Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Noviembre de 2009

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: B.A.P.R..

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: M.A.C.M..

ORGANISMO QUERELLADO: FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: M.O.P.D.F..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACION AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 01 de abril de 2009 la ciudadana B.A.P.R., titular de la cédula de identidad Nº 2.141.389, asistida por la abogada M.A.C.M., Inpreabogado Nº 51.864, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 14 de abril de 2009 este Tribunal admitió la querella y ordenó conminar a la Procuradora General de la República para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Procuraduría remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar a la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 03 de junio de 2009 la abogada M.A.C.M., Inpreabogado Nº 51.864, actuando como apoderada judicial de la parte querellante, presentó diligencia mediante la cual consignó escrito de reforma de la querella interpuesta y solicitó que la misma fuera admitida. En tal sentido, en fecha 13 de julio de 2009 se declaró extemporánea por anticipada la contestación de la querella y se admitió la reforma de la misma presentada en fecha 03-06-2009, en consecuencia se ordenó citar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela para que diera contestación a la referida querella reformada, e igualmente se ordenó a dicha Procuraduría remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante. Así mismo, se ordenó notificar a la Fiscal de la República Bolivariana de Venezuela.

La apoderada judicial de la querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº DRH-DRLSP-985/2008, dictado en fecha 23 de diciembre de 2008 por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, mediante el cual se notifica a la hoy querellante que en Resolución Nº 1132 de fecha 31 de octubre de 2008, se resolvió confirmar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 743 de fecha 23 de julio de 2008, mediante la cual se le notificó que se decidió sustituirla en el cargo que venía desempeñando como Fiscal Auxiliar Interino Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Así mismo, pide se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal Auxiliar interino, adscrito a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, o a otro cargo similar en esa misma circunscripción judicial, hasta tanto se celebren los correspondientes concursos para proveer de titular al cargo. Igualmente solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación con los aumentos que se acuerden durante todo el período que permanezca separada del cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos, tales como póliza HCM, las primas de metas cumplidas, la prima de evaluación y desempeño, cesta tickets, bono vacacional y bonificación de fin de año. Ahora bien, la actora solicita subsidiariamente se declare la nulidad “del acto de retiro de la función pública y se ordene a la Fiscalía General de la República el cumplimiento de los trámites correspondientes a las gestiones reubicatorias, y se reconozca el derecho a gozar del período de disponibilidad de un mes, durante el cual se (le) mantenga como funcionaria activa de la institución”, con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación con los aumentos que se acuerden durante todo el período que permanezca separada del cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos, para lo cual pide se practique una experticia complementaria del fallo. (Subrayado de la parte actora)

El 27 de octubre de 2009 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ninguna de las partes asistió a dicho acto, razón por la cual se declaró desierto el mismo.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva, el Tribunal dejó constancia que compareció al acto únicamente la parte querellante, quien hizo uso de la palabra para ratificar sus alegatos y responder las interrogantes formuladas por el Tribunal. En ese mismo acto el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado al segundo (2º) día de despacho siguiente. El día 11 de noviembre de 2009 se publicó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la querella interpuesta. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa, que a la querellante se le sustituyó del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, adscrita a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en La Victoria, por haber sido designada la abogada D.D.Z. para que ejerciera dicho cargo a partir del 31 de julio de 2008. En tal sentido, el objeto de la presente querella es obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº DRH-DRLSP-985/2008 dictado en fecha 23 de diciembre de 2008 por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, mediante el cual se notifica a la hoy querellante de la Resolución Nº 1132 de fecha 31 de octubre de 2008, que resolvió el recurso de reconsideración que interpusiera, en la cual se decidió confirmar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 743 de fecha 23 de julio de 2008, mediante la cual se le notificó a la hoy querellante, que sería sustituida en el cargo que venía desempeñando como Fiscal Auxiliar Interino Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

La apoderada judicial de la actora alega que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, contemplado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que se ha obviado el trámite del concurso, único evento al cual se condicionó la permanencia de su representada en el cargo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Señala que en el año 1999 su representada fue designada para el cargo de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con carácter interino indicando expresamente en su nombramiento, que el mismo quedaba condicionado en el tiempo “’hasta que se produzca el concurso respectivo”’, en consecuencia afirma que la sustitución solamente podía ser el resultado de la designación de otro abogado, que hubiere resultado ganador de un concurso, como lo dispone el artículo 109 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual no se ha cumplido ya que para la fecha de la ilegal separación del cargo no se había celebrado concurso alguno, contrariando la expresa disposición contenida en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, conforme al cual para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición. Aunado a lo anterior, señala que su representada superó el período de prueba previsto en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, mientras desempeñaba el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, toda vez que habiendo sido designada en el año 1999, permaneció en el ejercicio activo del cargo durante 9 años hasta julio de 2008, fecha en la cual fue removida, siendo evaluada durante todo ese período en reiteradas oportunidades obteniendo resultados satisfactorios, de manera que en el presente caso se superó el período de prueba con buen rendimiento.

Aduce que el acto impugnado es de ilegal ejecución, toda vez que contraviene expresas disposiciones legales que obligan a la celebración de un concurso para proveer el cargo, y en el caso que nos ocupa no se cumplió con ese trámite, contrariando lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y violando el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya lesión acarrea igualmente la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que no existe fundamento jurídico conforme al cual pueda establecerse que los Fiscales interinos son de libre nombramiento y remoción, afirma que ese criterio es abiertamente inconstitucional, porque la disposición contenida en el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce el derecho a la estabilidad de los fiscales, sin distinguir en que condición hayan sido designados, por lo que la única diferenciación que cabe hacer es entre estabilidad plena, que corresponde a los fiscales que hayan ingresado por concurso y la estabilidad relativa, o sui generis como la ha llamado la Sala Político Administrativa, que le corresponde a aquellos que han sido designados interina o provisionalmente, y que los ampara hasta tanto se provea el cargo por concurso.

Por su parte la representante del Ministerio Público rechaza la denuncia, argumentando que en el caso de los Fiscales del Ministerio Público, tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente, como la derogada, exigen el ingreso a la carrera mediante la aprobación del concurso público de oposición, y así mismo lo establece el Estatuto de Personal del Ministerio Público, todo ello, de acuerdo con el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Señala que las reglas para el ingreso a la carrera fiscal se encuentran previstas en el Capítulo II del Estatuto de Personal del Ministerio Público (Resolución Nº 60 de fecha 4 de Marzo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999), destacándose que sólo ingresarán aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas del concurso público de oposición. En tal sentido afirma que la querellante no ocupaba el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, en condición de funcionaria de carrera, por lo que al no haberse incorporado a la carrera del Ministerio Público a través del concurso de oposición, tampoco gozaba de los beneficios que la Ley del Ministerio Público y el Estatuto de personal confieren a dichos funcionarios, entre ellos la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, ni a la gestión reubicatoria, debido a que el ingreso a la carrera fiscal está supeditado al concurso de oposición.

Afirma que no puede concluirse que la designación de la querellante en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, involucraba su ingreso a la carrera fiscal y por ende, estabilidad en el cargo en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dado que su designación fue con carácter temporal, de manera interina. En tal sentido señala, que de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 25 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es evidente que tal como la Fiscal General de la República ejerció las competencias que le atribuyen las citadas normas para designar a la querellante, del mismo modo, podía dejar sin efecto dicho nombramiento y proceder a designar a otro en su lugar, todo ello, en ejercicio de las mismas facultades, sin que ello contravenga en forma alguna el ordenamiento jurídico, dado el carácter interino del cargo para el cual fue designada.

Aduce también la apoderada judicial de la querellante, que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto por errónea interpretación y aplicación de la ley, en virtud de que en el oficio de notificación del acto impugnado, se lee la referencia al artículo 25 numeral 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, como fundamento jurídico de la decisión administrativa de sustituir a su representada en el cargo, en virtud de una nueva designación. Señala que la referida norma, invocada como base legal de la potestad de la Fiscal General de la República para designar a los Fiscales del Ministerio Público y fundamento jurídico del acto impugnado ha sido erróneamente interpretada y aplicada en el presente caso, toda vez que el ejercicio de esa potestad está condicionada al cumplimiento del procedimiento establecido en la Ley y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual es exclusivamente el concurso, en consecuencia esa atribución solamente puede entenderse legítimamente ejercida, cuando se verifique el cumplimiento del procedimiento de concurso, único mecanismo de provisión de cargos establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público. Por su parte la representante de la Fiscalía General de la República, rebate argumentando que la querellante fue sustituida en el cargo en virtud de su condición de Fiscal Auxiliar Interina, en atención a lo dispuesto en los artículos 6 y 25 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que constituyen precisamente la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la decisión de la Fiscal General de la República.

Para decidir al respecto, este órgano jurisdiccional considera oportuno realizar las siguientes consideraciones, a tenor de lo establecido en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (vigente) y los artículos 7 y 13 del Estatuto de Personal Interno de ese Ente, en ese sentido la designación para el ejercicio de cargos de Fiscales en el Ministerio Público, y el ingreso a la Carrera de Fiscal, debe ser, tal como lo alega la representante de la Fiscalía, producto de un concurso de oposición, lo cual también estaba consagrado en el artículo 79 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998, de lo cual se colige que la disposición del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público se refiere al periodo de prueba al que quedará sometido el funcionario luego que haya aprobado el concurso exigido en los artículos antes mencionados, así que la estabilidad en un cargo de Fiscal del Ministerio Público, sólo nace cuando se ha realizado el concurso de oposición y ha transcurrido el lapso de prueba establecido en dichas normas con evaluaciones satisfactorias. Ahora bien, observa el Tribunal que el problema central que se discute en este caso, es la estabilidad que afirma la actora disfrutaba al momento que fue retirada del Ministerio Público, de allí que debe este sentenciador determinar la condición de Funcionario de Carrera que aduce la querellante, por cuanto afirma haber ejercido cargos de carrera en la Administración Pública antes de ser designada en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, evidenciándose a los folios 21 y 22 del expediente judicial, que la actora desempeñó cargos en la Administración Pública en diferentes organismos como el Ministerio de Justicia, Ministerio de Defensa, IPAS-ME, Contraloría General de la República y Ministerio del Interior y Justicia, antes de su ingreso al Ministerio Público el 16 de octubre de 1999 .

Al respecto observa el Tribunal que la actora aduce, que no existe fundamento jurídico conforme al cual pueda establecerse que los Fiscales interinos son de libre nombramiento y remoción, afirma que ese criterio es abiertamente inconstitucional, porque la disposición contenida en el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce el derecho a la estabilidad de los fiscales, sin distinguir en que condición hayan sido designados. En ese sentido, observa este juzgador que la condición de Fiscal Auxiliar Interino no se encuentra determinada en la Ley Orgánica del Ministerio Público, ni en el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República (Estatuto de Personal del Ministerio Público), de allí que considera necesario quien aquí decide, destacar que dentro de la Administración Pública tanto Nacional, Estadal o Municipal, existen dos clases de funcionarios públicos los de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función pública.

En tal sentido, los funcionarios de carrera de conformidad con la citada Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos funcionarios que han ingresado habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; mientras que los de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Por otra parte la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente, dispone el artículo 94 que para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición, sin embargo observa el Tribunal que el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público dispone que serán funcionarios de carrera quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el artículo 8° y desempeñen funciones permanentes, siendo oportuno resaltar que en el Parágrafo Tercero del referido artículo 8° se establece que quedan exceptuados del cumplimiento del periodo de prueba, quienes vayan a desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, observa este sentenciador que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece igualmente que los cargos en la Administración son de carrera, esa es la regla, siendo pertinente indicar que los referidos servidores públicos, gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus cargos, de tal manera que solo pueden ser retirados de sus cargos por las causales contempladas en el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República.

Ahora bien, precisado lo anterior considera este juzgador que al desempeñar la querellante un cargo interino, sin haber aprobado un concurso público de credenciales y de oposición, necesario para ingresar a la carrera de Fiscal, en consecuencia la actora no disfrutaba del derecho a la estabilidad del que gozan los Fiscales de Carrera, en virtud de ello la sustitución de la cual fue objeto, no se adoptó bajo la figura de una destitución o bajo la figura de una sanción disciplinaria, sino bajo la terminación de una provisionalidad que la ciudadana Fiscal General de la República consideró cumplida, y si bien es cierto existe mora en la celebración de dichos concursos, su no instrumentación no puede generar una estabilidad para los cargos de Fiscal, ya que la norma establece el concurso como requisito necesario para el ingreso a la carrera, condición ésta requerida a su vez para adquirir estabilidad en dicho cargo. Sobre estos casos en particular se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 1279, caso H.J. del 27-10-00; sentencia Nº 2659, N.E.V., y Nº 1456 del 10-08-2001, en la que estableció lo siguiente:

Que la designación como Fiscal suplente especial, encargado o Fiscal auxiliar interino, no confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, ya que las designaciones siempre se realizaron hasta nuevas instrucciones.

El hecho de que el Fiscal General de la República designe a otra persona distinta al que venía ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no implica con ello que se le esté violando ningún derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo ni con la estabilidad laboral, por cuanto en principio no la tenía, su designación en el cargo era provisional. No hay violación del derecho a la defensa ya que su retiro no fue producto de una sanción disciplinaria

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En este orden de ideas, necesariamente este órgano jurisdiccional debe traer a colación la sentencia Nº 660, de fecha 30/03/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, como consecuencia de un recurso de revisión que incoara el Fiscal General de la República en contra del fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual declaró la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley del Ministerio Público de fecha 27 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, con vigencia a partir del 1º de julio de 1999 y lo relativo a la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público con vigencia del día 23 de enero de 1999. En dicho fallo estableció la referida Sala:

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley:

‘Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición’.

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

‘Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.

En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente

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Aplicando el fallo parcialmente transcrito al caso de autos, ha de concluir este órgano jurisdiccional que tal como se mencionara ut supra, la querellante desde el mismo inicio de su designación como Fiscal Auxiliar Interino, estaba en conocimiento que la misma era de carácter provisorio y por ello no le generó estabilidad alguna como Fiscal de carrera, sin embargo, observa quien aquí decide que de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la querellante ejerció cargos en la Administración Pública antes de ser designada en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, según se evidencia de la copia certificada del propio acto impugnado, específicamente a los folios 21 y 22 del expediente judicial, cargos éstos que fueron desempeñados en el Ministerio de Justicia, Ministerio de Defensa, IPAS-ME, Contraloría General de la República y Ministerio del Interior y Justicia, antes de su ingreso al Ministerio Público el 16 de octubre de 1999.

Igualmente constata este Tribunal que al folio sesenta y cinco (65) del expediente administrativo de la querellante, riela copia del certificado de funcionario de carrera que le fuera otorgado, por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República de Venezuela. Hecha la anterior observación, este Tribunal considera que a pesar de que la querellante no ostentaba el cargo de Fiscal de carrera, la misma debe ser considerada como una funcionaria de carrera por haber sido acreditada como tal por la misma Administración, antes de haber desempeñado el cargo de Fiscal Auxiliar Interino desde el 16 de octubre de 1999 hasta el 31 de julio de 2008, a la cual se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción.

En virtud del razonamiento anterior, concluye este Juzgador que al ser la querellante una funcionaria de carrera de la Administración Pública, le es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública donde no se encuentra prevista la figura de la sustitución, figura ésta que le sirvió de fundamento legal a la Fiscal General de la República, para poner fin a la relación laboral existente entre la actora y el Ministerio Público tal como consta de la Resolución Nº 1.132 de fecha 31 de octubre de 2008, y así se decide.

Por otra parte y en atención a la diferencia existente entre funcionario de carrera y funcionario de libre nombramiento y remoción, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, el retiro y la remoción. La primera como acto administrativo produce la ruptura o fin de la relación funcionarial entre el ente y la persona o funcionario público, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción, la otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por estar en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de éste, pero en su condición de funcionario de carrera deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública y ser incorporados al registro de elegibles, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República, de allí que considera este sentenciador que en el presente caso, quedó evidenciado que se produjo un vicio de falso supuesto de hecho, pues si bien es cierto que la Fiscal General del Ministerio Público fundamentó el referido acto en los artículos 6 y 25 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, normas éstas que la facultan para nombrar, designar, y al mismo tiempo remover y retirar a los funcionarios de dicho ente ya sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, en el caso de autos la querellante había adquirido con anterioridad la condición de funcionaria de carrera, tal como se desprende del Certificado de Funcionario Público que corre inserto al folio (65) del expediente administrativo, por lo que el retiro de la hoy actora del organismo querellado debía sujetarse al procedimiento establecido para este tipo de funcionario, en consecuencia debió reconocerle a la querellante el derecho que tenía a la reubicación por considerar que si bien no ingresó a la carrera fiscal, tiene la condición de funcionaria de carrera administrativa, por tanto el incumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República, en concordancia con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es sin el otorgamiento del período de disponibilidad correspondiente, lapso durante el cual el removido tiene derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan, deviene en una violación del derecho al debido proceso, y en consecuencia hace incurrir a la administración en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como en el vicio de falso supuesto de hecho previsto en el artículo 12 ejusdem, y así se decide.

Por otro lado, denuncia la representación judicial de la querellante, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de desviación de poder, en razón que del contenido del acto impugnado se evidencia que la causa de la sustitución de su representada, es la designación de otra persona para que ejerciera en la misma condición de interino, el cargo de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, para el cual había sido designada previamente su representada en el año 1999 y en el cual se encontraba activa a la fecha de su inconstitucional e ilegal sustitución.

Para decidir al respecto, en lo que se refiere al vicio de desviación de poder tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que éste se manifiesta cuando el titular de un Ente para la toma de una decisión aún teniendo atribuida esa facultad o competencia, la utiliza con fines distintos o para lograr un resultado diferente a lo previsto en la norma. Es por eso que al momento de denunciar este vicio ha de realizarse en último lugar por cuanto es una de las infracciones mas difícil de probar ya que se requiere verificar en el interior de la psiquis de la persona autora del acto si su intención estuvo mas allá de lo previsto en la norma o para lograr un resultado distinto, no obstante mediante indicios graves puede delatarse la existencia de este vicio, lo que en el presente caso no ocurre, ya que como se manifestara anteriormente, no hay evidencia en autos que la Fiscal General de la República al momento de emitir el acto cuestionado su voluntad haya sido con el fin de lograr un resultado distinto al previsto en los fundamentos jurídicos en los cuales se sustentó. En tal virtud no existe la desviación de poder denunciada, y así se decide.

En virtud del razonamiento anterior este Órgano Jurisdiccional debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta y en tal sentido se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1132 de fecha 31 de octubre de 2008 dictado por la Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió confirmar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 743 de fecha 23 de julio de 2008, en el que se notificó a la actora su sustitución en el cargo que venía desempeñando como Fiscal Auxiliar Interino Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Fiscal Auxiliar Interino Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía, sólo por el lapso de un (01) mes a fin de que la actora sea colocada en situación de disponibilidad durante dicho periodo, con el pago del salario asignado a dicho cargo, pero sólo por el mes de disponibilidad, y en caso de no ser posible su reubicación, podrá ser retirada de la Administración Pública y ser incorporada al registro de elegibles.

Por lo que se refiere al pago de cesta tickets que solicita la actora, este Tribunal lo niega en virtud de que la Ley que los establece los prevé sólo para los que hayan trabajado en forma efectiva su jornada, de manera que no es un beneficio que pueda constituirse como pago sustitutivo, y así se decide.

Igualmente se niega la petición de la actora, de que se ordene pagarle los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante el lapso que ha permanecido fuera del organismo querellado, no sólo por ser dicho pedimento totalmente genérico, sino además por cuanto dichos emolumentos requieren prestación efectiva del servicio lo cual no ocurrió en este caso, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana B.A.P.R., titular de la cédula de identidad Nº 2.141.389, asistida por la abogada M.A.C.M., contra la República Bolivariana de Venezuela (Fiscalía General de la República).

SEGUNDO

Se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1132 de fecha 31 de octubre de 2008 dictado por la Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió confirmar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 743 de fecha 23 de julio de 2008.

TERCERO

Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Fiscal Auxiliar Interino Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de su sueldo, sólo por el lapso de un (01) mes a fin de que la actora sea colocada en situación de disponibilidad durante dicho periodo, y en caso de no ser posible su reubicación, podrá ser retirada de la Administración Pública y ser incorporada al registro de elegibles.

CUARTO

Se niega el pago de cesta tickets de alimentación, así como el pago de demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante el lapso que ha permanecido fuera del organismo querellado por la motivación expuesta en el presente fallo.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Abg. A.Q.D.V.

En esta misma fecha 20 de noviembre de 2009, siendo las doce meridiano (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Abg. A.Q.D.V.

Exp. 09-2449