Decisión nº D09-4 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 12 de Septiembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 12 de septiembre de 2007

197º y 148º

PONENTE: DR. J.C.V.

CAUSA Nº S7-3253-07

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ciudadana DRA. I.L.B., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la doctora M.A.P., en la causa seguida a la ciudadana ALDANA J.J., mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 numerales 3º y 4º ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

I

DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 09 de septiembre de 2007, la Dra. M.A.P., en su carácter de Juez Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicto decisión en los siguientes términos:

“(…omissis…)

PUNTO PREVIO: Vista la solicitud hecha por la defensa, en cuanto a que se decrete la Nulidad absoluta de todo lo actuado antes, durante y después de la detención de la ciudadana A.J.J., este Tribunal considera que las actuaciones con base a las investigaciones llevadas a cabo por la División Contra La Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas y por el Ministerio Público, fueron realizadas en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico procesal penal, así como el allanamiento realizado en la residencia de la imputada, el cual se encuentra amparado dentro de los requisitos establecidos en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, con su respectiva solicitud, orden expedida por el Órgano Jurisdiccional y testigos presénciales. Ahora bien, en relación a la aprehensión de dicha ciudadana, esta Juzgadora evidencia que se violó el debido proceso y la libertad, la cual al ser inviolable, solo puede restringirse bajo las causales expresada en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual, no existiendo una orden judicial de detención y no habiendo sido flagrante la detención, ya que el hecho tiene una data de 13 de agosto del presente año, es por lo que este Juzgado declara parcialmente con lugar la solicitud fiscal, y DECRETA LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN de la ciudadana ALDANA J.J.J.. PRIMERO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante fiscal, de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, USO DE ACTO PRIVADO FALSO, USO DE ACTO PUBLICO FALSO Y USO DE DOCUMENTO DALSO, previstos u sancionados en los Artículos 468, 322, en relación con el artículo 321 y 322 (sic) en relación con el artículo 319 todos del Código Penal, y el último previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, este Tribunal como controlador del proceso penal, la acoge pudiendo ésta variar en el transcurso de la Investigación. SEGUNDO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar en las presentes actuaciones, considera que el presente procedimiento debe seguirse por la vía ordinaria, de conformidad con él último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; acordándose así la solicitud hecha por la Fiscal, a la cual se adhiere la Defensa. TERCERO: Vista la solicitud de la realización de experticia grafotécnica a la imputada realizada por la representación fiscal, este Tribunal insta al Ministerio Público a que emita la respectiva orden para que la antes señalada ocurra por cuenta propia ante la División de Documentología DEL Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para la realización de la misma. CUARTO: Vista la solicitud hecha por la defensa de investigar los hechos bajo los cuales la imputada presuntamente sufrió daño físico, psíquico y psicológico, bajo las legal de la Ley sobre el derecho a la Mujer a una V.L.d.V., este Tribunal insta al Ministerio Público a que realice las diligencias pertinentes a determinar la procedencia o no de la misma, ya que es ese Tribunal el competente para aperturar. QUINTO: Este Tribunal por cuanto estima que existen suficiente elementos de convicción procesal impone a la ciudadana ALDANA J.J. la Medida Cautelar Sustitutita establecida en el Artículo 256 numerales 3 y 4, consistiendo la misma en presentaciones del imputado cada quince (15) días por ante la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia y la prohibición de salir del país, considerando esta Juzgadora que la misma es suficiente para asegurar las resultas del proceso, siendo ésta la razón de su aplicación. SEXTO: La motivación de la presente Decisión se realizará por auto separado dentro del lapso legal establecido. SEPTIMO: Se acuerda emitir la copia simple de la presente acta solicitada por el Defensor Público. OCTAVO: Líbrese la correspondiente Boleta de Libertad dirigida al Órgano aprehensor a nombre de la precitada ciudadana. Quedan las partes debidamente notificadas de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Concluye la presente audiencia siendo las (1:50) horas de la tarde. “

II

DEL RECURSO DE APELACION

INTERPUESTO

En data 09 de septiembre de 2007, la ciudadana I.L.B., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Noveno del Ministerio Público, expuso recurso de apelación por efecto suspensivo en los siguientes términos:

(…omissis…)

Seguidamente esta Representación Fiscal ejerce el correspondiente recurso, toda vez que existe sentencia reiterada en el sentido donde se estima que la aprehensión se ha efectuado sin el cumplimiento de los requisitos previstos por el tribunal de control el cual debe estimar el caso en particular y el daño causado en concreto, toda vez que dicho basamento lo han realizado los magistrados, en atención a situaciones como la presente y puedan garantizar el cumplimiento de los f.d.p. valorado de igual forma los elementos existentes, en la investigación y aquellos de los cuales se extraiga la comisión de hechos delictivos, debiendo en cuyo caso determinar la gravedad de dichos hechos, siendo que en el caso que nos ocupa se están señalando como antes precedentemente se indicaron y la gravedad de estos, los cuales fueron precalificados por esta representación fiscal y admitidos por este tribunal de control, incluso dicha observación, es contradictoria por la decisión tomada por este tribunal, en cuanto a Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordadas a dicha ciudadana, si justamente, en su concepto estimó procedente o necesario la imposición de las mismas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es totalmente contradictorio sobre el pronunciamiento de la juez cuando admitió la precalificación de los hechos realizados por el Ministerio Publico y no hubo la valoración de estos hechos, de igual forma en sentencia reiterada del TSJ y de las Salas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, los delitos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.l.d.V., son delitos de género y advierte esta fiscalía gravemente que dichos hechos fueron señalado (sic) por el defensor como una manera de ejercer la defensa por cuando solo la ciudadana imputada señaló que tenía dos morados uno en el brazo y otro en la pierna y presuntamente comentarios realizados por los funcionarios aprehensores, en virtud de lo cual debe hacerse mención al hecho de que a los fines de que justamente debatir tácticas como esta, tanto las previsiones, en cuanto a las presuntas o posibles lesiones, alegadas siendo observada en las actuaciones que se ordenó el debido reconocimiento medico legal el día 08-09-2007; es decir el día de ayer, los otros presuntos hechos fueron alegado por su defensor como una táctica, no por la misma persona en todo caso tal como lo dijo la juez la apertura o no de la investigación corresponde al Ministerio Público y los únicos elementos es la exposición dicho solo en esta audiencia. De igual forma esta representación fiscal muy respetuosamente ejercer recurso de efecto suspensivo el cual paso a fundamentar a continuación: Los hechos que dieron origen a la presente investigación tuvieron lugar el día 13-08-2007 cuando funcionarios adscritos a MI CASA entidad de ahorro y préstamo, agencia ubicada en la Avenida Urdaneta de este jurisdicción (sic) tiene conocimiento que la cajera ubicada en la casilla numero 2 identificada y conocida como YOSLEIDA VILORIA no había regresado en horas de la tarde luego de disfrutar de su hora de almuerzo luego de los lapsos de espera correspondientes, se realizó el arqueo de caja por parte de funcionarios cajeros que laboran en dicha entidad a saber; gerente, sub-gerente, supervisor de caja y bóveda y una cajera, determinándose que existía un faltante de Bs. 142.329.140,oo; en virtud de lo cual se realizó la correspondiente investigación dando como resultado hasta finales del mes de agosto que la ciudadana identificada como YOLEIDA J.V.C., cuya documentación reposaba en la entidad bancaria y fue debidamente adjuntada a las actuaciones por las vías jurídicas ya que fueron enviadas en fecha 27-08-207, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delincuencia Organizada y relacionada con la respuesta de la Oficina de enlace del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la ONIDEX ofreció datos deca-dactilares de la verdadera persona que correspondía al momento de YOSLEIDA CASTILLO era J.L.A., ello concatenado con las investigaciones realizadas por departamento de seguridad de MI CASA da como resultado la determinación y la identidad de la persona que había laborado durante seis días en dicha entidad bancaria, siendo esta la imputada presentada el día de hoy, ello fue posible gracias a la fotografías por cierto cuatro distintas y no una tal lo lodito la imputada el día de hoy vale decir una la copia de la cédula de identidad una en la oferta de servicio, una en el resumen curricular y la otro (sic) determinada por los álbumes fotográficos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; todo ello motivo con las pesquisas e investigaciones que se librará la correspondiente orden de allanamiento, en la cual quiere hacer especial énfasis esta fiscal que en la orden se señaló que los funcionarios practicarían la misma, con el propósito de colectar elementos de interés criminalistico que guardaran relación con la investigación, y a tales fines se remitió al órgano de control de jurisdicción del estado Trujillo, copias de las distintas actas que conformaba la investigación y donde específicamente se iba a buscar tarjetas de debito, crédito planillas de depósitos bancarios documentos de identificación forjado dinero en efectivo y otros elementos estos descritos y los cuales parcialmente fueron recabados por cuanto en las actuaciones cursan tarjetas de debito, crédito, constancias los cuales ciertamente deben ser sometido a las experticias y ellos era el objeto del allanamiento y encontrándose en dicho lugar la ciudadana J.A., por ser esta su vivienda y guardar relación con dichos objetos y la presunta vinculación con los elementos existentes en la investigación y dio lugar a la orden de allanamiento proceden a su aprehensión ahora bien, en cuanto a la concurrencia de las circunstancias exigidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debe hacer mención esta representación fiscal en primer lugar la motivación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, debe estar basadas en los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal entonces en cuanto al numeral 1 la ciudadana juez de control admitió la precalificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público; de igual forma la juez estimo que se siguiera la Investigación por el procedimiento ordinario y en cuanto a la valoración realizada para otorgar la Medida Cautelar Sustitutita de Libertad señaló textualmente

…existen suficientes elementos de convicción…” con lo cual se encuentra lleno el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante se obvia absolutamente el numeral 3 ejusdem que establece la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular en el caso concreto el Ministerio Público, ha precalificado hechos contenidos en el Código Penal, contra la propiedad y contra la fe publica además hechos previstos en una ley orgánica, por lo cual el daño cometido no solamente a una víctima sino al estado venezolano, debe ser valorado distintamente, asimismo en cuanto a la obstaculización y a la búsqueda de la verdad en el caso en particular, se refiere a la perdida oi (sic) destrucción de documentos importantes para la investigación, concatenándolo con el artículo 251, nos encontramos que están llenos los extremos del artículo 251 la pena que podría llegar a imponerse lo cual tal como se indico durante la audiencia la apropiación indebida calificada establece una pena de 1 a 5 años de prisión uso de acto publico (sic) falso de seis a doce años de prisión; uso de acto privado falso de seis a dieciocho meses de prisión y el uso de documento falso de la ley orgánica de identificación de una a tres años de prisión, de igual forma tiene que considerarse el numeral 3 del artículo 251 la magnitud del daño causado el cual no solamente debe evaluarse a la suma sustraída que alcanzó a varios miles de millones sino también el engaño intencional y premeditado vale decir la intención dañosa observable desde el momento de la documentación perteneciente presuntamente a otra persona a los fines de obtener un empleo con el cual cometer a posteriori otro hecho en este sentido debo referirme entonces a todos los actos preparatorios y ejecutivos llevados a cabo por la imputada que permitieron la consumación de hechos contrarios a la ley; de igual forma encuadra perfectamente a la conducta pre-delictual existiendo tanto la presunción expedida de un orgasmo (sic) de este circuito judicial penal como por el dicho de la imputada en esta audiencia que con anterioridad fue sometida la imputada encontrándose llenos (sic) lo establecido el parágrafo primero del artículo 251 en cuanto del peligro de fuga en caso de hechos punibles cuya pena alcance o supere los diez años de prisión, asimismo en el artículo 262 sobre el peligro de obstaculización, en el presente caso ha existido un criterio unánime tanto por el ciudadano Defensor como la Ciudadana (sic) juez respecto a la ardúa investigación del Ministerio Público, donde el delito de esta naturaleza justamente existen innumerables pruebas documentales las cuales deben ser colectadas y a posteriori sometidas a experticias para saber quien es… siendo asombroso que toda documentación de la misma haya sido utilizada por la imputada de autos para su propio beneficio, hecho este que además tampoco fue valorada, tampoco es cierto lo afirmado por el defensor en cuanto a que el Ministerio Público y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas tiene asegurada la investigación por la cual la imputada no puede influir o modificar o destruir alguno de estos elementos tal pretensión o tal señalamiento entonces dejaría sin razón de ser el contenido del artículo 252 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no se le puede atribuir ni pretender a estos dos órganos de administración de justicia actividades mas allá de las cuales puede realizar, de que se vigile o se evite que la ciudadana imputada destruya algunos e (sic) los elementos es por lo antes señalado que estima esta representación fiscal que la ciudadana juez de control, al momento de emitir pronunciamiento en quinto dispositivo no observo (sic) ni de ninguna forma estimo (sic) lo antes expuesto debiendo en cuyo caso acordar la privación judicial preventiva de libertad previsto y sancionado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo” Seguidamente se le cede la palabra a la defensa “Visto el recurso ejercido por parte del Ministerio Público, se hace necesario que la defensa le refleje en esta exposición la cualidad institucional de la defensa publica (sic) quien en mi persona asume la defensa procesal, y constitucional en esta audiencia de presentación de imputado ante una juez en función de control no así asistir a la misma con “tácticas” como lo expreso la representación del Ministerio Público sino de lo narrado por esta defensa, considero que me encuentro ajustado a la precisas instrucciones que nos da la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes; ahora bien en materia y contenido de la justificación y fundamentación del recurso y de seguro la ciudadana ALDANA JENNY disminuido en cuanto al derecho de la defensa, en cuanto a la garantía constitucional que nos previo nuestro constituyente y legislador para desarrollar las actuaciones procesales que le darán vida a un posterior proceso, proceso este que asumió la defensa y profundizara el contradictorio sobre los hechos que incesante y responsablemente narro la representación del Ministerio Público, es decir ejercer este recurso y fundamenta r (sic) el mismo en cuanto a los hechos de seguro nos ubicaría en situación desequilibrada procesalmente, hoy nos ubicamos bajo la tutela de la jueza de control, a considerar lo que procesalmente ocurrió en la detención de mi defendida, al momento que la ciudadana juez de control dicta y ajusta los actos procesales de igual forma nos manifiesta que por auto separado expondrá las normas que fundamentan en forma y fondo su decisión, especialmente en las valoraciones que en su convicción asume para declarar parcialmente una nulidad que en audiencias hice como petición, quien asume la defensa no genera contradicción, en esta audiencia por cuanto podaríamos (sic) desnaturalizar lo que se persigue en la misma, aun (sic) cuando oído en audiencia la representación del Ministerio Público expresa con un verbo no alternativo o texturizo “La juez no estimo (sic) todo lo antes expuesto debiendo imponer la Medida Privativa de libertad” rechazando tal expresión en consideración a que el estado es uno solo y las instituciones que estamos llamados constitucional y procesalmente ajustarnos a los dobles instancias, como bien hoy lo ejerció el Ministerio Público en su recurso de efecto suspensivo, la defensa asume que al concretarse el contenido de derecho en la decisión, de seguro quien hoy tutela esta audiencia como jueza de control fundamentara (sic) lo que significa para una ciudadana hasta el día 6-9-2007, estaba en libertad y hoy le es restringida la misma con una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que de su contenido se desprende que continuara (sic) el proceso pero bajo unas condiciones constitucionales y procesales con un alto contenido de tutela judicial , en el animo (sic) de coadyuvar a la investigación y como referencia totalmente paralelo aun cuando provino consecuencialmente de actuaciones policiales, solicite que se aperturaza o se instara al Ministerio Público en cuanto a las posibles lesiones que en audiencia hizo referencia mi defendida y no creada o informada arbitrariamente por quien hoy asume la defensa de ella, cuando el Ministerio Público con excelente convicción desarrolla los hechos ha materializado en audiencia la doctrina de la penología, generó, construyó penas sin iniciarse el contradictorio de los hechos, igual fundamenta el recurso por reiteradas jurisprudencia (sic) de la sala penal del TSJ, sin embargo no las refiere ni las señala, o en instancia orientadora de la investigación nos lo (sic) haya desarrollado, aun cuando considere que en el presente caso lo narrado por ella en relación al daño causado la gravedad de los mismos, indiscutiblemente no aplica en un debate contradictorio de esta audiencia, se ha querido justificar que mi defendida se abstraerá del proceso por cuanto ha tenido una conducta según el Ministerio Público predelictual que solo la materializa de manera cierta por el instrumento administrativo de información del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, (URDD), quien en su poca información nos indica que para el 2004, existe la institución denominada sobreseimiento y el conocimiento del derecho asumimos (sic) que tal información es cierta y sin embargo con los instrumentos y estructuras que posee el Ministerio Público como lo es el denominado Registro Integral de información Policial, de seguro podemos determinar que la conducta de mi defendida no es la que refleja la oficina de la (URDD), pero la defensa con respecto a la instancia creada por el estado la valora solo de contenido administrativo, la representación del ministerio publico (sic) volvió a narrar el hecho la fecha de inicio de la investigación y ratifico que le mismo se inicio (sic) el 13-08-07, información documental debidamente suscrita por autoridades competente y preocupa de manera institucional que la representante del ministerio público haya manifestado que la detención se encuentra ajustada como consecuencia producto de la actuación policial que no es otra cosa que el allanamiento y que tal allanamiento haya consecuencialmente lesionado flagrantemente derecho y principio como lo son la libertad el derecho a la defensa y en un todo el debido proceso por lo que quien hoy defiende a… solicita a la Corte de apelaciones que oirá sobre este recurso que fortalezca el estado de derecho que no es otro que el que persigue el poder judicial el Ministerio Público y la defensa pública y así lograr que a quien hoy defiende sea orientado para que en posteriores audiencia de presentación de imputados podamos conocer las reglas procesales con extraordinaria precisión, es todo. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez quien expone: “como consecuencia de recurso ejercido por el Ministerio Público y de conformidad con el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se suspende la libertad de la ciudadana… hasta tanto sea resuelto por el mismo, por la corte de Apelación…”

III

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE

APELACION INTERPUESTO

En data 09 de septiembre de 2007, el ciudadano D.A., Defensor Público 23º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor de la ciudadana ALDANA J.J., expuso contestación al recurso de apelación por efecto suspensivo en los siguientes términos:

…Visto el recurso ejercido por parte del Ministerio Público,…,… en su efecto suspensivo, la defensa asume que al concretarse el contenido de derecho en la decisión, de seguro quien hoy tutela esta audiencia como jueza de control fundamentará lo que significa para una ciudadana hasta el día 6 de 9-2007, estaba en libertad y hoy le es restringida la misma con una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que de su contenido se desprende que continuara el proceso pero bajo unas condiciones constitucionales y procesales con un alto contenido de tutela judicial, en el animo de coadyuvar a la investigación y como referencia totalmente paralelo aun cuando provino consecuencialmente de actuaciones policiales, solicite que se aperturara o se instara al Ministerio Público con excelente convicción desarrollara los hechos ha materializado en audiencia la doctrina penología, generó, construyó penas sin iniciarse el contradictorio de los hechos, …,… indiscutiblemente no aplica en un debate contradictorio de esta audiencia, se ha querido justificar que mi defendida se abstraerá del proceso por cuanto ha tenido una conducta según el Ministerio Público predelictual que solo la materializa de manera cierta por el instrumento administrativo de información del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, …,… solicita a la Corte de apelaciones que oirá sobre este recurso que fortalezca el estado de derecho…

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Sala, realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por la representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del juez de la recurrida, mediante la cual se le otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana ALDANA J.J., plenamente identificada en los autos.

De esta manera, se desprende de las presentes actuaciones, que el Juzgado A-quo en fecha 09 de septiembre de los corrientes, por medio de auto separado, sustenta el pronunciamiento dictado en la audiencia de presentación para oír a la imputada, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada, asentando que “…por considerar que estamos en presencia de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito y existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que la imputada es la autora o participe del hecho punible hoy investigado, …,… considera este Tribunal que el basamento fiscal carece de fundamentación seria para solicitar una medida de coerción personal tan restrictiva como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad cuando el fin del proceso pueda quedar satisfecho con una medida menos gravosa tal como lo establece el articulo 256 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal….”.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa del fallo recurrido, que el Juez A-Quo, no analizó los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada a la ciudadana ALDANA J.J., asimismo, decreta la Nulidad de la aprehensión, toda vez que la misma, no fue aprehendida por medio de una orden judicial de aprehensión o en flagrancia, declarando en consecuencia la nulidad absoluta del Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, por violentar el debido proceso y los derechos y garantías constitucionales de la ciudadana antes mencionada.

Ahora bien, a los efectos de clarificar si la aprehensión de la imputada, se realizó o no conforme a las previsiones legales correspondientes, la Sala pasa a referir una decisión de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuya ponente es la Dra. M.I.P.D. (decisión Nº 1302-2003, de fecha 16 de Mayo de 2003), de la cual se puede leer literalmente lo siguiente:

“…A los efectos de resolver el alegato esencial del recurrente debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

3. Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

6. Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

7. Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 392 y 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

8. Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.

9. Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

10. Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda transforma esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal

    Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

10. Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

11. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

12. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

    La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

    2. -) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

       Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

       En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

       En razón a lo anterior, este Tribunal Colegiado pudo constatar que la aprehensión de la ciudadana ALDANA J.J., se efectuó en contravención a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la misma no fue detenida por una orden de aprehensión emitida por un órgano jurisdiccional, ni mucho menos in fraganti.

       En tal sentido, debe esta Sala resolver si la situación de la detención ilegal de la precitada ciudadana, impedía que el Ministerio Público solicitara la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, USO DE ACTO PRIVADO FALSO, USO DE ACTO PUBLICO FALSO Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los Artículos 468, 322, en relación con el artículo 321 y en relación con el artículo 319 todos del Código Penal, y el último previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, en el caso que nos ocupa efectivamente el Representante Fiscal lo requirió, ante tal solicitud el Juez de la Recurrida tenía la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque la imputada se encuentre o haya estado privada ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de nuestra Carta Magna.

       Si el Juez de Control encontraba llenos los extremos del artículo 250 debía decretar la medida de privación de libertad, no debiendo dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad del Acta de Aprehensión suscrita por los funcionarios aprehensores, por lo cual, el Juez de Instancia se encuentra en la obligación de resolver y pronunciarse en el momento que el Ministerio Público presente a la aprehendida de autos.

       En virtud de lo anterior, esta Sala pasa a analizar en el presente caso, el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

       En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, si fuere el caso.

       En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que la imputada ha sido la participe o no en el hecho calificado como delito.

       En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M. DELGADO OCANDO, el cual es del tenor siguiente:

       …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

       Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

       La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

       En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

       .(Negrillas y cursiva de la Sala).

       Por otra parte, este Juzgado Ad-quem observa que, la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

       ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

       La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

       Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

    1. La gravedad del delito;

    2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

    3. La sanción probable.

       En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados a la ciudadana ALDANA J.J., plenamente identificada en autos, son presuntamente la comisión de los delitos APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, USO DE ACTO PRIVADO FALSO, USO DE ACTO PUBLICO FALSO Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los Artículos 468, 322, en relación con el artículo 321 y en relación con el artículo 319 todos del Código Penal, y el último previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación.

       Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

       Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

       El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

       El Texto Adjetivo Penal e su normativa fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que no fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la ciudadana ALDANA J.J., pues los delito imputados por la Vindicta Pública son presuntamente la comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, USO DE ACTO PRIVADO FALSO, USO DE ACTO PUBLICO FALSO Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los Artículos 468, 322, en relación con el artículo 321 y en relación con el artículo 319 todos del Código Penal, y el último previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación.

       De Igual manera, esta Sala, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

       ... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

       El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha que los imputados puedan ejercer acciones que influyan para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

       En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

       ... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

       (p. 40)…”.

       Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

       …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

       (Negrillas de la Sala)

       La precitada disposición legal, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal los presuntos hechos imputados a la ciudadana ALDANA J.J., son los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, USO DE ACTO PRIVADO FALSO, USO DE ACTO PUBLICO FALSO Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los Artículos 468, 322, en relación con el artículo 321 y en relación con el artículo 319 todos del Código Penal, y el último previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; y los mismos consagran una penalidad que excede de lo previsto en el referido artículo, por lo tanto, se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una medida sustitutiva tal como lo decretara el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

       En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. I.L.B., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Noveno del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la doctora M.A.P., en la causa seguida a la ciudadana ALDANA J.J., mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se REVOCA el pronunciamiento QUINTO del Acta de la Audiencia Oral para Oír a la Imputada. Y ASÍ SE DECIDE.

       En tal sentido, se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de Reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina. Y ASÍ SE DECIDE.

       D E C I S I Ó N

       Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. I.L.B., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la doctora M.A.P., en la causa seguida a la ciudadana ALDANA J.J.. SEGUNDO: Se REVOCA el pronunciamiento QUINTO del Acta de la Audiencia Oral para Oír a la Imputada. TERCERO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana ALDANA J.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-10.354.346, fijándose en consecuencia como sitio de Reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina.

       Se acuerda librar boleta de encarcelación N° 002-07, a nombre de la imputada ALDANA J.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-10.354.346, anexándole al oficio N° 423-07, dirigido a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, la antes aludida boleta.

       Regístrese la presente decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

       EL JUEZ PRESIDENTE

       DR. R.D.G.

       EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

       (PONENTE)

       DR. J.C.V. DRA. YELIZ JIMÉNEZ

       EL SECRETARIO

       ABG. JOSÉ LEONARDO CESARINO

       En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

       EL SECRETARIO

       ABG. JOSÉ LEONARDO CESARINO

       CAUSA N° S7-3253-07

       RDG/JCV/YJ/JLC/