Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, VEINTE (20) DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE (2011)

201º y 152º

ASUNTO Nº: AP21-R-2011-001069.

PARTE ACTORA: J.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 15.844.250.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.M. OJEDA A., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 70.355.

PARTE DEMANDADA: COMERCIAL EL GRAN PODER C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de mayo de 1991, bajo el Nro. 55, Tomo 63 Apro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.S.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.791.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la parte demandada, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de junio de 2011, dictada por el Juzgado cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.A.G. contra la empresa Comercial el Gran Poder C.A.

Estando dentro del lapso legal correspondiente, habiéndose celebrado la audiencia oral y dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 13 de octubre de 2011, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La parte actora adujo en su escrito de demanda, que comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 15 de enero del año 2000, con el cargo de vendedor, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a sábado desde las 8:00 a.m. a 5:00 p.m., sin hora de descanso entre jornada, devengando un salario mixto compuesto por una parte fija de Bs. 1.600,00 pagaderos semanalmente y una parte variable que consistía en el dos por ciento (2%) de la ventas que realizaba la cual era pagadera mensualmente, siendo su último salario promedio anual de la cantidad de Bs. 57.002,11, un salario promedio mensual de Bs. 4.750,18 y un salario promedio diario de la cantidad de Bs. 158,34, que la empresa nunca les dio recibo de pago por el salario fijo real, sino por un salario menor que en la mayoría de las veces era el salario mínimo y de la porción del salario variable compuesto por las comisiones, siempre le cancelaban en efectivo, que no les otorgaban a ningún trabajador hora de descanso o tiempo para almorzar, que laboraba nueve (09) horas diarias, 54 semanales, laborando 10 horas extras semanales, las cuales nunca le fueron canceladas, que semanalmente le descontaba lo correspondiente al Seguro Social (SSO), Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional (LPH), no inscribiéndolo en ninguno de los 3 sistemas, no entero sus cotizaciones, por lo cual demanda el reintegro de dichas cantidades de dinero, descontadas y no enteradas al Estado, que nunca le cancelaron ni disfrute de vacaciones, bono vacacional y utilidades, que en fecha 17 de junio de 2010, fue despedido injustificadamente, que mantuvo una relación ininterrumpida de trabajo de 10 años, 5 meses y 2 días, que le adeudan por: días domingos y feriados no cancelados, 657 días, lo cual arroja la cantidad de Bs. 58.803,17, prestación de antigüedad 5 días de salario por mes, mas 2 días adicionales por año, lo cual arroja la cantidad de 721 días, para la cantidad de Bs. 157.853,72 por concepto de prestación de antigüedad y días adicionales de antigüedad, vacaciones pendientes no canceladas ni disfrutadas durante toda la relación de trabajo a saber desde el año 2000 al 2010 y fracción, lo que arroja la cantidad de Bs. 32.524,62, Bono vacacional pendiente no cancelado durante toda la relación de trabajo, desde el 2000 al 2010 y fracción: la cantidad de Bs. 19.330,15, utilidades pendientes no canceladas durante toda la relación de trabajo, del 2000 al 2010 la cantidad de Bs. 49.481,25, Intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 137.910,86, Indemnización por despido de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 26.851,50, Indemnización Sustitutiva de Preaviso de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 16.110,90, por concepto de horas extras trabajadas y no canceladas durante toda la relación de trabajo, la cantidad de Bs. 148.450,00, por concepto de descuento de aporte al seguro social, política habitacional y paro forzoso descontado por la empresa y no enterado la cantidad de Bs.7.855,00, demanda las costas y gastos de juicio, la indexación salarial, los intereses de mora, por lo que demanda la cantidad de Bs. 655.171,03.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Niega, rechaza y contradice, por ser incierto que el accionante hubiese devengado un salario integral diario de Bs. 154,34, en consecuencia, niega, rechaza y contradice que el demandante devengara un salario compuesto, integrado por una porción fija de Bs. 1.600,00, niega que hubiera percibido comisiones sobre la venta de 2% de forma mensual, niegan por no ser cierto que el demandante percibiera un salario mixto, una cantidad fija pagadero semanalmente y una parte variable que consistía en el 2% de la venta que realizaba, la cual era pagadera mensualmente, que lo cierto es que el actor devengaba un salario fijo desde su fecha de inicio febrero 2002 de Bs. 8.571,00, y su último salario devengado fue de Bs. 40,80, niega que haya comenzado a prestar sus servicios profesionales y de manera subordinada para su representada en fecha 15/01/2000, que lo cierto es que su fecha de ingreso a la empresa es en el mes de febrero del año 2002, niega que hubiera devengado un salario integral anual que alcanzará la suma de Bs. 57,002, niega que percibiera la cantidad de Bs. 4.750,00, niega que se le adeude por concepto de horas extras laboradas 10 horas extras semanales, ni esas horas ni ninguna otras. Ya que la demandada no labora horas extraordinarias durante el mes, niega que la empresa no le otorgaba las vacaciones al demandante, al cumplir el año de servicio con el disfrute y pago de las mismas durante toda la relación de trabajo, desde los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, siendo disfrutadas por el actor y canceladas por la empresa, niega que se le adeude el periodo de vacaciones comprendido en los años 2000-2001 15 días, con un salario promedio diario de Bolívares 158,34 diario, para un tal de Bs. 2.375,10, ni ese monto ni ningún otro, puesto que el accionante no laboraba para esa fecha en la empresa, ya que la fecha de ingreso fue en el mes de febrero del año 2002, niega que se le adeude por concepto de vacaciones comprendida en los periodos 2001-2002, 16 días por ser incierto ya que su fecha de ingreso se dio en el mes de febrero de 2002, niega que devengara un salario promedio diario de Bs. 158,34 y dicho salario multiplicado por 16 días se le adeude al actor Bs. 2.533,44 correspondiente al periodo de vacaciones 2001-2002, por lo que niega, rechaza y contradice dicho monto, ni ese, ni ningún otro monto de dinero y días, niega se le adeude por concepto de vacaciones 17 días a razón de salario promedio diario de Bs. 158,34, para un total de Bs. 2.691,68, por lo que niega que se le adeude por vacaciones vencidas monto alguno, ya que fueron canceladas y disfrutadas por el demandante a razón de su salario básico que devengaba para la fecha en que le nación su obligación, niega por incierto que se le adeude vacaciones 2003-2004 correspondiente a 18 días, ya que la empresa le canceló al actor sus vacaciones y este las disfrutó de manera efectiva, niega que se le deba pagar por concepto de vacaciones periodo 2004-2005 19 días a razón del último salario diario, ni ningún monto, ya que el mismo recibió su pago y disfrutó sus vacaciones correspondientes al periodo señalado, niega que se le adeude vacaciones del periodo 2005-2006 20 días, por cuanto recibió su pago y disfruto sus vacaciones correspondientes al periodo señalado, niega se le adeude vacaciones correspondientes a los periodos 2006-2007 21 día, 2007-2008 22 días, 2008-2009 23 día y periodo 2009-2010 24 días, por cuanto las mismas fueron canceladas y disfruto sus vacaciones en el periodo señalado., niega que se le adeude por concepto de vacaciones vencidas la cantidad de Bs. 32.524,62, ni ese monto ni ningún otro, y niega los periodos 2000-2001, 2001-2002, por cuanto el accionante no prestaba servicios para la empresa en ese periodo, ya que el mismo ingreso a prestar sus servicios en febrero de 2002, niega que se le adeude por concepto de bono vacacional no cancelado durante toda la relación de trabajo comprendido desde el año 2000 al 2010, y fracción de conformidad con lo previsto en el artículo 219 LOT, niega que se le adeude los periodos de bono vacacional 200-2001, por Bs. 1.08,38, 2001-2002, por Bs. 1.266,72 ni esos montos ni ningún otro ya que para esa fecha no laboraba en la empresa y 2002-2003, por Bs. 1.425,06, ni ese monto ni ningún otro, niega que el salario promedio diario sea de Bs. 158,34 y que se le adeude el bono vacacional de 10 días del periodo 2003-2004, 11 días del periodo 2004-2005, 12 días 2005-2006, 13 días 2006-2007, 14 días 2007-2008, 15 días 2008-2009, 16 días 2009-2010, ni esos montos ni ninguno, ya que le fue cancelado a razón del salario que devengaba para la fecha en que le nació el derecho legal, niega que se le adeude la fracción de 7 días por bono vacacional . Admiten como cierto el despido del trabajador injustificadamente, niega, rechaza y contradice por incierto, que el trabajador tuviera una antigüedad de 10 años, 5 meses y 10 días, que lo cierto es que su antigüedad es desde la fecha de su ingreso en el mes de febrero del año 2002 hasta la fecha de su despido 17 de junio de 2010, es decir, una prestación de servicios de 8 años y 5 meses, niega que haya devengado un salario promedio mensual de Bs. 4.750,00, y diario de Bs. 154,34, y que devengara un salario compuesto integrado por una porción fija y una comisión sobre la venta del 2%, que mientras duró la relación laboral, se cumplió con los aumentos de los Decretos del Poder Ejecutivo , siendo su último salario el de Bs. 40,80, niega por ser incierto el salario integral diario de Bs. 179,01, niega que se le adeude 150 días por despido injustificado por ser incierto, niega por incierto que se le adeude al demandado la cantidad de Bs. 16.110,90 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, niega que se le adeude la cantidad de 90 días de preaviso previsto en el artículo 104 LOT, niega por ser incierto se le adeude al trabajador por concepto de horas extras laboradas y no canceladas durante toda la relación de trabajo la cantidad de Bs. 148.450,00, niega que el actor laborara horas extras a la empresa, dado que el cargo desempeñado y la labor ejercida, su limitación de jornada encaja dentro de lo previsto en el artículo 198 LOT literal C, niega que se le adeude por concepto de domingos y días feriados, ya que la demandada no laboraba días feriados ni domingos, niega que se le adeude al actor por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 49.481,25, ya que no laboraba durante el periodo 2000 al 2002 y el periodo laborado le fue cancelado en su oportunidad, niega que se le adeude al trabajador por concepto de antigüedad 5 días adicionales mensuales ni antigüedad acumulada, del periodo comprendido del año 2000 al 2001 y en enero del año 2002, por cuanto el actor no laboraba en esa fecha para la empresa, niega que se le adeude, por incierto, por concepto de antigüedad de 5 días adicionales mensuales, ni antigüedad acumulada, correspondientes de los años 2002 al 2009 y del mes de enero al mes de mayo del año 2010, ya que los respectivos montos les fueron cancelados en el periodo correspondiente, niega que se le adeude, por ser incierto que se le adeude al actor por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 137.910,86, ni ese monto ni ningún otro, ya que su representada nunca se retraso en pagar las prestaciones sociales al actor, por lo que mal puede solicitar intereses moratorios y otros conceptos, niega por ser incierto, que se le adeude la cantidad de Bs. 7.855,00, por concepto de aporte de seguro social, política habitacional y paro forzoso y que adeude por concepto de prestaciones de antigüedad y otros conceptos pendientes para un total de Bs. 655.171,03, aducen no deberle nada a la parte actora por los conceptos señalados, ni por ningún otro, solicitan se declare sin lugar la demanda.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Reconocida la existencia de la relación laboral, queda controvertido la fecha de ingreso del accionante, el salario integral mensual devengado, si el demandante percibiera un salario mixto, compuesto por un salario fijo y comisiones sobre la venta de 2% de forma mensual, si se le adeuda por concepto de horas extras laboradas semanalmente, vacaciones, bono vacacional no cancelado durante toda la relación de trabajo, el pago de 150 días por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, 90 días de preaviso previsto en el artículo 104 LOT, pago de la incidencia por la parte variable de domingos y días feriados, si se le adeuda por concepto de utilidades, antigüedad 5 días adicionales mensuales y antigüedad acumulada, durante toda la relación laboral, que se le adeude al actor por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 137.910,86, la cantidad de Bs. 7.855,00, por concepto de aporte de seguro social, política habitacional y paro forzoso y si se le adeuda por concepto de prestación de antigüedad y otros conceptos pendientes un total de Bs. 655.171,03, debiendo probar la parte actora que devengaba comisiones por ventas, jornada extraordinaria. Por su parte la demandada debe probar, haber pagado los demás conceptos reclamados. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.

Promovió marcado “B, C, D y E” que riela inserto del folio 3 al 6, del cuaderno de recaudos Nro. 1, impresión de hoja del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, perteneciente al ciudadano G.J.A., documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mencionadas documentales se evidencia que el ciudadano J.A.G. se encuentra inscrito por la empresa Invers el Parque Verde C.A., en fecha 02/02/1998, y por la empresa Comercial el Gran Poder C.A., en fecha 01/07/2010 y 02/08/2010. Así se establece.-

Promovió marcado “F y G”, que riela inserto al folio 7 y 8, del cuaderno de recaudos Nro. 1, Acta de Inspección de fecha 22/04/2010, documental que no siendo impugnada por la parte demandada esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende la inspección realizada a la empresa Comercial El Gran Poder, C.A., y se le ordena tramitar ante la Inspectoría del Trabajo el cartel de horario, se extrae que la jornada laboral es de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., que los trabajadores perciben un salario de Bs. 400,00 semanal, se les ordena hacer entrega de los recibos de pago a los trabajadores en donde se refleje el verdadero salarios y comisiones, se ordena la inscripción ante el I.V.S.S., entre otras. Así se establece.-

Promovió marcado “H” que riela inserto del folio 9 al 19, del cuaderno de recaudos Nro. 1, actuaciones relacionadas con el asunto número AP21-L-2010-003136, llevado por ante este Circuito Judicial, por estabilidad laboral, el cual culminó por desistimiento del procedimiento, documental que se desecha del proceso, por no aportar nada a la solución de la controversia. Así se establece.-

Promovió marcado “01 al 08”, del cuaderno de recaudos Nro. 1, copia simple de recibos de pagos pertenecientes al ciudadano J.A.G., documentales que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia periodo de pago comprendido desde: 19/04 al 25/04/2010, 26/04 al 02/05/2010, 10/05 al 16/05/2010, 17/05 al 23/05/2010, 24/05 al 30/05/2010, 31/05 al 06/06/2010, 07/06 al 13/06/2010 y del 03/05 al 09/05/2010, y el total a pagar de esos periodos. Así se establece.-

Promovió marcado “09 al 14” que riela inserto del folio 28 al 33, del cuaderno de recaudos Nro. 1, copias simples de facturas de Comercial “El Gran Poder” Mueblería y Colchonería, documentales que no siendo impugnadas por la empresa demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende ventas realizadas en la empresa y desde el folio 12 al 19 se evidencia nombre del vendedor A.G.. Así se establece.-

Promovió marcado “15 al 18”, del cuaderno de recaudos Nro. 1, facturas pertenecientes a los ciudadanos V.J.C.S., Yomber J.M.M., L.J.d.P.R. y A.J.R.C., documentales a las cuales esta Alzada las desecha del proceso, por cuanto los hechos que allí se evidencian, no ayudan a la solución de la controversia. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos V.J.C.S., A.O.G.C., J.A.M.P., E.A.V.G. y Yosnel A.G.L., compareciendo a la audiencia de juicio únicamente los ciudadanos J.A.M.P. y Yosnel A.G.L.:

De la testimonial del ciudadano J.A.M.P., se pudo extraer que “presto servicios para la empresa demandada, con el cargo de ayudante de almacén, que le consta que el accionante trabajó para la empresa demandada, como vendedor, que él laboraba para la empresa demandada en un horario comprendido de lunes a sábado de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., sin hora de descanso, que el término de su relación de trabajo fue personal, que le consta que los vendedores de la empresa ganan un salario fijo mas comisiones, y que el porcentaje de esas comisiones es del 2% de las ventas, que el accionante devengaba comisiones en la empresa, que le consta que el accionante ganaba comisiones porque en las horas de trabajo conversaban que los vendedores ganaban el 2% de las ventas y no es un secreto para nadie, que el ganaba Bs. 2.000,00 mensual, que eran 3 los vendedores”.

De la testimonial del ciudadano Yosnel A.G.L., de sus dichos se extrajo que “presto servicios para la empresa demandada, a finales de abril de 2009, con el cargo de ayudante, que le consta que el accionante presto servicios para la empresa demandada con el cargo de vendedor, que ganaba comisiones y le consta que ganaba comisiones porque después de cancelado el salario, como a los 5 días de final de mes les cancelaban las comisiones, que el porcentaje de las comisiones era del 2%, que el horario de trabajo era de lunes a sábado de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. sin hora de descanso, que al accionante le cancelaba las comisiones la secretaria, que no tenían un tiempo libre para almorzar, que quien despidió al accionante fue el encargado que era E.C., que no tiene un vínculo amistoso ni afectuoso con el ciudadano J.G., que al accionante le pagaban las comisiones en efectivo, y a él le pagaban un bono de 400,00 Bs., que el accionante a parte de ser vendedor ayudaba a otras cosas y habían otros vendedores”.

A dichas testimoniales, esta Alzada les otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió la exhibición de los recibos de pago de salario cancelados al accionante, durante su relación de trabajo desde el 15/01/2000 al 17/06/2010, recibos de pago de vacaciones y bono vacacional, desde el 15/01/2000 al 17/06/2010, recibo utilidades anuales canceladas desde el 15/01/2000 al 17/06/2010, libro de vacaciones , cartel de horario de trabajo, copias de las facturas fiscales de ventas, planilla 14-03 del I.V.S.S., dichos recibos de pago de salario, vacaciones, bono vacacional y utilidades desde el año 2002 y horario de trabajo corren insertos al cuaderno de recaudos Nro. 2,

Promovió la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual corre inserta al folio 172 al 176 de la pieza Nro. 1, de la cual se desprende que el ciudadano J.A.G., se encuentra registrado ante el Instituto por la empresa Inversiones El Parque Verde, C.A., con estatus asegurado cesante, con fecha de egreso 02/02/1998, no se registra que el asegurado hay a prestado servicios bajo relación de dependencia de la empresa “Comercial El Gran Poder, C-A”, asimismo, se evidencia que la empresa “Comercial El Gran Poder, C-A”, se encuentra registrada ante el Instituto bajo el Nro. Patronal 01-08-1162-7, con fecha de inscripción 30/10/2008, con un listado de 6 trabajadores activos y una deuda pendiente de los periodos facturados octubre 2010, noviembre 2010 y diciembre 2010, por un monto de Bs. 2.700,78, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), y, a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital sede Norte, las cuales no corren insertas al expediente. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió que riela inserto del folio 03 al 08 del cuaderno de recaudos Nro. 2, original de planillas de liquidación de prestaciones sociales, pertenecientes al ciudadano J.A.G., documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que el accionante presto servicios para la empresa desde el 10/02/02 hasta el 31/12/2002, siendo el motivo del retiro voluntario, se evidencia pago de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y utilidades fraccionadas para un total neto pagado de Bs. 714.788,00, desde el 01/01/03 hasta el 31/12/2003, siendo el motivo del retiro voluntario, se evidencia pago de antigüedad, vacaciones, utilidades y bono vacacional, para un total de Bs. 945.479,00, desde el 01/01/04 hasta el 31/12/2004, siendo el motivo del retiro voluntario, se evidencia pago de antigüedad, vacaciones utilidades y bono vacacional para un total de Bs. 1.233.572,00, desde el 01/01/05 hasta el 31/01/05, siendo el motivo del retiro voluntario, se evidencia pago de antigüedad, vacaciones, utilidades y bono vacacional, para un total de Bs. 1.545.807,00, desde el 01/01/2006 hasta el 31/12/2006, siendo el motivo del retiro voluntario, se evidencia pago de antigüedad, vacaciones, utilidades, bono vacacional para un total pagado de Bs. 1.868.956,00 y desde el 01/01/07 hasta el 31/12/2007, siendo el motivo del retiro voluntario, pago de antigüedad, y utilidades, para un total pagado de Bs. 1.678.782,00, se evidencia firma del accionante. Así se establece.-

Promovió que riela inserto del folio 09 al 14 del cuaderno de recaudos Nro 2., copia simple de planillas de adelantos de prestaciones sociales, constancia de pago y disfrute de vacaciones, constancia de pago de utilidades y planilla de adelanto de prestaciones sociales, documentales que fueron desconocidas por la parte actora, sin embargo, la parte demandada a los fines de hacer valer dichas documentales, promovió la prueba de cotejo, cuyo informe pericial el cual riela inserto del folio 6 al 24 de la pieza Nro. 2, arrojó como resultado que la firma de los instrumentos cuestionados pertenecen o fueron ejecutados por el ciudadano A.G., resultando por lo tanto, oponibles al demandante, razón por la cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden Que el 15-12-2008 la empresa pagó al demandante 60 días por prestación de antigüedad a razón de Bs. 26,67 diarios, para un total de Bs. 1.760,00. Que disfrutó y recibió el pago de las vacaciones, días adicionales de disfrute, bono vacacional y días adicionales del año 2008, en el año 2009. Y que el 15-12-2008 recibió el pago de 30 días de utilidades, todos con base al salario diario de Bs. 26,67. Que el 11-12-2009, recibió pago de utilidades del 2009: 60 días con base un salario de Bs. 32,25 diarios, Bs. 1.935,00; y pago de 60 días de prestación de antigüedad con este mismo salario base, Bs. 2.135,00. Que recibió pago y disfrutó vacaciones del 2009, en el mes de enero de 2010, con pago de 21 días de vacaciones, 6 días adicionales de disfrute, 7 días de bono vacacional y 6 días adicionales, con un salario base de Bs. 32,25, para un total de Bs. 1.290,00. Así se establece.-

Promovió que riela inserto del folio 15 al 20 del cuaderno de recaudos Nro. 2, documentales que fueron desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, y la parte demandada promovió la exhibición de dichas documentales, las cuales no fueron exhibidas por la parte actora alegando que no se encuentran en su poder; por cuanto el patrono nunca le dio recibos al trabajador, insistiendo la parte demandada la exhibición de las mismas, y la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende la declaración de disfrute de vacaciones del ciudadano J.G., en los periodos comprendidos del 01/01/2003 al 20/01/2003, del 01/01/2004 al 20/01/2004, del 01/01/2005 al 24/01/2005, del 01/01/2006 al 24/01/2006, del 01/01/2007 al 22/01/2007 y del 01/01/2008 al 22/01/2008. Así se establece.-

Promovió que riela inserto al folio 21 y 22 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copia simple de cartel de horario d trabajo, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende el horario de trabajo de la empresa Comercial El Gran Poder, C.A., el cual es primer turno de lunes a sábado de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., con un descanso inter jornada de 12:00 m a 2:00 p.m., segundo turno de 10:00 a.m a 2:00 p.m y de 3:00 p.m. a 6:00 p.m., con un descanso inter jornada de 2:00 p.m. a 3:00 p.m. así se establece.-

Promovió que rielan insertos del folio 23 al 455, del cuaderno de recaudos Nro. 2, recibos de pagos pertenecientes al ciudadano J.A.G., documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia el pago del salario del accionante en los periodos comprendidos desde el 11/02/2002 hasta el 06/06/2010. Así se establece.-

Promovió la exhibición de constancias de pago y disfrute de vacaciones correspondiente a los años 2002 al 2003, 2003 al 2004, 2004 al 2005, del 2005 al 2006, 2006 al 2007 y del 2007 al 2008, documentales fueron desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, y alegando que al actor nunca le entregaron recibos alguno, por lo que no se encuentran en su poder, por lo cual no fueron exhibidas por la parte actora, insistiendo la parte demandada en la exhibición de las mismas, y la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual esta Alzada, aplica la consecuencia Jurídica y le otorga a dichas documentales valor probatorio, de conformidad con el artículo 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), declaró parcialmente con lugar la demanda, en base a las siguientes consideraciones:

(…) en consideración del primer punto en el presente procedimiento radica en determinar el tiempo de servicios, la jornada cumplida efectivamente por el demandante y el salario devengado. (…) no emerge de las pruebas aportadas a los autos, elementos de prueba suficientes que permitan establecer (…) que el demandante cumplió la jornada alegada, de lunes a sábado, con una jornada extras de 10 horas semanales; asimismo, que haya devengado un salario mixto, compuesto por un salario fijo más la adición de lo percibido mensualmente por el 2% de comisiones por las ventas. (…) no es suficiente el reconocimiento de la labor que desempeñaba el trabajador, de vendedor, y que por esta sola circunstancia fáctica debe tenerse por cierto que devengaba comisiones por las ventas. (…) deviene en improcedente condenar al demandado a pagar las horas extras demandadas, ni los domingos y feriados supuestamente laborados, así como tampoco resulta procedente el pago de los días domingos y feriados por la porción variable del salario, (…), no quedó demostrado que el trabajador devengara las comisiones por las ventas que realizaba en su carácter de vendedor. Sin embargo, (…) tomando como base que le (sic) demandado no aportó a los autos prueba del horario cumplido por el trabajador, conducen a concluir que laboró por lo menos, dos hora extras semanales por año de servicios, por lo que se condena al pago de 100 horas extras cada año, calculadas con el recargo del 50% sobre el valor de la hora, convenida y pagada para la jornada ordinaria de cada período. De igual forma, deberá considerarse estas horas extras anuales para la determinación del salario normal e integral base de cálculo de los conceptos que se condenen a pagar en este fallo. Así se decide. (…) Con relación al tiempo de servicios, (…) se establece que el tiempo de servicios fue de 8 años, 4 meses y 7 días, y así se decide. (…) corresponde resolver la procedencia de las prestaciones sociales demandadas, (…) son 485 días de prestación de antigüedad, más 56 días por prestación de antigüedad (…) adicional, e intereses calculados de acuerdo al literal C del citado artículo. Con base al salario integral devengado mes a mes, tomando en consideración el salario fijo mensual, pagado semanalmente, que consta en los recibos de pago de salarios y en las planillas de liquidación de prestaciones sociales, antes a.M.l.a. de las alícuotas por bono vacacional calculado con base a lo establecido en el art. 223 ejusdem, y la incidencia por utilidades, tomando como referencia lo que pagó efectivamente el patrono anualmente por este concepto, pues pagó desde el mínimo de 15 días de salario normal hasta 60 días al tiempo de finalización de la relación de trabajo. (…) De allí que corresponda al demandante una diferencia en la determinación de este concepto demandado. Por experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución, se establecerá la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses. Al resultado, deberán deducirse los montos pagados por este concepto, ya relacionados ut supra. Así se decide Respecto al reclamo de vacaciones y bonos vacacionales, (…) el patrono cumplió la carga de probar el pago de estos conceptos, al igual que las utilidades; (…) se le adeudan diferencias al demandante por efecto de tomar en consideración como parte del salario normal las horas extras en un máximo de 100 por año de servicios que se ha condenado a pagar. Así se decide. Por cuanto no consta el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades del año 2009 y las del último año de servicios, 2010, (…) se condena al demandado a pagar: por el año 2009: 21 días de vacaciones, más 7 días adicionales, más 14 días de bono vacacional, las fracciones correspondientes por 4 meses completos, causados desde el 10-2-2010 hasta el 17-6-2010, de la forma siguiente: 7 días por vacaciones más 3 días adicionales; 5 días por bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionadas a razón de 60 días de salario por año, igual como se pagaron en el año 2009, para una fracción de 20 días de salario normal y así se decide. (…) por haber reconocido el demandado que la relación de trabajo término por despido injustificado las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el art. 125 LOT: 150 días por indemnización de antigüedad y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, a razón del último salario integral devengado. (…) debe resolverse la petición relacionada con el reintegro de lo que el patrono descontó del salario del trabajador y no enteró en los respectivos entes, ya que ni siquiera consta que haya cumplido con la obligación de su inscripción o registro. (…) lo que si consta y así se verifica de los recibos de pago de salario semanal, los descuentos realizados por estos conceptos, de allí que se condena al demandado al reintegro de las sumas descontadas del salario del trabajador por aportes al SOS, Política Habitacional y Paro forzoso. Así se decide.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante “adujo que recurre por ante esta Alzada, por cuanto la sentencia de juicio incurre en vicios 1. Omite darle valor probatorio a las actas de inspección y reinspección de las cuales se evidencia que los trabajadores devengaban un salario fijo más comisiones, devengaban excesos y no se les entregaban los recibos, omiten darle valor. 2. Que durante el procedimiento se evacuaron dos (2) testigos, trabajadores de la empresa, del cual se extrae que devengaban comisiones y la juez no les otorga valor, por considerar que no eran imparciales. 3. Se promovió la prueba de exhibición solicitando las facturas fiscales, consignando copias de las mismas, ya que el accionante devengaba el 2% de esas facturas, las mismas no fueron exhibidas, la juez declara que no puede darle la consecuencia jurídica por cuanto la representación judicial de la parte actora no señalo los datos que se desprenderían de las mismas, la cual era una prueba esencial en el presente procedimiento. 4. Se demanda el pago de las vacaciones durante todo el periodo que duro la relación de trabajo, se evidenció el pago, dichas documentales se desconocieron, se debe condenar el pago del disfrute de las vacaciones. 5. El tribunal alega que no se logra probar que el trabajador laboraba domingos y feriados, lo que se pide es la incidencia de las comisiones en relación a este punto. 6. se demandaron horas extras, se les condeno 100 horas y comete el error al señalar que el pago de las mismas debe cancelarse con el salario percibido en la época en que se causaron y las mismas deben ser canceladas con el último salario devengado, solicitan al tribunal se pronuncie sobre estos puntos”.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada apelante adujo en la audiencia oral por ante esta Alzada lo siguiente: “Ratifica la sentencia en todas y cada una de sus partes y apela a las horas extras, ya que el tribunal acuerda unas horas extraordinarias, alega que el accionante esta regido por el 198 literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte actora debió señalar cuales fueron los días y las horas en que se causaron esas horas extras, y fueron señalados un grueso de esas horas a partir de esa fecha, solicite se revise la sentencia”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir esta Alzada observa lo siguiente:

En cuanto a los tres primeros puntos objeto de apelación de la parte actora, en relación a las comisiones percibidas por el trabajador, esta Alzada observa que en los recibos de pago consignados por la representación judicial de la parte demandada los cuales corren insertos de los folios 23 al 455 del cuaderno de recaudos Nro. 2, no se refleja que el ciudadano J.A.G. percibiera comisiones por concepto de las ventas, hecho este que fue negado por la parte demandada, tal como se evidencia en la contestación a la demanda, correspondiéndole a la parte actora la prueba de su afirmación, para lo cual promueve las documentales que rielan insertas del folio 09 al 14 del cuaderno de recaudos Nro. 1, a través de las cuales se evidencia específicamente del folio 12 al 14, facturas emanadas de la empresa “Comercial El Gran Poder, C.A., ventas realizadas por el ciudadano A.G., asimismo, se pudo extraer de la declaración de los testigos promovidos por la parte actora, que el ciudadano J.A.G., ejercía en la empresa demandada el cargo de vendedor, por lo cual percibía el 2% de comisiones por las ventas, testigos a los cuales esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, por resultar contestes a las preguntas realizadas, hechos estos que a juicio de esta Alzada, y adminiculado a una máxima de experiencia, como lo es que los vendedores de un establecimiento como lo es una mueblería y colchonería perciben comisiones, aunado que en salario fijo que aparece acreditado en autos no se corresponde con lo que normalmente y proporcionalmente devengaría un trabajador que preste la función del accionante, específicamente el de vendedor, en consecuencia, esta Alzada establece que el accionante, efectivamente devengaba un salario mixto, compuesto por la parte fija que acredita los recibos de pagos cursantes en autos, y una parte variable, constituidas por las comisiones devengadas por las ventas, por lo cual, al no ser exhibido por la parte demandada las facturas solicitadas por la parte actora, para constatar el porcentaje que ganaba el actor por comisiones, debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando establecidas las comisiones afirmadas por la parte actora en su escrito libelar, por lo cual, se deberá realizar una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución, a los fines de determinar la incidencia de las comisiones en los conceptos demandados, tomando en consideración las comisiones consignadas por la parte actora en el escrito libelar. Así se establece.-

En relación al pago del disfrute de las vacaciones del accionante durante todo el periodo que duro la relación de trabajo, punto apelado por la parte actora en la audiencia oral por ante esta Alzada, solicitando el pago de las mismas por no haberlas disfrutados, alegando haber desconocido las pruebas en la cual se evidencia dicho pago, esta Alzada observa, que la representación judicial de la parte demandada, en la audiencia de juicio, insistió en la exhibición de dichas documentales, por cuanto las mismas reposan en poder de la parte actora, por lo cual esta Alzada en base a la Sana Critica le otorga valor probatorio a las documentales consignadas por la parte demandada, las cuales corren insertas del folio 15 al 20 del cuaderno de recaudos Nro. 2, y se toma como cierto que hubo pagó -aun cuando insuficiente-(lo que genera una diferencia) y disfrute por parte del ciudadano J.A.G., razón por la cual solo se condenará la diferencia por la insuficiencia en el salario de base. Así se establece.-

En relación a la incidencia de las comisiones, en los días domingos y feriados, visto que se concluye que el accionante percibía el 2% de comisiones por las ventas, esta Alzada declara procedente la incidencia de comisiones (parte variable) en los días domingos y feriados, durante la relación laboral, por lo cual, se deberá realizar una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución, a los fines de determinar la incidencia de las comisiones en los días domingos y feriados, tomando en consideración las comisiones consignadas por la parte actora en el escrito libelar y de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo, dicha incidencia deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo-dato indicado en el ,libelo-, luego deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, ver sentencia Nº 1262 de fecha 10 de noviembre de 2010, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de descansos y feriados del mes respectivo. Así se establece.-

Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo, la incidencia de los días descansos y feriados forman parte del salario normal. Así se establece.-

Ahora bien, la representación judicial de la parte actora solicita que las horas extras otorgadas por el Juzgado a quo, sean calculadas con el último salario percibido por el accionante y no el percibido al momento en que las generó, dichas horas extras es el único punto apelado por la parte demandada alegando que al accionante le es aplicable el artículo 198 literal C de la Ley Orgánica del Trabajo, y, asimismo, no se específico cuales eran esas horas extras laboradas, sino que se menciona un grueso de las mismas, al respecto, esta Alzada considera que correspondía a la parte actora probar la afirmación de que no disfrutaba su hora de descanso, carga que no cumplió, por tanto se declara improcedente las horas extras reclamadas, por lo cual, esta Alzada, declara con lugar la apelación de la representación judicial de la parte demandada en relación a las horas extras, y sin lugar la apelación realizada por la parte actora en relación a las horas extras. Así se establece.-

Resueltos los puntos de apelación, queda firme lo decidido por el a-quo en cuanto a:

TIEMPO DE SERVICIO. “…observa quien decide que el demandado alegó que la relación de trabajo inició en el mes de febrero de 2002, y no el 15-01-2000. De las pruebas cursantes en autos y valoradas en el capítulo II de este fallo, no hay elementos de prueba que permitan presumir que la relación comenzó en el año 2000, pues todas las pruebas acreditan que se inició en la fecha alegada por el demandado, por que se establece que el tiempo de servicios fue de 8 años, 4 meses y 7 días, y así se decide”.

PRESTACION DE ANTIGUEDAD: le corresponden al demandante, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el periodo que va desde febrero de 2002 hasta el 17 de junio de 2010; 485 días de prestación de antigüedad principal, más 56 días por prestación de antigüedad adicional. Con base al salario integral (salario fijo, mas comisiones-establecidas en el libelo-, mas incidencia de la comisión (variable) en domingos y feriados, es decir, salario normal, mas la alícuota del bono vacacional y de las utilidades calculado con base a lo establecido en el artículo 223 ejusdem, y la incidencia por utilidades, tomando como referencia lo que pagó efectivamente el patrono anualmente por este concepto, pues pagó desde el mínimo de 15 días de salario normal hasta 60 días al tiempo de finalización de la relación de trabajo.) devengado mes a mes. Observa esta alzada que si bien está probado en autos que el patrono pagaba anualmente la prestación de antigüedad, se verifica que se hizo sobre la base de un salario insuficiente, contraviniendo lo dispuesto en el artículo. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, con el salario integral. De allí que corresponda al demandante una diferencia en la determinación de este concepto demandado. Para su cálculo se designará un experto, quien deberá ajustarse a los parámetros indicado ut supra. Al resultado, deberán deducirse los montos pagados por este concepto. Así se decide.-

INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Los cuales deberán ser calculados, mediante una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados desde 02-2002 hasta el 17-06-2010. Así se establece.-

VACACIONES, BONOS VACACIONALES Y UTILIDADES (02-2002 hasta 2009): El patrono cumplió la carga de probar el pago de estos conceptos, al igual que las utilidades; sin embargo, se le adeudan diferencias al demandante por concepto de las comisiones devengadas y la incidencia de las comisiones en domingos y feriados, lo que representa un salario normal diferente al utilizado por la parte demandada, que resulto insuficiente por las razones expresadas en este fallo, por tanto, esta Alzada condena el pago de la diferencia, la cual deberá ser calculada por experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución, para el su calculo el experto una vez que determine el salario normal (salario fijo, mas comisiones-establecidas en el libelo-, mas incidencia de la comisión- variable- en domingos y feriados), debe multiplicarse con base a lo establecido en los artículos 219, y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, para vacaciones y el bono vacacional, y la utilidades, tomando como referencia lo que pagó efectivamente el patrono anualmente por este concepto, pues pagó desde el mínimo de 15 días de salario normal hasta 60 días al tiempo de finalización de la relación de trabajo, luego al resultado deberán deducirse los montos pagados por estos conceptos. Así se establece.-

Las del último año de servicios, 2010, por lo que se condena al demandado a pagar: Las fracciones correspondientes por 4 meses completos, de la forma siguiente: 7 días por vacaciones más 3 días adicionales; 5 días por bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionadas a razón de 60 días de salario por año, para una fracción de 20 días de salario normal. Para su cálculo el experto debe seguir los parámetros indicados ut supra. Así se decide.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO ARTÍCULO 125 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: “…por haber reconocido el demandado que la relación de trabajo término por despido injustificado las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el art. 125 LOT: 150 días por indemnización de antigüedad y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, a razón del último salario integral devengado. Para su calculo se designara un experto que determinara el salario integral (salario fijo, mas comisiones-establecidas en el libelo-, mas incidencia de la comisión (variable) en domingos y feriados, es decir, salario normal, mas las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades calculado con base a lo establecido en el artículo 223 ejusdem, y la incidencia por utilidades, tomando como referencia 60 días al tiempo de finalización de la relación de trabajo.) Así se decide.

Con respecto al reclamo formulado por el trabajador, en el sentido de que la demandada, le reintegre lo descontado por “SOS, Política Habitacional y Paro forzoso”, esta alzada conforme a la sentencia Nº 232 de fecha 03-03-2011 observa que el trabajador tiene cualidad para exigir el pago de las cotizaciones atrasadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

En efecto, “…el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes a la trabajadora demandante.

Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…

En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación, deberá pagar las cotizaciones correspondientes del ciudadano J.A.G., las cuales deberán ser enteradas a la cuenta individual del ciudadano J.A.G. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y lo correspondiente a la “Política Habitacional” debe ser enterada al Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), no como lo decidió el a-quo, reintegrando la suma descontada al trabajador por cuanto el receptor de tales cotizaciones y aporte de la seguridad social son los órganos de la seguridad social.

Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa COMERCIAL EL GRAN PODER C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.

INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha veintisiete (27) de junio de 2011, dictada por el Juzgado cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha veintisiete (27) de junio de 2011, dictada por el Juzgado cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano J.A.G. contra la empresa Comercial el Gran Poder C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta ultima a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

VANESSA SOTO

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

VANESSA SOTO