Decisión nº PJ0172010000195 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 29 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de Ciudad Bolívar

ASUNTO: FP02-R-2009-000166

RESOLUCIÓN PJ0172010000195

Vistos con informes

PARTE ACTORA: ciudadana: M.A.G.: venezolana, mayor de edad, soltera, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.509.360, domiciliada en el Apartamento Nro. 7, Segunda Planta del Edificio “Oralina” en la Avenida Sucre de Ciudad Bolívar.-

REPRESENTANTE LEGAL DE LA PARTE ACTORA: Abg. Y.M.L., Abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el Nro. 32.479 y de este domicilio.-

PARTE DEMANDANDA: M.A.B.A.: venezolana, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.551.427, y domiciliada en la Ciudad de Caracas.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado H.A.B.N., S.G. y ANIUSKA GUEVARA, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 30.598, 134.862 y 119.203, respectivamente, y de este domicilio.-

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

1.1.- ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA:

En fecha 25 de enero de 2008, fue recibida por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) y distribuido para el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Circuito y Circunscripción Judicial en la misma fecha 25-01-08, demanda por Cumplimiento de Contrato incoado por la ciudadana: M.A.G., venezolana, mayor de edad, soltera, Titular de la Cédula de Identidad Nro 13.509.360, domiciliada en el Apartamento Nro 7, Segunda Planta del Edificio “Oralina” en la Avenida Sucre de Ciudad Bolívar, debidamente representada por los abogados S.R.S. y Y.M.D.R.C. contra la ciudadana: M.A.B.A., venezolana, mayor de edad, comerciante Titular de la Cedula de Identidad Nro 5.551.427 y de éste domicilio, representada por los abogados H.A.B.N., S.G. y Aniuska Guevara, todos plenamente identificados en autos.

1.2.- PRETENSION:

Alega la parte actora en el libelo de la demanda: Que demanda a la ciudadana M.B. por Acción de Cumplimiento de Contrato a los fines de que convenga en los hechos contenidos en el libelo y su petitorio o en su defecto sea condenada por el Tribunal a lo siguiente: Primero: que reconozca que el contrato autenticado en fecha 25 de julio del año 2007, y su anexo privado de la misma fecha donde se estableció la venta del inmueble descrito, que su precio fue realmente la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000), constituyendo dicho contrato una venta perfeccionada por el cual se tramitó la negociación. Segundo: que como consecuencia del petitorio primero, reconozca la demandada que su mandante M.A.G. es la legítima propietaria del apartamento identificado con sus linderos y determinaciones ubicado en la planta segunda del edificio Oralina distinguido con el Nº 7 de la Avenida Sucre de Ciudad Bolívar. Tercero: Que convenga y reconozca expresamente que su representada canceló como cuota inicial la suma de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000) y que tal cantidad forma parte del precio de venta del mencionado apartamento. Cuarto: que reconozca la vendedora que su mandante cumplió de manera estricta a las obligaciones contenidas que le correspondían como compradora. Quinto: Que convenga en otorgarle a su conferente el documento definitivo de compra venta del descrito y alinderado inmueble dentro de un plazo que solicitan sea fijado por el tribunal en la sentencia. Sexto: que en el supuesto que la demandada rehúse a dar cumplimiento a la obligación contenida en el petitorio quinto, solicitan que en la etapa de ejecución de la sentencia se le expida a la compradora copia certificada de la misma, a los fines de acreditar la propiedad del inmueble y proceder a su protocolización definitiva, una vez cancelado dentro del plazo razonable que fije dicha sentencia, el saldo del precio, previa la respuesta de la Institución Financiera Banfoandes de acuerdo con las normas que internamente tiene establecido al respecto.-

1.3.- ADMISION:

En fecha 28 de enero de 2008, el Juzgado Aquo, admitió la presente demanda, y se ordeno emplazar a la demandada para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, para que contestara la demanda.-

El día 25 de Julio del año 2008, la ciudadana D.G. en su carácter de Co-Apoderada Judicial de la ciudadana: M.A.B.A., mediante diligencia consignó poder apud acta conferido por la mencionada ciudadana demandada y se dio por notificada.-

1.4.- CONTESTACION DE LA DEMANDA:

Llegada la oportunidad para dar contestación a la demanda y estando dentro del lapso legal, en fecha 24 de septiembre de 2008, la ciudadana R.J.B.A. en su carácter de Apoderado Especial de la parte demandada ciudadana M.A.B.A., asistida por el abogado H.A.B.N., presentó escrito dando contestación a la siguiente manera:

Que reconoce y conviene que en fecha 12 de septiembre de 2006 se suscribió un documento entre M.B.A. y la firma personal Administradora Raysol León, mediante la cual María

Benedetti autorizaba a la administradora para que arrendara y vendiera un apartamento de su propiedad, distinguido con el Nº 07, ubicado en el segundo piso del Edificio Oralina, avenida Sucre de Ciudad Bolívar.

Que en fecha 23 de julio de 2008 la Administradora Raysol León, en la persona de su representante legal ciudadana Solsireth León, firmó en representación de su mandante con la parte actora un precontrato bilateral de compra venta.

Que la administradora excedió las facultades conferidas en la autorización otorgada, porque resulta más evidente que no fue diligente como un buen padre de familia (violación de reglas generales del contrato de mandato).

Que rechaza, niega y contradice que la parte actora pueda exigir otorgamiento de contrato de venta alguno.

Que rechaza, niega y contradice que su representada haya pactado negociación sobre el precio del inmueble o hay indicado instrucción expresa en ese sentido.

Que rechaza, niega y contradice que su representada haya sido notificada por Banfoandes de situación crediticia alguna y menos aún para la oportunidad del otorgamiento definitivo del documento de venta; y que M.B. se haya negado a suscribir documentación alguna desapareciéndose desde la segunda semana de diciembre de 2007 y que le haya manifestado tanto a la actora como a Solsireth León que no estaba interesada en vender el inmueble a menos que la compradora opcionada aceptara un incremento de un 30% del valor convenido.

Que rechaza, niega y contradice que su representada haya recibido de la demandante la cantidad de cuarenta mil bolívares fuertes (Bs. 40.000,00) por concepto del precio del inmueble identificado en el libelo.

Que rechaza, niega y contradice que su representada haya convenido con la actora o haya autorizado a la Administradora Raysol León, F.P., para que lo pactara por documento separado), el precontrato por un precio de ciento noventa mil bolívares fuertes (Bs. 190.000,00) y documento privado de ciento cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. 150.000,00).

Que rechaza, niega y contradice que la demandada deba convenir en o el Tribunal ordenarlo así en su sentencia: reconocer que el contrato suscrito en fecha 25 de julio del año 2007, y deba reconocer el anexo por el cual se pretendió defraudar intereses patrimoniales privados y del estado venezolano fijando un precio irrisorio de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), reconocer como propietaria del inmueble a la ciudadana M.A.G.; reconocer que la actora pagó como cuota inicial la suma de cuarenta mil bolívares fuertes (Bs. 40.000,00) y que esa cantidad deba imputarse a precio alguno, reconocer que la actora cumplió de manera estricta las obligaciones que le correspondían en las cláusulas tercera y cuarta del contrato, en otorgarle a la actora el documento definitiva de compra venta de inmueble identificado en el libelo, que el Tribunal pueda o deba expedirle a la actora copia certificada de documento alguno que pueda ser protocolizada para servir de documento de propiedad de dicho inmueble.

Que igualmente reconviene a la parte actora ciudadana M.A.G. por incumplimiento del precontrato bilateral de compra venta para que convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal a lo siguiente: Primero: entregar a su representada la cantidad de seis mil bolívares fuertes (Bs. 6.000,00) que sería el monto que le queda restante por el incumplimiento de la cláusula sexta del contrato, monto resultante al retener la cantidad de BS. 40.000,00), recibidos. Segundo: a la entrega formal del apartamento, ubicado en la avenida Sucre de Ciudad Bolívar, edificio Oralina, distinguido con el Nº 07 de la planta Nº 2 a su representada M.B.. Tercero: el pago de los cánones de arrendamiento vencidos desde el mes de noviembre, hasta que en el día que en definitiva sea entregado el inmueble. Cuarto: El pago de las costas y costos del proceso las cuales estimo en un treinta por ciento (30%) de la cantidad condenada en la presente reconvención. Quinto: El pago correspondiente a la indexación por efectos de la inflación monetaria (corrección monetaria), con fundamento en los indicadores de precio del Banco Central de Venezuela IPC.-

1.5.- DE LA RECONVENCION:

Admitida la reconvención, la parte actora reconvenida contestó la misma de la siguiente manera:

Que no es cierto que el documento de venta del apartamento pautado según el contrato suscrito entre su representada y la ciudadana M.A.B.A., no se haya materializado por causa imputable a su conferente, sino que fue por responsabilidad de la vendedora.

Que alega que no es verdad como lo afirman los reconvinientes, que la representante de la empresa Administradora Raysol León FP, actuara de manera fraudulenta con su representada para favorecer sus intereses en detrimento de la demandada.

Que no es verdad que el precio fijado para la compra venta del inmueble objeto de este proceso, fue pactado por la administradora de manera dolosa y en perjuicio de la demandada.

Que no es verdad que la administradora ante la ausencia del mandato se negara a recibir o consignar la documentación por ante la oficina de Banfoandes, sucursal Ciudad Bolívar.

Que no es cierto que la ciudadana administradora no tuviera facultad para entregar documentación en nombre de la vendedora ya que el mandato revocado en el mes de julio de 2007, demuestra que la ciudadana M.A.B.A., le otorgó suficiente potestad para realizar acto de administración y disposición sobre la venta de dicho inmueble.

Que no es verdad y por lo tanto rechazan que la operación de compra venta y por ende a ausencia de protocolización de la venta no pudo efectuarse debido al elemento fraudulento introducido por la actora.

Que no es verdad y lo rechaza que la demandada tenga derecho a recibir de la compradora, a titulo de indemnización por concepto de cláusula penal, la suma de cuarenta y seis millones de bolívares.

Que no es verdad que entre la empresa Raysol León FP y la compradora se haya convenido alguna modalidad de descuento de alguna suma de dinero por concepto de pago de honorarios por gestión de venta, cuando tal suma le corresponde cancelarla es a la vendedora, quien contrató la gestión de negocios a la administradora.

Que no es verdad que la vendedora haya dado cumplimiento al contenido de la cláusula cuarta del contrato de opción de compra suscrito por las partes, cuando lo cierto del caso es que la ciudadana M.A.B.A. y su administradora estaban obligados a hacerle entrega a su conferente de la documentación, permisología y solvencias debidamente actualizada con la finalidad de protocolizar el documento de venta.

Que no es cierto que el lapso de 90 días comenzara a transcurrir desde el día 8 de julio de 2008, toda vez que el referido contrato, precisa las tantas veces citada la cláusula cuarta, que dicho lapso de 90 días comenzaría a contarse desde el mismo momento en que la vendedora y su administradora le hiciera a la compradora la entrega formal de todos los documentos necesarios para que la institución bancaria tramitara la solicitud del crédito hipotecario.

Que no es verdad y por eso lo niegan y contradicen la afirmación de la demandada que el contrato de compra venta sobre el apartamento no estuviera condicionado a la aprobación del crédito bancario.

Que rechazan y contradicen la pretensión de la accionada reconvenida, quien solicita al Tribunal que en el caso de estimarse el incumplimiento del contrato por parte de la compradora, se condene en forma exclusiva a la indemnización que prevé la sanción de la cláusula penal.

Que Niegan que su representada tenga que pagar a la reconviniente o en su defecto sea condenada a entregar la suma de seis mil bolívares fuertes (Bs. 6.000,00), aludido por la accionada luego de una caprichosa e inconcebible operación matemática.

Que niegan la pretensión de la parte actora que su representada tenga que entregar el inmueble ubicado en el edificio Oralina, avenida Sucre, planta 2, Nº 7.

Que niegan y rechazan que su mandante tenga la obligación de pagar los supuestos cánones de arrendamientos causados desde el mes de noviembre hasta la presente fecha o la fecha de entrega del inmueble, toda vez que la ciudadana M.A.G., nada adeuda por ese concepto y fue la demandada quien dio motivo a ese incumplimiento.

Que rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, la temeraria reconvención propuesta y dan totalmente por reproducidos los argumentos y alegatos invocados en el libelo de demanda.-

1.5.- DE LAS PRUEBAS:

Llegada la oportunidad legal para presentar las pruebas ambas partes presentaron las siguientes:

La Parte Actora: Capitulo I:

Ratifica el mérito favorable de los autos que se desprendan del expediente, concretamente del expediente que se acompaña con la Letra “B”.-

Ratifica el merito favorable de los autos que se desprendan a favor de la accionante concretamente del documento producido con la demanda distinguido con la Letra “C”.-

Reproduce el merito favorable que se desprenda de los autos concretamente producido con la demanda distinguido con la Letra “D”.-

Reproduce el merito favorable que se desprenda de los autos concretamente producido con la demanda distinguido con la Letra “E” y “F”.-

Reproduce el merito favorable que se desprenda de los autos concretamente producido con la demanda distinguido con la Letra “G”.-

Reproduce el merito favorable que se desprenda de los autos concretamente producido con la demanda distinguido con la Letra “H” .-

Reproduce el merito favorable que se desprenda de los autos concretamente producido con la demanda distinguido con la Letra “I”.-

Reproduce el merito favorable que se desprenda de los autos concretamente producido con la demanda distinguido con la Letra “J”.- (Ver folios 105 al 109).-

Capitulo II:

De conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, promueve la Testimonial de la ciudadana: SOLCIRET LEON, venezolana, mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad Nro. 12.189.939 y de este domicilio en su carácter de Representante de la Administradora “RAYSOL LEON R F.P.”.-

Capitulo III:

Promueve las Testimoniales de los ciudadanos: P.E.A.d.M., Titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.556.500.-

Y.C.M.A., Titular de la Cédula de Identidad Nro. 16.757.149.-

R.d.V.F.G., Titular de la Cedula de Identidad Nro. 13.317.216.-

Capitulo IV: Promueve la Prueba de Informes de conformidad con el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil.-

Finalmente que las pruebas promovidas sean admitidas, se ordene su evacuación y en la definitiva se aprecien con todos los pronunciamientos que fueren de justicia.-

La Parte demandada:

En el Capitulo I: Reprodujo el merito favorable de todos los documentos públicos y privados que constan en autos.-

Capitulo II: Promovió Copias certificadas del documento de propiedad del Inmueble objeto del presente litigio Marcado con la Letra “A”.-

Certificado de vivienda principal, consignado y marcado con la Letra “B”.-

Copia certificada de Poder consignado y marcado con la Letra “C”.-

Original de la revocatoria de dicho poder consignado y marcado con la Letra “D”.-

Copia Certificada del Acta Constitutiva de Administradora Raysol León F.P.-

Original del Depósito de Cheque por la cantidad de Treinta y Seis Mil Bolívares (Bs. 36.000.00).-

Documento del Pre Contrato Bilateral de Compra Venta que fue consignado por la parte Actora marcado con la Letra “B” y que corre inserto en los folios 14 Vto. al folio 16.-

Documento Privado firmado entre el demandante y la Administradora consignado por la parte Actora Marcado con la Letra “D”.-

Pide que sean admitidas, tramitadas y sustanciadas conforme a derecho, y apreciadas en la sentencia definitiva en su justo valor probatorio.-

1.6.- DE LOS INFORMES:

Fijada la oportunidad para presentar los informes en la presente causa, solo la parte demandada hizo uso de tal derecho, constantes de 21 folios útiles.-

1.7.- DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda incoada por M.A.G. contra M.B. por ser infundada.-

En cuanto a la reconvención se declara NO PROPUESTA, por ende IMPROCENDENTE, por haber sido planteada en un escrito de contestación ineficaz.

Se condena a la demandante al pago de las costas de la demanda.

1.8.- DE LA APELACION:

Riela al folio 36, escrito de diligencia presentada por el Abg. Y.M., inscrito en el IPSA bajo el Nro 32.479, mediante la cual APELA de la decisión dictada por el Juzgado A-quo. Dicho recurso fue oído en ambos efectos, ordenándose remitir el presente expediente a esta Alzada donde se le ordeno darle entrada bajo el Nro FP02-R-2009-166, previniéndose a las partes que sus informes se presentarán al Vigésimo día hábil siguiente de conformidad con el articulo 517 del Código de Procedimiento Civil y en caso de presentación de informes por las partes se dejara transcurrir ocho días hábiles previstos en el articulo 519 ejusdem.-

En fecha 10 de Julio del año 2009, el Abg. H.A.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana: M.A.B., presento escrito de informes donde de manera siguiente expone:

Que ciudadano Juez de la indebida pretensión de la demandante, la cual califico de este modo, por ser injusta, desconsiderada, desproporcionada, desleal, maliciosa e incoherente. Que en fecha 12-09-2006, según consta de documento autenticado ese mismo día, por ante la Notaria Publica Segunda de Ciudad Bolívar, donde se quedó anotado bajo el Nro. 90, tomo 115 de los Libros respectivos se suscribió un documento a entre M.B.A. y la Firma Personal ADMINISTRADORA RAYSOL LEON, inscrita ante el Registro Mercantil, Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro 72 Tomo 2-B-, mediante la cual M.B., autorizaba a la Administradora para que arrendara y vendiera un Apartamento de su propiedad, distinguido con el Nro 07 ubicado en el Segundo Piso del Edificio Oralina, Avenida Sucre de Ciudad Bolívar. Que en fecha 23 de Julio del año 2007 la Administradora RAYSOL LEON en la Persona de su Representante legal, ciudadana SOLCIRETH LEON, firmo en representación de mi mandante con la parte actora un precontrato bilateral de compra – venta tal como consta en documento debidamente Autenticado ante la Notaria Publica Segunda de Ciudad Bolívar, el cual quedo anotado bajo el Nro 32 del Tomo 102 de los Libros de autenticaciones respectivos, marcado con la Letra “B”. Que pese al reconocimiento del mencionado precontrato, es importante aclarar que la mencionada administradora excediendo la autorización otorgada e inconsultamente acordó el arrendamiento y se comprometió a la venta del Inmueble antes identificado propiedad de M.B., a la ciudadana M.A.G., por la cantidad de MIL BOLIVARES FUERTES (BF. 1000.00), y por la Cantidad de Ciento Noventa Mil Bolívares Fuertes (Bf. 190.000.00), respectivamente facultad que no le otorgaba expresamente la referida autorización según su contenido. Que la Administradora excedió las facultades contenidas en la autorización otorgada por que resulta mas que evidente que no fue diligente como un buen padre de familia (violación de reglas del contrato de mandato), al pactar de manera inconsulta igualmente inconsulta, la fijación de un precio que estaba por debajo del valor real del inmueble a la fecha de la negociación y un canon de arrendamiento igualmente inconsulto, en forma totalmente contraria a los intereses de su mandante, y peor aun, posteriormente, en complicidad con M.A.G., elaboran un Contradocumento - según confiesan sus propios Apoderados con la finalidad evidente de perjudicar los derechos e intereses patrimoniales de mi poderdante, y lo que es mas grave de un Banco del Estado Venezolano BANFOANDES. Toda esta actividad cuasi delictiva radicalmente contraria a la autorización que le había sido conferida a la Administradora. De hecho, M.B., hizo reserva expresa del ejercicio de las acciones Civiles y Penales que obviamente le existen en relación al dolo observado. Que en el mismo en su oportunidad legal Rechazo, negó y contradijo: Que la demandada deba convenir o en su defecto el Tribunal deba ordenarlo así en su sentencia. Que el contrato suscrito en fecha 25-07-2007, estableciera la venta del inmueble descrito en el libelo y deba reconocer el anexo por el cual se pretendió defraudar los intereses patrimoniales privados y del estado venezolano fijando un precio irrisorio de (Bf.150.000.00). Reconocer como propietaria del inmueble a la ciudadana: M.A.G., (Nunca podría hacerlo, en tanto no solo, no cancelo el precio del inmueble, sino que para mayor desfachatez ni siquiera se obliga a cancelarlo, vale decir, ahora pretende que el Tribunal le celebre la salida de obtener el inmueble, sin pagar el precio y a cambio de solo (BF. 40.000.00). Reconocer que la actora pagó como cuota inicial la suma de (Bf. 40.000.00) y esa cantidad deba imputarse a precio alguno. Reconocer que la actora cumplió de manera estricta las obligaciones, que se le correspondían en las Cláusulas Tercera y Cuarta del pre-contrato que reposa el expediente. Que en otorgarle a la actora el documento definitivo de compra venta identificado en el libelo. Que el Tribunal pueda o deba expedirle a la actora copia certificada de documento alguno, que pueda ser protocolizada para servir de documento de propiedad de dicho inmueble. Que la parte actora en ningún momento, siendo el contrato cuya validez invoca de índole bilateral pone en disposición de la actora el inmueble, ni se obliga a pagar el precio del mismo que según ella se pacto, con el cual podría exigir el cumplimiento de una pretendida obligación, sino cumple con la suya. Por otra parte los contratante previeron las consecuencias que tendrían cada una de ellas en caso de que no lograra la protocolización de la venta, y también el régimen de indemnización en el documento adjunto al libelo marcado “B”, Cláusula Sexta, que según las reglas de los derechos previstos en el Derecho Privado, tienen aplicación preferente al Régimen que contempla la Ley por ser licita la obligación y por ser esa la voluntad de las partes. Complementariamente es pertinente que tome en cuenta el Juzgador, que el pretendido reconocimiento de la parte actora, cumplió de manera estrictas las obligaciones que correspondían en el Contrato, esta igualmente desvirtuado, por el hecho cierto que la accionante incumplió con el contenido del Cláusula Séptima del Pre-Contrato Bilateral de Compra Venta documento que pretende servir de anclaje para las injustas aspiraciones de la parte actora. Ahora bien, en dicho pre- contrato se celebro, se celebro una Cláusula Especial de arrendamiento la cual obliga a la demandante a cancelar por concepto de canon de arrendamiento. La cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 1.000.000) mensuales, hoy MIL BOLIVARES EXACTOS (Bf. 1.000.00) hasta tanto se efectúa la venta definitiva y se estableció como termino cierto de vigencia a partir del treinta (30) de Julio del 2007, no obstante el accionante ha incumplido con esta obligación y solo pago los meses de agosto, septiembre y octubre, adeudándole a mi mandante los meses subsiguientes, por lo que estamos en presencia de un incumplimiento mas del pre-contrato bilateral de Compra-venta celebrado, que excepciona legalmente a mi representada de cumplir ante el incumplimiento de la demandante. En este caso particular, las partes fijaron los presupuestos y las consecuencias de eventuales incumplimientos contractuales, por lo cual esas previsiones son de carácter obligatorio, sobre todo en presencia de una acción que persigue un cumplimiento contractual (art. 1274 del Código Civil).- Que de conformidad con el articulo 365 y subsiguientes propuso la reconvención o mutua (ver folio Vto. del 8 al 9). La parte demandada considera que el documento de venta no fue protocolizado por causa imputable exclusivamente a la compradora, pues en complicidad con la ciudadana: SOLSIRETH LEON, identificada plenamente en los adjuntos liberales, quien actuaba como Representante legal de la Administración Raysol F.P., excediéndose de las facultades conferida y obrando contra los intereses de la parte demandada (contrario a la conducta del pater familia), convino con M.A.G., como expresamente admite en su libelo, en un fraude que consistió en pactar por documento privado en fecha 25-07-2007 a espaldas de mi representada un precio distinto e inferior señalado con anterioridad en un documento publico, (que de por si ya no se correspondía con el valor del inmueble en el mercado, por que se fijo por debajo). Esa es la Razón fundamental, el fraude y el dolo con que actuó la parte actora que vicio el consentimiento inicialmente otorgando de buena fe de mi representada y que devino en la imposibilidad de la inmobiliaria, para recibir el dinero de BANFOANDES, en el supuesto que realmente se hubiere aprobado el referido crédito, en virtud de que la entidad Bancaria lógicamente debió exigirle un poder o mandato que atribuyera la referida facultad (la autorización dada no establecía facultad para fijar y recibir precio del inmueble. Menos aun para modificar lo establecido en un documento público con finalidad de hacer fraude). Mi representado nunca hubiese aceptado ni convendría, agavillarse con la actora en contra de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, fraguando la Comisión de un fraude al modificar un precio pactado en documento publico, ni tampoco autorizo a la Administradora para que lo hiciera. De la Cláusula Penal Transcrita – Régimen de Previsión e indemnizatorio, fijado por las partes en relación al eventual incumplimiento Contractual, que tiene aplicaciones preferentes y excluyente del Ordinario previsto en el Código Civil, es evidenciable, que al no protocolizarse el contrato de venta en el plazo convenido fue debido al dolo o elemento fraudulento introducido, por la actora al negocio Jurídico, que se desprende del anexo libelar Marcado “B”, y que en consecuencia opera toda la letra penal de la Cláusula y así habiendo recibido mi representada la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bsf. 40.000.00), como arras de manos de la Administradora la suma de TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES EXACTOS (BsF. 36.000.00), para la accionada, y CAUTRO MIL BOLIVARES EXACTOS (BsF. 4.000.00), para la Administradora según acuerdo entre ellos), tendría entonces el derecho según el documento “B•, de tener de esas Arras un equivalente al 20%, lo cual asciende a OCHO MIL BOLIVARES (BsF. 8.000.00) y adicionalmente tiene derecho, hoy la demandada de recibir de la compradora a efectos de indemnización la suma de TREINTA Y OCHO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bsf. 38.000.00), equivalente al 20% de la venta convenida en CIENTO NOVENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (BsF. 190.000.00), la sumatoria retenida a las arras es de OCHO MIL BOLIVARES EXACTOS (BsF. 800.00), y de la Indemnización propiamente dicha es la suma de TREINTA Y OCHO MIL BOLIVARES EXACTOS (BSF. 38.000.00), asciende un total indemnizatorio de CUARENTA MIL BOLIVARES ECXACTOS (BsF. 40.000.00), que recibiere la Administradora RAYSOL LEON F.P, quedando a favor de la demandada un saldo de SEIS MIL BOLIVARES EXACTOS (BsF. 6.000.00), que exigió por vía de la reconvención a la actora reconvenida y se impetro que así fuera acordado por el Tribunal. Que el pre-contrato bilateral de Compra venta, se estableció como precio de inmueble la suma de CIENTO NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 190.000.000.00) hoy CIENTO NOVENTA MIL BOLIVARES (BsF. 190.00.00), de cuyo monto la vendedora, recibió en dinero en efectivo y de curso legal en el país a su entera y cabal satisfacción la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 36.000.000.00), actualmente TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES (BF. 36.000.00), ya que la Empresa Inmobiliaria denominada ADMINISTRADORA RAYSOL F.P., representada por la ciudadana: SOLCIRETH LEON, venezolana, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.189.939., le descontó CUATRO MILLLONES DE BOLIVARES (BsF. 4.000.00), todas esas cantidades como supuesto pago de honorarios de la gestión realizada, en dicho contrato quedo obligada la COMPRADORA a pagar el saldo deudor según el contenido de la CLAUSULA CUARTA en el lapso de NOVENTA DIAS continuos contados a partir de la entrega formal de los documentos de propiedad del inmueble, pero es el caso que en la misma fecha de la autenticación, de este contrato de oferta de venta, se le entrego dicha documentación, tiempo el cual transcurrió los NOVENTA DIAS (90), son los siguientes: En el mes de Julio del año 2007, 08 días, en el mes de Agosto del año 2007 31 días, en el mes de septiembre del año 2007, 30 días, en el mes de octubre del año 2007, 21 días, vencimiento de los noventa días el 21 de octubre del año 2007. No obstante el referido precontrato bilateral de compra venta nunca se condiciono la cancelación a la aprobación de crédito bancario alguno y por cuanto las partes no decidieron prorrogar dicho contrato, el mismo se encuentra evidentemente vencido. En tal sentido es incuestionable la responsabilidad de la demandante, en el incumplimiento del precontrato bilateral de Compra Venta, toda vez que hasta la fecha, no se ha puesto en contacto con mi mandante, a los efectos de celebrar en forma definitiva el contrato de venta. Que siendo así solo el caso que considere que el incumplimiento previene de la parte demandada, seria posible, en ese supuesto negado condenar en forma exclusiva la indemnización que indica la transcrita Cláusula (que no fue lo pedido por la actora), pero no podría al menos validamente, declarar que hay lugar a las pretensiones de la actora, porque no están encuadradas dentro de los supuestos exclusivos y excluyentes que se fijaron contractualmente en el anexo libelar “B”. Lo anterior esta relacionado en norma expresa de la Ley que obliga al Juzgador a atenerse a lo alegado y probado por las partes (folios 146, 147 y 148 ver). Que su Representada a negado de manera expresa, formal y categórica haber autorizado esa doble contratación por contrario a lo cuestionado, ese exceso de la administradora, como un comportamiento desleal e ilícito. Siendo así y de la manera más respetuosa me atrevo a afirmar, que mal podría este sentenciador, con tan pobre acervo probatorio desconocer la fuerza de un contrato que fue incumplido por la accionante evidente confabulación con la para entonces autorizada administradora, en tal sentido es importante. Petitorio: Por los argumentos esgrimidos, pido que la apelación que ha sido propuesta en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia, sea declarada Sin Lugar y como Vía de consecuencia sea declarado firme la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, con todos los pronunciamientos de Ley. En todo caso y en el supuesto negado de este Tribunal considere que la acción incoada resulta procedente, hago valer en este acto todas las consideraciones y argumentos expuestos en los actos desestimados de la contestación y reconvención de la demandada. Solicita igualmente que el presente escrito sea agregado a los autos y que los argumentos aquí esgrimidos se tengan como los informes correspondientes presentados ante esta Segunda Instancia.-

Cursa a los folios 161 y 162, escrito de diligencia presentado por el abg. Y.M., donde solicita copias simples.-

En fecha 29 de Julio del año 2009, el abg. Y.M., en su carácter de Representante Legal de la ciudadana: M.G., presento escrito de Informes donde alega lo siguiente:

Del Petitun del Libelo de Demanda: Que sea declarada Con Lugar la demanda interpuesta, en el sentido de que la accionante M.B. y su anexo privado de la misma fecha donde pacto la venta del inmueble ubicado en la Av. Sucre, Edificio ORALINA, Apartamento Nro 07 Segunda Planta de Ciudad Bolívar, y que su precio fue realmente la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000). Que reconozca la ciudadana: M.B., que se trato de un contrato de venta perfeccionada por el cual se tramitó la negociación. Que reconozca la demandada que nuestra representada, es la legitima propietaria del Apartamento antes identificado. Que reconozca que nuestra mandante canceló la cuota inicial pactada de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000.00), y que tal cantidad forma parte del precio por la Compra de dicho Apartamento. Que acepte la vendedora, que nuestra conferente cumplió estrictamente con las obligaciones contenidas en las Cláusulas Tercera y Cuarta del Contrato y que le correspondían como Compradora, contrato este cuyo cumplimiento se demanda y fue la demandada quien no hizo entrega a nuestra mandante, en tiempo oportuno nuestras condiciones a los efectos de que esta pudiera iniciar la tramitación del crédito por ante la Agencia Bancaria BANFOANDES. Que ante dicho incumplimiento, peticionamos que convenga la accionada, o bien, a ello sea obligada por el Tribunal, a otorgarle a nuestra representada el documento definitivo traslativo de propiedad del inmueble cuya venta se obligo a través de la Empresa RAYSOL F.P. Que el Tribunal fijar la ejecución del fallo definitivo sobre la presente causa, en caso de negativa de cumplimiento por parte de la accionada, solicitamos que se expida a la compradora copias certificada de la sentencia a los fines de acreditar la propiedad del inmueble y proceder a protocolización definitiva, una vez cancelada dentro de un termino o termino razonable, que fije dicha sentencia, el saldo del precio, atendiendo a la respuesta de la Institución Bancaria, de acuerdo con las Normas que internamente establezca sobre los casos de tramitaciones crediticias. De la Impugnación del Poder de la parte Accionada bajo el Alegato de Falta de Cualidad: En la Primera oportunidad legal correspondiente, procedimos de conformidad con los criterios jurisprudenciales imperantes sobre este punto, a impugnar el instrumento poder otorgado por la ciudadana: M.B. a su hermana R.B., quien luego le transfirió esta representación a los Abogados Lil Andrade y D.G., quien luego le sustituyen su mandato a los Abogados H.B. y otros, dicha impugnación bajo el alegato de Falta de Cualidad, así lo dejo establecido la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, con los artículos 152 y 166 del Código de Procedimiento Civil, ya que no pueden ejercer representación de las partes quien no tiene el carácter de Abogado, por lo que, a nuestro juicio opero la CONFESION FICTA, no obstante el ciudadano Juez de merito, de manera errónea, hizo caso omiso a los antecedentes Jurisprudenciales y declaro Improcedente el escrito de Contestación de la demanda al ser planteada en un escrito ineficaz, incurriendo en un fracaso falso supuesto de derecho, que sin duda violenta el derecho Constitucional de la defensa, ya que se subvirtió el principio de contradicción, a que tiene derecho el demandante. Pese a que esta declaratoria de ineficacia del escrito, procede a declarar Sin Lugar la demanda interpuesta por nuestra Representada M.A.G., ya que al transcurrir los 90 del vencimiento, este quedaría sin efecto y no es posible pedir su ejecución por la expresa voluntad de los contratantes. De las Pruebas Promovidas por la parte Actora: Concurrió a rendir declaración la ciudadana: Solsiret León, Representante de la Empresa Raysol F.P, cuyo testimonial demostró que el incumplimiento de la convención recayó en la vendedora o propietaria del inmueble, quien no entregó a tiempo los instrumentos o documentos necesarios para tramitar el crédito, reconociendo en el acto de su comparecencia todos los instrumentos que estuviera en nombre de la oferente vendedora, inclusive el precio del inmueble, que de certeza de acuerdo a su propia confesión fue de ciento cincuenta mil bolívares actuales (Bs. 150.000.), ya que el resto, es decir, Cuarenta Mil Bolívares para hacer un total de CIENTO NOVENTA MIL BOLIVARES (190.000.), eran destinados para efectuar reparaciones en el inmueble. No obstante, estas afirmaciones y el CARÁCTER DE PLENA PRUEBA y de los hechos alegados en el libelo de la demanda que traslucía el testimonio de la compareciente Solcireth León, el Juez de la recurrida OBVIO su análisis en la sentencia, lo cual, constituye un VICIO DE INMOTIVACION Y HASTA DE DEFECTO DE ACTIVIDAD O SILENCIO DE PRUEBAS, que afecta e invalida la eficacia de la sentencia apelada, haciéndolo por ende, nugatoria y revisable por esta Superioridad. En cuanto a las pruebas de la parte demandada, solo se limitó a reproducir los meritos favorables de documentos previamente consignados, que en nada revierten ni contradicen los elementos constitutivos de la pretensión de la demandante. Del Criterio Doctrinario Citado por la Recurrida: El respetable sentenciador de Primera Instancia, en la parte motivacional del fallo, entre otros aspectos, y a los efectos de proceder a desestimar los alegatos de la parte demandante, expuso en resumen: Que al plantearse el Contrato de las Cláusulas, 4 y 6 el plazo de vigencia de los 90 días, sin que se perfeccionara la venta independientemente de las causas de incumplimiento, es decir, por dolo o culpa, dicho contrato quedo sin efecto Jurídico alguno. De acuerdo con el sentenciador recurrida, la estipulación y vencimiento del caso, sin que se le diere cumplimiento al contrato que produjo o no los efectos de el se esperaba. No obstante lo anterior, autores como el caso de nuestro eximio tratadista en Materia de Contratos y además Miembro de Numero de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela (Cito Jurisprudencia ver folios 68, 69 y 70) Del Petitorio Final: Por las consideraciones que preceden, es forzoso concluir que la recurrida infringe los articulo 1.167 del Código Civil, así como los articulo 12 y 362, 508 y 510 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que incurrió en in motivación al no analizar las pruebas promovidas, pese a que en el texto del fallo se hace menciona de “análisis del material probatorio”, análisis que por cierto es inexistente. Por lo que muy respetuosamente solicitamos a este Tribunal Superior, se sirva declarar Con Lugar, el presente Recurso de Apelación, revocando la sentencia de Primera Instancia dictada en fecha 05 de junio del presente año; y como consecuencia de ello sea declarada Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana: M.A.G. contra la ciudadana: M.B..-

Riela al folio 93, auto dictado por este Tribunal donde deja expresa constancia que llegada la oportunidad de presentar los informes ambas partes hicieron uso de tal derecho.-

Riela al folio 16 de septiembre del año 2009, auto dictado por este Tribunal donde deja expresa constancia que llegada la oportunidad para presentar las Observaciones y ninguna de las partes hizo uso de tal derecho.-

En fecha 16 de Noviembre del año 2009, donde se difiere para dictar sentencia en el Trigésimo día siguiente de conformidad con el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil.-

Punto previo:

Concluida la sustanciación de la presente causa, y siendo la oportunidad para dictar el fallo correspondiente, el tribunal antes de entrar analizar el fondo, pasa a decidir como punto previo la cualidad de la ciudadana R.J.B.A. para actuar en el presente asunto, como apoderada judicial de la accionada M.A.B.A., debido a que la representación judicial de la parte actora, en el acto de contestación de la reconvención propuesta, opuso como defensa de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil “falta de cualidad”, de la prenombrada ciudadana, impugnando en ese acto el instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, donde que do anotado bajo el Nº 93, Tomo 186, de los libros de autenticaciones, argumentando, “(…) para ejercer la representación y poder en el ámbito del proceso civil venezolano, se requiere tener la condición de abogado, tal como lo exigen los artículos 166 del Código de Procedimiento civil y 3 y 4 de la Ley de Abogados, de manera que quien no sea abogado en ejercicio –aun cuando se le otorgue un mandato- no podrá realizar actos procesales en nombre de su mandante ni siquiera estando asistido por abogados…

Por las consideraciones antes expuestas y como corolario manifestamos a este respetable Tribunal que tanto el escrito de la contestación de la demanda como la reconvención son actos ineficaces y en consecuencia la sanción no es otra que la declaratoria de la confesión ficta (…)”.

Por su parte el co-apoderado judicial de la demandada de autos, en la contestación a la impugnación del mandato, expuso: “(…) en el entendido que ese tribunal considere que la ciudadana: R.J.B.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-8.872.899, procediendo con el carácter de apoderada especial de la ciudadana: M.A.B.A. (…), no podría actuar en juicio, por el hecho cierto de no ostentar la cualidad de abogado, significaría en la práctica que tanto la contestante, la cual contaba con mi asistencia, como ese prestigioso tribunal, fuimos indebidamente inducidos al error por la parte demandante, toda vez, que la demandante y sus representantes legales, consideraron como válido el poder que ahora impugnan, cuando el mismo sirvió de origen o anclaje legal para conferirle entre otras facultades a las Dras. D.G. y LIL ANDRADE… darse por notificadas en representación de M.A.B. ACOSTA…, arrogando tal condición… utilizando para ello el mismo poder que actualmente esta impugnado por la parte demandante… entonces no es menos cierto que la apoderada Dra. D.G., igualmente no tenía facultad para actuar en nombre y representación de M.A.B.A. y por vía de consecuencia el acto de notificación citado es totalmente írrito e inexistente (…)”.

Ahora bien, sentado lo anterior cabe destacar, que ha sido pacífica la doctrina y la jurisprudencia que el recurso previsto en nuestro ordenamiento adjetivo civil, en contra del instrumento poder otorgado en juicio a la parte contraria, estableciendo a tal efecto, que: “(…) cuando la impugnación del instrumento poder se hace por una vía distinta a las cuestiones previas, ésta debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación del mandato que se cuestiona, de lo contrario existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el representante judicial (…)”.

(Negritas nuestras)

En tal sentido, es importante destacar que con respecto a la oportunidad para impugnar el poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha veintiuno (21) de julio de 2005, exp. Nº 2004-0330 – Sent. Nº 05146, con ponencia del Magistrado Dr. Hadel Mostafá Paolini, caso Y. del V. Aponte contra Electricidad de Oriente, C.A. (ELEORIENTE), publicada en Ramírez y Garay, Tomo 224, páginas 505 y 506, estableció lo siguiente:

(…) Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la impugnación del poder formulada por los apoderados judiciales de la parte demandante, no sin antes precisar que en aplicación del principio de la parte demandante, no sin antes precisar que en aplicación del principio de la perpetuatio fori, previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Sala ratificar su competencia para conocer el caso de autos conforme a lo dispuesto en el ordinal 15 del artículo 42 de la hoy derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por ser ésta la Ley que se encontraba vigente para el momento de la interposición de la demanda (…).

En primer lugar, es conveniente señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala (entre otros, el fallo signado con el Nº 1913, del 4 de diciembre de 2003), el considerar que en casos como el de autos, cuando la impugnación del instrumento poder se efectúa por una vía distinta a las cuestiones previas, dicha impugnación debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación de aquél, por parte de quien se encuentra interesado en objetar la representación que se trate, pues de lo contrario, existe una presunción tácita de que ésta ha sido admitida como legítima; tal regla se desprende del contenido del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe lo siguiente:

Artículo 213.- Las nulidades que sólo pueden declarase a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos (…).

Ahora bien, observa la Sala que en el caso tratado, la impugnación del poder consignado por los abogados de la sociedad mercantil demandada…, se realizó por medio de diligencia del 3 de marzo de 2005, siendo que la primera actuación realizada por la representación judicial de la accionante se materializó en fecha 17 de febrero de 2005, cuando se consignó el escrito de promoción de pruebas, sin que en esa oportunidad se cuestionara el referido poder, con lo cual surge que la impugnación realizada resulta improcedente por extemporánea. Así se declara (…)

.

Del criterio anteriormente transcrito, se evidencia que la oportunidad para la impugnación de los poderes que acrediten representación judicial, ha de verificarse en la primera oportunidad inmediatamente después de su consignación en que la parte interesada en impugnarlo, actúe en el proceso, de lo contrario, hay que presumir que tácitamente se ha admitido como buena y legítima la representación que ha invocado el apoderado judicial.

En este mismo orden de ideas, tenemos que la convalidación tácita ocurre cuando la parte contra quien obra la falta no pide la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.

Empero de lo expuesto, es imprescindible tener en cuenta que la convalidación no depende de la voluntad o intención de la parte, sino de su actuación en el proceso: si el demandado concurre a la litiscontestación, sin oponer la invalidez del poder presentado por el apoderado de su contra parte, convalida éste, desde que ha tenido oportunidad de ejercer sus defensas, sin impugnar el mismo.

En el caso bajo estudio, este tribunal advierte que el instrumento poder impugnado fue consignado en fecha 24-09-2008, anexo al escrito de contestación, y siendo la primera actuación realizada por la representación judicial de la parte actora, posterior a la consignación de dicho mandato, el 02-10-2008 fecha en la cual realizó la impugnación del poder, por tanto, se tiene que la misma se ejerció de manera tempestiva, en aplicación al criterio jurisprudencial arriba explayado. Así se establece.-

Sin embargo, esta jurisdiciente, en aplicación del principio “iuria novit curia”, el juez conoce el derecho y aplica el derecho, puede constatar de los alegatos expuestos por la representación judicial de los demandantes, que realmente están atacando es la contestación a la demanda realizada por la ciudadana R.J.B.A., en virtud de que la misma, no puede ejercer un poder judicial sin ser abogado, conforme a los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 3 y 4 de la Ley de Abogados, en virtud de lo cual, pasa quien aquí suscribe hacer los siguiente delineamientos:

En primer lugar, tenemos que a los folios 56 al 68 de la primera pieza de este expediente cursa escrito de contestación, presentado por la ciudadana R.J.B.A., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.A.B.A., asistida del abogado H.A.B., aduciendo tal facultad del mandato conferido por la prenombrada ciudadana -parte demandada- el cual cursa a los folios 69 y 70 de la misma pieza, así las cosas, en segundo lugar, es importante indicarle a la mencionada ciudadana -R.J.- que ha sido pacífica la jurisprudencia del M.T.d.J., en relación a que no puede ejercer en juicio la representación de su mandante, ni aún asistida de abogado, quien siendo apoderado no sea abogado, por prohibición expresa de los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados, normas especiales que regulan la materia, en concordancia la disposición contenida en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, la cual reafirma que sólo los abogados en ejercicio podrán ejercer poderes en juicio. Los cuales establecen:

Artículo 3: “Para comparecer por otro en juicio, evacuar consultas jurídicas, verbales o escritas y realizar cualquier gestión inherente a la abogacía, se requiere poseer el título de abogado, salvo las excepciones contempladas en la Ley”.

Artículo 4: “Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso (…)”.

Artículo 166: “Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados”.

Tales disposiciones consagran la capacidad de postulación que es común a todo acto procesal y constituye, a su vez, un presupuesto de validez del proceso, tal y como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de agosto de 2003, la cual se transcribe parcialmente a continuación: “(…) Ahora bien, jurisprudencia reiterada de la Sala ha señalado que son ineficaces las actuaciones realizadas en juicio por quien no es abogado aún cuando hubiere actuado asistido de abogado, así en sentencia de fecha 27 de julio de 1994, expediente N° 92-249, esta Sala expresó lo siguiente: “…En sentencia del 14 de agosto de 1991 ( Agropecuaria Hermanos Castellano C.A. contra L.B.S. y otro), la Sala nuevamente señaló que si una persona siendo apoderado no es abogado, no puede ejercer en juicio la representación de su mandante, ni aún asistido de abogado, no sólo por prohibición expresa de los artículos 3° y 4° de la Ley de Abogados, norma especial que regula la materia, en concordancia con el artículo 82 de la Constitución, sino en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, reafirma que solo los abogados en ejercicio podrán ejercer poderes en juicio (…)”.

De lo anteriormente expuesto se desprende que, aún y cuando la poderdante otorgara facultades judiciales a su mandatario, este no podría ejercerlas en juicio por carecer de capacidad de postulación. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo proferido en fecha 15 de junio de 2004, Expediente N° 03-2845, estableció respecto de la sustitución del poder, por quien no es abogado, lo siguiente:

(…) En este orden de ideas, debe concluirse que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del Derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, pretenda ejercer poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, en cuanto carece de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión, conforme a lo que establece la Ley de Abogados (…)

.

Dicho criterio fue ratificado por la misma Sala con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en fecha 13 de Agosto de 2008, donde estableció lo siguiente:

De lo anterior se evidencia que, tanto el Juzgado de Municipio como el Juzgado de Primera Instancia erraron cuando consideraron subsanada la cuestión previa que fue promovida por la parte demandada –ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil-, toda vez que, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses, lo cual, a toda luces, vicia de nulidad el mandato judicial que hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1.155 del Código Civil, por la imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado de ejecutarlo; razón por la cual, cuando una persona que no es abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos que sea su representante legal), incurre en una manifiesta falta de representación, porque carece de esa especial capacidad de postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello, además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin ella. Así se establece

Como consecuencia de lo que fue referido con anterioridad, esta Sala declara, respecto de la cuestión previa a que se refiere el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente), específicamente el supuesto que se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor porque no tiene la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, no es subsanable en modo alguno (…)

. (Destacado del Tribunal)

Esta jurisdicente, en aplicación a los criterios jurisprudenciales arriba transcritos parcialmente en consonancia con las normas en referencia, al caso que nos ocupa, debe forzosamente declarar como en efecto declara, que la ciudadana R.J.B., carece de capacidad de postulación para actuar en juicio y consecuencialmente, se declara sin ningún efecto jurídico la contestación por ella presentada y por ende la reconvención allí propuesta se tiene como no presentada. Así plenamente se decide.-

Resuelto el anterior punto previo, este órgano jurisdiccional entra analizar el fondo de la controversia planteada:

PRIMERO

MÉRITO DE LA CONTROVERSIA:

El eje principal de la presente acción versa sobre demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por la ciudadana M.A.G. contra la ciudadana M.A.B.A., la referida demanda fue admitida, tramitada y sustanciada hasta el estado de dictar sentencia, procediendo en ese acto el Juzgador de Primera Instancia a declararla SIN LUGAR. Contra dicha sentencia la parte actora ejerció recurso de apelación señalando lo siguiente:

En la primera oportunidad legal correspondiente, procedimos de conformidad con los criterios jurisprudenciales imperantes sobre este punto a impugnar el instrumento poder… dicha impugnación bajo el alegato de la FALTA DE CUALIDAD…ya que no pueden ejercer la representación de las partes quien no tiene el carácter de abogado, por lo que a nuestro juicio OPERÓ LA CONFESIÓN FICTA, no obstante el ciudadano Juez de mérito, de manera errónea, hizo caso omiso a los antecedentes jurisprudenciales, y DECLARÓ IMPROCEDENTE EL ESCRITO DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA AL SER PLANTEADA EN UN ESCRITO INEFICAZ (…).

Pese a esta declaratoria de ineficacia del escrito, procede a declarar Sin lugar la demanda interpuesta por nuestra representada M.A.G., ya que al transcurrir los 90 del vencimiento, este quedaría SIN EFECTO Y NO ES POSIBLE PEDIR SU EJECUCIÓN POR LA EXPRESA VOLUNTAD DE LOS CONTRATANTES (…).

…pese a demostrar con la prueba documental y el testimonio de la ciudadana Solcireth León, que el incumplimiento del contrato accionado fue en virtud de la conducta hasta dolosa de la ciudadana M.B., al aplicar dicho criterio el sentenciador recurrido, le excluye a nuestra mandante peticionar el cumplimiento por la vía judicial, lo cual constituye una violación al mismo derecho Constitucional de la defensa (…)

.

Delimitado así, el hecho controvertido en el presente asunto, se hace imperativo para quien aquí suscribe hacer los siguientes delineamientos a los fines de analizar con precisión metodológica la decisión que se ha de tomar en esta instancia y así, verificar los hechos invocados por la parte apelante, en que presuntamente incurrió el Juzgador de Primera Instancia, analizar previamente la naturaleza del contrato objeto de la presente acción:

El negocio jurídico -contrato- documento fundamental de la pretensión bajo estudio por esta alzada, fue suscrito en fecha 25 de julio de 2007, por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar –folios 14 y 15 de la primera pieza- en el cual los contratantes pactaron entre otras cosas:

(…) CLÁUSULA PRIMERA: LA VENDEDORA se obliga a dar en venta a LA COMPRADORA en forma exclusiva un inmueble tipo apartamento, de su propiedad, distinguido con el Nº 07, de la planta No. 02 del Edificio ORALINA, ubicado en la Avenida Sucre de Ciudad Bolívar… CLÁUSULA SEGUNDA: El precio pactado para la venta es de CIENTO NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (190.000.000,00) que LA COMPRADORA se obliga a pagar LA VENDEDORA al momento de la protocolización del documento final de compra venta… CLAUSULA TERCERA: (…) El saldo del precio de venta es decir, la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (bs. 150.000.000,00), será cancelado por LA COMPRADORA a LA VENDEDORA en el acto de protocolización del documento de compra venta respectivo en la Oficina Subalterna de registro Público correspondiente. CLÁUSULA CUARTA: El término de vigencia de esta opción de compra será de NOVENTA DÍAS (90) continuos, contados a partir de la entrega formal de los documentos de propiedad del inmueble necesarios para el trámite de solicitud de Crédito en la Entidad Financiera Banfoandes (…)

.

De la precedente transcripción, es necesario para quien aquí decide determinar si se trata de un contrato de compra o de opción de compra-venta, por lo que se debe precisar qué se entiende por uno y por el otro. Al respecto, el autor N.V.R., en su obra “Contratos Preparatorios”, expresa:

Se entiende que existe opción cuando una persona confiere un derecho a un tercero para que éste adquiera un determinado bien, sin que éste último tenga la obligación de adquirirlo, ya que sólo se reserva el derecho de ejercer la opción durante la vigencia del contrato o al final del mismo

. Agrega el autor citado, que existen diferencias entre la opción y la venta. La opción es un contrato preparatorio que engendra una obligación de hacer, o sea prestarse a un futuro contrato, mientras que la compraventa es un contrato definitivo, que engendra una obligación de dar.”

La jurisprudencia ha sostenido que la opción de venta, es un contrato consensual, y la opción de venta legítima y oportunamente ejercida por el comprador, tiene el efecto de transferir a su provecho la propiedad de la cosa objeto del contrato, y la sentencia que pueda recaer tendrá un efecto exclusivamente declarativo. (Comentarios de N.V.R.).

Castán, citado por Vegas Rolando, define así el contrato de opción de compra: “es el convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal”. (Ob. cit).

Por su parte, L.A.G., en su obra “Contratos y Garantías” Novena Edición, página 143, define la venta como “Un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio en dinero; Características: 1) Es un contrato bilateral, 2) Es un contrato consensual, 3) Es un contrato oneroso, 4) Puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, 5) Es traslativo de la propiedad o cualquier otro derecho vendido, 5) Las obligaciones del comprador y del vendedor son obligaciones principales.

En aplicación de las anteriores consideraciones, se puede concluir que el contrato que originó el juicio es de compra-venta, y no de opción de compra, pues aún cuando presente la apariencia de un contrato de opción de compra, la naturaleza de la convención objeto del asunto de marras no es tal, pues hubo un acuerdo de voluntades entre el vendedor de realizar la venta del bien inmueble objeto de ésta, y el comprador de entregar el precio pactado; es decir, se verificó la venta por el cruce de voluntades o consentimiento.

(Destacado del tribunal)

Siendo ello así, en consonancia con los razonamientos arriba expuestos, se califica el contrato que sirvió de fundamento a la presente demanda, como un contrato de compra-venta, el cual vale indicar, no fue tachado por la parte adversaria, en virtud de lo cual, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil. Así expresamente se resuelve.-

Establecida como ha sido la naturaleza del contrato, supra mencionado, pasa esta jurisdicente a pronunciarse s, la confesión ficta alegada en los informes presentados en esta alzada por la representación judicial de la actora en fecha 29-07-2010 -folios 63 al 72-.

En efecto, la accionante expresó mediante sus informes lo siguiente: “(…) dicha impugnación bajo el alegato de la FALTA DE CUALIDAD –así lo dejo establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional- con los artículos 152 y 166 del Código de Procedimiento Civil, ya que no pueden ejercer la representación de las partes quien no tiene el carácter de abogado, por lo que a nuestro juicio OPERO LA CONFESIÓN FICTA, no obstante el ciudadano Juez de mérito, de manera errónea, hizo caso omiso a los antecedentes jurisprudenciales, y DECLARÓ IMPROCEDENTE EL ESCRITO DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA AL SER PLANTEADA EN UN ESCRITO INEFICAZ (…)”.

Al respecto, ha sido criterio pacífico y reiterado de nuestro M.T.d.J., sobre el análisis de los informes por el jurisdicente, donde se dejo sentado en sentencia de la Sala de Casación Civil, dictada en fecha 10-08-2007, expediente Nº AA20-C-2007-000154, lo siguiente:

(…) Es evidente, pues, que el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento, en torno a los alegatos contenidos en el escrito de informes ante el juez de alzada, solo se configura cuando este no se pronuncia sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como la confesión ficta u otras similares, mas no si se solicitare la reposición de la causa, puesto que esta denuncia debe ser planteada por defecto de actividad como vicio de reposición no decretada. (Vid. Sentencia del 22 de mayo de 2007, caso: E.A.I. y otra, contra J.A.A.R.).

Ahora bien, en el presente caso se observa, que el formalizante denuncia el vicio de incongruencia negativa, con base en que la recurrida no contiene pronunciamiento alguno respecto del alegato que éste efectúa en su escrito de informes presentado en alzada en fecha 17 de diciembre de 2004, con relación a la confesión ficta en la que señala haber incurrido el demandado (…).

Ahora bien, como fue expresado precedentemente para dar por cumplido el principio de congruencia del fallo, los jueces están obligados a emitir expreso pronunciamiento respecto a aquellos alegatos, peticiones o defensas que la parte haga en su escrito de informes, relativos a la confesión ficta u otros similares, independientemente de que se encuentren o no contenidos en la demanda o en su contestación, siempre que pudieran tener influencia determinante en la solución del caso, lo contrario implicaría incurrir en el vicio de incongruencia negativa (…)

.

Corolario a lo anterior, quien aquí suscribe en estricta aplicación a la doctrina jurisprudencial arriba transcrita parcialmente, cuyo criterio hace suyo, y siendo que, como ya se dijo, que en el caso de marras, la parte actora en los informes presentados por ante esta alzada alegó entre otras cosas la confesión ficta de la parte demandada, por lo que, es necesario, el análisis del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo indicado por este código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, (…) ateniéndose a la confesión del demandado (…).

En atención al artículo precedentemente trascrito, la Sala de Casación Civil, en sentencia de No. 243, de fecha 30 de abril de 2002, respecto a la confesión ficta, expresó lo siguiente:

(...) En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación de la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión. Esta presunción admite la prueba limitada del demandado rebelde, a aquello que enerve la acción de la parte actora, más no puede hacer uso de pruebas que recaigan sobre las excepciones que no opuso en la oportunidad legal de la contestación de la demanda. Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aun en contra de la confesión. Ya el Juzgador, no tiene por qué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado...

En esa perspectiva, la institución procesal bajo estudio se constituye como una ficción jurídica que requiere de la existencia de determinadas condiciones que resulta ineludible constatar para poder establecer su presencia en un juicio, a saber:

1. - Que haya un proceso contencioso, en el cual se haya admitido, ordenado y practicado la citación de la parte demandada.

2. - Que la parte demandada, una vez citado a comparecer, no haya dado contestación a la demanda en el lapso previsto por el legislador.

3. - Que concurrente a lo anterior, el demandado no haya promovido pruebas para desvirtuar las pretensiones del actor o que habiéndolas promovido no hubieren alcanzado tal fin.

4. - Finalmente, que las pretensiones del actor no sean contrarias a derecho, es decir, que no sean contrarias al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

Con respecto al primer requisito, se observa que la presente demanda, una vez admitida en fecha 28 de enero de 2008 (folio 26 primera pieza), el tribunal a quo ordenó emplazar a la demandada de autos ciudadana M.B., mediante compulsa entregada al alguacil de ese tribunal, quien habiéndose trasladado al domicilio de la prenombrada ciudadana no logró encontrarla, según consta de diligencia de fecha 27-02-2008 inserta al folio 27 de la misma pieza.

En tal sentido, como puede observarse a los folios 39 y 40 de las presentes actuaciones, la representación judicial de la parte actora solicitó la citación por Cartel conforme lo prevé el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Dicho Cartel fue acordado mediante auto de fecha 07 de marzo de 2008, el cual una vez debidamente publicado en los Diarios El Expreso y El progreso, fueron consignados, en fecha 27 de marzo de 2008.

Seguidamente, en fecha 25 de julio de 2008, la ciudadana D.G., actuando en su carácter apoderada judicial de la ciudadana M.B., según “poder judicial especial”, otorgado en fecha 27/07/08, bajo el Nº 39, Tomo 102 de la Notaría Pública Segunda, consignó diligencia mediante la cual “(…) me doy por notificada por mi representada de la demanda incoada en su contra por la ciudadana M.A.G., para que comience a correr el lapso de ley para dar contestación de la misma (…)”, anexando a la misma instrumento poder –que acreditaba su representación-. (Negritas del fallo)

Dándose por cumplido así el primer requisito exigido en la norma en referencia.

En cuanto al segundo requisito, referido a que la parte demandada se encuentra debidamente citada, como en el caso de autos, no haya dado contestación a la demanda en el lapso previsto por el legislador, tenemos que el asunto bajo estudio, por tratarse de un juicio sustanciado por el procedimiento ordinario, debía contestar la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes, al día 25 de julio de 2008, fecha en la cual se dio por citada a través de su apoderada judicial, abogada D.G., observándose de las actas, que si bien es cierto, en fecha 24-09-2008, la ciudadana R.B., actuando en su carácter de apoderada especial de la accionada, M.B., asistida del abogado H.A.B., encontrándose dentro del lapso arriba indicado, consignó escrito de contestación, no es menos cierto, que la misma fue declarada en el cuerpo de este fallo, sin ningún efecto jurídico y la reconvención allí propuesta se declaró como no presentada, por las razones ya preestablecidas anteriormente, estableciéndose en su contra una presunción iuris tantum de confesión, es decir, que admite prueba en contrario, pues la demandada tiene la carga de utilizar el lapso de promoción de pruebas a fin de demostrar la no veracidad de la presunción que pesa en su contra, de lo contrario al no promover prueba que le favorezca la presunción iuris tantum, se transforma en una presunción iuris et de iuris.

En lo tocante, al tercer requisito, que debe ser concurrente a los anteriores, esto es, que la demandada no haya promovido pruebas para desvirtuar la pretensión del actor o que habiéndolas promovido no hubieren alcanzado tal fin. Esto es, que debe promover pruebas que tiendan a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por la accionante, demostrar que ellos son contrarios a derecho. Asimismo ha expresado la jurisprudencia venezolana en forma reiterada, en muchísimos fallos, que lo único que puede probar la parte demandada en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por la parte actora, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente. En base a estas consideraciones, tenemos que en el presente caso, el co-apoderado judicial de la accionada, ciudadana M.B., presento escrito de pruebas, ofreciendo:

En primer lugar el mérito de todos los documentos públicos y privados que consta en autos, es importante señalar en relación al mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, al respecto, ha sido pacífica la doctrina jurisprudencial, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que, por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

Por lo que, se hace necesario hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma, puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil al señalar que tienen su justificación jurídica en que “...como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba, no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba, no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues, el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; y en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por el apoderado judicial de los solicitantes, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues, las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, puede favorecer o desfavorecer a las mismas. Así se decide.-

En segundo lugar, promovió las documentales consignadas anexas a dicho escrito de prueba:

1) Copia certificada del documento de propiedad del inmueble objeto del presente litigio, marcada con la letra “A”, con el objeto de demostrar que su representada es la única propietaria del bien, el tribunal, visto que la documental en referencia versa sobre un documento público, que aún cuando no fue tachada por la parte adversaria, mantiene así su valor de documento público, la desecha de la litis, por cuanto no es un hecho controvertido la propiedad del bien en referencia. Así se establece.-

2) Certificado de vivienda principal, consignado y marcado con la letra “B”, a fin de probar que el inmueble del asunto de marras constituye el asiento principal de su representada y que es la única vivienda que posee, en cuanto a este medio probatorio el tribunal observa, que el mismo, no desvirtúa lo alegado por la demandante, pues trata de demostrar un hecho que debió ser invocado como medio de defensa en la contestación de la demanda, por lo que, se desecha de la controversia. Así expresamente se determina.-

3) Copia certificada del Instrumento poder marcado con la letra “C”, suscrito por la accionada y la firma personal ADMINISTRADORA RAYSOL LEÓN, “(…) mediante el cual mi representada autorizaba a la administradora para que arrendara y vendiera un apartamento de su propiedad, distinguido con el Nº 07, ubicado en el segundo piso del Edificio Oralina, Avenida Sucre de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar (…)”, con el objeto de demostrar que la administradora en referencia “(…) excediendo la autorización otorgada e inconsultamente acordó el arrendamiento y se comprometió a la venta del inmueble (…), por la cantidad de Mil Bolívares Fuertes (Bs. 1.000,00) y por la cantidad de Ciento Noventa Mil Bolívares Fuertes (Bs. 190.000,00), respectivamente, facultad que no le otorgaba expresamente la referida autorización (…).

De igual forma es para demostrar, que resulta mas que evidente que la administradora, NO FUE DILIGENTE COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA… al pactar de manera inconsulta la fijación de un precio que estaba por debajo del valor real del inmueble a la fecha de la negociación y un canon de arrendamiento igualmente inconsulto (…)”, el tribunal, con respecto al objeto de la instrumental en referencia, le observa a la promovente, que el mismo, versa sobre defensas que deben ser alegadas en la litis contestación, sin embargo cabe destacar, que la prueba bajo análisis no fue tachada por la parte adversaria, por el contrario, la produjo anexo al escrito libelar a fin de demostrar la facultad de la administradora para suscribir el contrato objeto de este asunto, por lo que, quien aquí suscribe le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo .1359 del Código Civil, evidenciándose de la misma lo siguiente: “(…) PRIMERA: EL PROPIERTARIO autoriza suficientemente a LA AUTORIZADA para que arriende y venda un apartamento de mi propiedad ubicado en la Avenida Sucre, Edificio Oralina, Segundo Piso, identificado con el piso Nº 7. Asimismo queda suficientemente autorizada para el cobro de los cánones respectivos y demás servicios que se generen de dichos alquileres (…)”.

4) Original de la revocatoria del poder arriba indicado, a los fines de demostrar que dicha administradora, dejó de ser mandante de su representada, el tribunal, sobre este medio de prueba, destaca que el mismo no coadyuva a la resolución de la controversia por lo que se desecha. Así plenamente se decide.-

5) Copia Certificada del acta constitutiva de la Administradora Raysol León, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del estado bolívar, bajo el Nº 742, tomo 2-B-Segundo del año 2006, marcada “E”, con el objeto de demostrar que la administradora , “(…) excedió inclusive del objeto para la cual fue concebida como firma personal”, el tribunal, al respecto le indicada nuevamente, a la promovente, que el objeto de dicha prueba, versa sobre defensas que deben ser alegadas en la litis contestación, por tanto se desecha de la controversia. Así plenamente se determina.-

6) Original del depósito del cheque por la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,00), “(…) recibido por mi representada por concepto de ARRAS, como muestra de la buena fe de mi presentada y de la actitud engañosa de la administradora. Consignado y marcado con la letra “H”, en cuanto a este medio probatorio, es oportuno mencionar, que conforme a la definición del artículo 1.263 del Código Civil, las “arras” son algo que se da “al tiempo de la celebración del contrato, o con anterioridad”.

Siendo que, de una lectura minuciosa del negocio jurídico bajo estudio, se evidencia específicamente en la cláusula “TERCERA: LA COMPRADORA entrega en este acto a LA VENDEDORA, en calidad de arras la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (bs. 40.000.000,00) en dinero en efectivo, en moneda de curso legal y a su completa y cabal satisfacción, los cuales serán imputados al valor del inmueble”, determinándose con ello, el cumplimiento de la accionante de una de las obligaciones pactadas en el negocio en cuestión, y siendo que, la prueba en referencia constituye un documento asimilable a las tarjas, es oportuno mencionar, que en ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en sala de casación Civil ha puntualizado lo siguiente:

(…) Hoy día hay una serie de documentos escritos o impresos que pueden asimilarse a las tarjas, tales como los vouchers de las tarjetas de crédito, las planillas de depósito de los bancos y por qué no incluir aquí, las notas de consumo de servicios públicos. En el caso de los documentos escritos tipo tarjas, cada parte conserva un original idéntico, que debe guardar coincidencia con el otro original, el elemento característico de estos instrumentos es la coincidencia, lo cual se evidencia del artículo 1383 del CC,. Anteriormente transcrito; de acuerdo con él, para que las tarjas hagan fe entre las partes, es requisito indispensable que éstas se correspondan entre sí, no siendo importante, y hasta irrelevante, la firma de los ejemplares (…)

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(…) Es importante señalar que desde el momento en que la nota de consumo ha sido validada efectivamente por el cajero, es cuando queda evidenciado el uso de este documento-tarja, pues tal actividad indica que la misma se utiliza normalmente para cancelar los cargos realizados por el uso del servicio público contratado, así como demuestra que el organismo que presta el servicio tiene el documento-tarja, que debe contener la misma seña de cancelación. La nota de validación la podemos asimilar a las muescas o marcas que se les hacía en un mismo instante y con un solo movimiento a las formas primitivas de las tarjas, pues, el corresponder ambas notas de validación, se prueba la cancelación del servicio. (…) los documentos-tarjas son medios de prueba admisibles en juicio, forman parte del elenco de pruebas nominadas (comúnmente llamadas legales).”

Así las cosas, debido a que tal medio probatorio, no fue desvirtuado dentro de la oportunidad correspondiente, razón por la cual, este tribunal le concede todo el valor probatorio. Así se decide.-

7) En el mismo escrito de pruebas ofreció, documento del “Precontrato bilateral de compra venta”, que cursa del folio 14 vto. al 16, sobre este medio probatorio, el tribunal observa que el mismo fue a.e.e.c.d. este fallo, ratificándose por tanto, dicha valoración. Así se determina.-

8) Documento privado suscrito entre la demandante y la administradora, consignado marcado “D”, que cursa al folio 19, con el objeto de demostrar, que la administradora se excedió de las facultades conferidas y obrando contra los intereses de su representada, el tribunal, visto, que es un documento privado, y siendo que el mismo de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, fue ratificado mediante la prueba testimonial, por la ciudadana Solcireth Del Valle León de Aguilar, en fecha 12-01-2009 –folios161 al 163-, por tanto se le otorga valor probatorio, no demostrándose con ello, que la prenombrada ciudadana en representación de la administradora tantas veces mencionada, se haya excedido en sus facultades debido que para ese momento, se encontraba autorizada suficientemente por la accionada de autos, para vender el inmueble en cuestión. Así se establece.-

Ahora bien, analizado el acervo probatorio ofrecido por la accionada de autos y observándose que no promovió ningún medio de prueba, que enervara lo invocado por la accionante, siento carga de ésta, en virtud, de la no validez de la contestación de la demanda, tal como se analizó en el segundo requisito, por lo que, quedando así comprobado el tercer requisito para que prospere la confesión ficta, lo cual hace procedente la demanda de los actores, siempre y cuando cumpla con el último de los requisitos, a saber que las pretensiones del actor no sean contrarias a derecho, es decir, que no sean contrarias al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

En cuanto al cuarto y último requisito, de que la petición no sea contraria a derecho, este tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por la ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el Juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida. Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En este sentido, el procesalista patrio, Dr. A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Civil Venezolano, Tomo III, 2º Edición, p.132 nos refiere lo siguiente:

Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, solo en cuanto la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto el mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no proceden la consecuencia jurídica pedida. Para determinar ese extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesado por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho y fácilmente pueden confundirse las situaciones. La primera supone que la acción propuesta está prohibida por la Ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho). En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aun siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye a los hechos comprobados admitidos, la consecuencia jurídica (petición) solicitada en la demanda…

En esta misma dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por la Sala Casación Civil en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: F.O.B. contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, ratificada en sentencia Nª 000018 de fecha 11 de febrero de 2010, Caso: mercantil INVERSIONES A y A 777, C.A., dejó establecido lo siguiente:

En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, se observa que la pretensión de la parte actora, la cual fue examinada al momento de admitirse la demanda, así como en esta oportunidad, no es contraria a derecho, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, por el contrario se encuentra plenamente establecida en nuestro ordenamiento jurídico en el Título III, Capítulo I, Sección I del Código Civil, en sus artículos 1.167, 1.160, 1.527, 1.133. Tal y como ha quedado establecido, la pretensión de los demandantes se encuentra ajustada a derecho, configurándose así el cuarto y último de los requisitos establecidos para la confesión ficta, por lo que consecuencialmente se declara CON LUGAR la demanda incoada. Así se decide.

DISPOSITIVO

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley declara PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora.

SEGUNDO

CON LUGAR la presente demanda de cumplimiento de contrato incoado por la ciudadana M.A.G. contra M.J.B., en consecuencia, se ordena a la parte demandada a otorgar el documento definitivo de venta a la actora del bien inmueble objeto de la presente controversia, una vez que ésta pague el saldo remanente de la venta, a saber, CIENTO DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 110.000).

TERCERO

Queda así revocada la sentencia dictada por el juzgado a quo en fecha 05-06-2009.

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense boletas.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.

Dada firmada y sellada en la sala de este despacho superior, a los 29 días del mes de octubre de 2010. 200º años de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior,

Dra. H.F.G..

La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

La anterior fue publicada en la fecha up supra indicada, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.).

La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

HFG/mac.-