del mostrador un envoltorio color rojo de forma rectagunlar contentivo de un material compacto de restos de semillas y vegetales de presunta droga…” ; funcionario Barrios M.L.A.: “… a los fines de realizar una minuciosa revisión, logrando ubicar en la parte de abajo del mostrador un envoltorio color rojo de forma rectagunlar contentivo de un material compacto de restos de semillas y vegetales de presunta droga…”. Por lo que, ha quedado demostrada la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que, en un local comercial fue localizada la cantidad de 307 grs. con 300 mgrs. de la sustancia prohibida llamada marihuana, de manera subrepticia u oculta, puesto que, se encontraba en la parte inferior (debajo) del mostrador de aquel establecimiento, lo cual configura el delito previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la cantidad antes indicada, como ya se analizó y precisó en párrafos anteriores, y así se declara. (De este órgano colegiado la cursiva).

Con respecto a la exigencia prevista en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado A.R.O.M., ha sido el presunto autor en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas antes descrito; observa esta Alzada colegiada, que en actas constan elementos para estimar lleno el presente extremo, toda vez que, aseveran los funcionarios actuantes en ese procedimiento inicial, y el testigo Yoksy E.L.R.C., que al hacer acto de presencia en el establecimiento comercial denominado Restaurante “Macedonia”, fueron recibidos por un ciudadano, que según expresa los funcionarios policiales, que se identificó como A.R.O.M., titular de la cédula de identidad N° 4.027.776; resaltando tanto los funcionarios aprehensores como el testigo en mención en sus respectivas entrevistas, que la única persona que se encontraba en ese lugar era el imputado de autos, antes mencionado, y que lleva el mismo nombre de la persona que fue denunciada telefónicamente; circunstancias éstas, que llevan al convencimiento a este Tribunal –en razón de las actas que aquí se revisan- que el ciudadano A.R.O.M. poseía esa sustancia para su comercialización, dada la cantidad incautada; no habiendo otra persona en ese local, y acreditada como fue su permanencia en ése, en razón de las entrevistas antes analizadas, se estima que la comisión del delito en mención debe serle atribuida a éste último, por tanto, somos del criterio que existen fundados elementos de convicción que nos hacen presumir que el imputado de autos, es el autor de la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se declara.

Ahora bien, dejado asentado los extremos previstos en el artículo 250, en sus numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, entra este Tribunal colegiado a examinar la configuración de la circunstancia prevista en el numeral 3° de la norma adjetiva penal antes señalada. Sobre este particular, observa esta Alzada, que el imputado de autos, A.R.O.M., se encuentra incurso como presunto autor en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dispuesto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena en su límite máximo no excede de la cantidad prevista en el parágrafo primero del artículo 251 de la ley adjetiva penal que prevé una presunción de peligro de fuga; que muy a pesar de estar descartada esa presunción, se trata de un delito cuya perpetración se estima como un gran daño que se le estaría causando o pudiera causársele a la colectividad, aunado a que, dadas las particularidades revisadas en actas, se observa que, el imputado de autos se encuentra solicitado por un Tribunal de Control con sede en esta Entidad Federal por la presunta comisión del mismo delito aquí ventilado.; circunstancias éstas que lo hacen estar incurso en las causales de peligro de fuga, previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 251 de la ley adjetiva penal, por lo antes expuestos, apreciamos lleno además el extremo previsto en el artículo 250.3 ibidem, que deviene además, en la presencia de la circunstancia de peligro de fuga en el presente caso. y así se declara.

Sobre la base de cada uno de los argumentos precisados por este Tribunal de Alzada, se estima que, quedaron desvirtuados y, por ende, desechados cada uno de los fundamentos judiciales, que en Primera Instancia Penal, dieron cabida a emitir un pronunciamiento que devino en la L.I. del ciudadanoA.R.O.M., antes identificado; motivo por el cual, este Tribunal superior REVOCA la decisión dictada el 23/09/2007. Cabe destacar aquí que, debido a que, el imputado de autos fue presentado y escuchado por ante el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme lo pauta el artículo 130 del código Orgánico Procesal Penal, resultó forzoso para este Tribunal revisar las actas procesales que integran el asunto penal N° NP01-P-2007-004232, a fin de estudiar –como en efecto lo hizo- la posibilidad de decretar o no Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de aquél. En tal sentido, se decreta la aprehensión en flagrancia del imputado antes mencionado, así como, se acuerda proseguir el presente proceso conforme a las reglas del procedimiento ordinario. En este sentido, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, por encontrarlo presuntamente autor en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por estimar lleno además el extremo previsto en el artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presunción de peligro de fuga. Se insta al Ministerio público, a proseguir su investigación con respecto a la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma. En razón de ello, se desecha el pedimento de la Defensa de ordenar la libertad inmediata de su representado, o en su defecto de acordarle medida cautelar sustitutiva de libertad, y se ordena librar la correspondiente orden de captura a los distintos Cuerpos Policiales. Así se declara. (Negrilla de esta Alzada).

Sobre la base de los razonamientos antes expuestos, se declara CON LUGAR el presente recurso de apelación, en el sentido de estimar, que en el presente caso se comprobó la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que el mismo se le atribuye su comisión, de forma presunta, al ciudadano A.R.O.M., por considerar que la aprehensión se ejecutó en flagrante delito; razón esta por la cual, se revocó la decisión nugatoria que aquí se recurre, acordándose en su lugar, la aprehensión en flagrancia, y la prosecución del presente proceso por las reglas del procedimiento ordinario. Asimismo, se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, así se decide.

-VI-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación propuesto en actas del asunto NP01-P-2007-004232, por el Ministerio Público; ello en atención a la imputación por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,. Como consecuencia de ello, REVOCA la decisión dictada el 23/09/2007, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la L.I. de A.R.O.M., identificado en actas, por considerar lleno uno de los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

2. Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de A.R.O.M., venezolano, nacido en fecha 21-04-57, de 50 años de edad, Estado Civil Casado, Titular de la Cédula Identidad Nº V- 4.027.776 y domiciliado en la Vía Nacional, entrada a la Población del Corozo, de esta Ciudad de Maturín, Estado Monagas, por considerar que la aprehensión ejecutada resulta flagrante, y por estar llenos los extremos dispuestos en el artículo 250, en relación con algunos de los supuestos previstos en el artículo 251 de la ley adetiva Penal. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelamiento y orden de captura. Así se declara.

3. DECRETA la prosecución del presente proceso, bajo el procedimiento ordinario. Así se declara.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese el presente asunto al Tribunal Primero de Control, que conoce actualmente del asunto principal en comento. Cúmplase.

El Juez Superior Presidente,

Abg. L.J.L.J.

La Jueza Superior (Ponente), La Jueza Superior,

Abg. I.D.V.D.M.A.. F.J.M.B.

La Secretaria,

Abg. Elinersys Aguirre Castillo

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el presente auto. Conste.

La Secretaria,

LJLJ/FJMB/IDelVDM/eac.