Decisión nº PJ0642008000168.- de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 13 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, trece (13) de Agosto de 2008.

197° y 149°

SENTENCIA DEFINITIVA.

Asunto: VPO1-R-2008-000426.

Demandantes: ALCINA R.F.P., D.R.W.F. y DAYERLIN ALCINA W.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 7.758.372, 14.472.298 y 16.426.195, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la parte demandante: E.C., M.C., N.G.C., R.S., Y C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 12.150, 40.905, 64.711, 87.903 Y 123.755, respectivamente.

Demandada: CORPORACIÓN DROGUERÍA LOS ANDES, C.A. (DROLANCA), Inscrita en el Registro de Comercio Llevado por la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de noviembre de 1979, bajo el No. 958, Tomo II.

Apoderados Judiciales de la Demandada: L.F.M., D.F.B., CARLOS MALAVE, JOANDERS HERNANDEZ, A.F., N.F., A.F., J.G., J.P. Y C.F., 5.989, 10.327,40.718, 56.872, 63.982, 79.847, 117.288, 40.729, 124.151, 127.613 respectivamente.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por los ciudadanos ALCINA R.F.P., D.R.W.F. y DAYERLIN ALCINA W.F. en contra de CORPORACIÓN DROGUERÍA LOS ANDES, C.A. (DROLANCA), en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha primero (01) de Julio de 2008, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, y por cuanto la suscrita ciudadana, Dra. T.V.S. fue designada como Juez Provisorio a cargo de este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 30 de Julio de 2008, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a diferir el fallo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación de la parte demandada:

Que acuden a censurar la sentencia del tribunal A quo, dictada por el Tribunal Segundo de Juicio por cuanto el daño moral no se hereda, por lo que no tiene derecho a reclamar sus herederos, solo en beneficio del trabajador. Que en el caso que los ocupa no esta demostrado el hecho ilícito, porque se reclamo con fundamento a la Ley Orgánica del Trabajo, y no en base a las disposiciones del código civil. Que el trabajador lamentablemente, colisiono con otro automóvil que venia en sentido contrario. Que el daño se debió demandar con fundamento al hecho ilícito, reconocieron que no era culpa de la empresa, por lo que no saben porque la Jueza de Primera Instancia condeno el daño moral. Que no se tomo en cuenta la escala de valores para determinar el daño moral. Que la parte demandante desconoció su firma de varios documentos y de la prueba de cotejo, se arrojo que si eran firmas del trabajador, que se tome en cuenta la serie de hechos por cuanto al extrabajador, se le dio conocimiento de los riesgos a los cuales se podía someter.

Rebatidos como fueron los alegatos de la parte demandada recurrente, por parte de la representación judicial de la parte demandante; alegan que los familiares sí tiene derecho de reclamar el daño moral, lo cual quedan muy claro que la sentencia del A quo, se ajusto a derecho, por el hoy difunto. Que la cantidad del daño moral no fue exorbitante por cuanto fue ajustada a derecho. Que la demanda fue honesta por cuanto se demando con los hechos verdaderos, por lo que solicita sea confirmada la sentencia.

Tomada la palabra por la demandada, que no sabe la causa por la cual se condena el daño moral a familiares, y cómo se va a indemnizar no al trabajador sino a los familiares, porque no hay causa objetiva para pagar el daño moral, lo cual se debe recurrir por responsabilidad subjetiva por cuanto debió reclamarse en base al código civil.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que el ciudadano BRICZO R.W.L., quien en vida fuera esposo de la ciudadana ALCINA R.F.P., y padre de los ciudadanos D.R.W.F. y DAYERLIN ALCINA W.F., comenzó a prestar sus servicios como transportista para al empresa demandada desde el día 03 de enero de 2000, con ultimo salario promedio diario de Bs. 32.130,75 compuesto por su ultimo salario básico diario de Bs. 17.078,33 mas Bs. 15.052,42, lo que representa el Bono por Ruta y un ultimo salario integral diario de Bs. 38.644,00, constituido por el salario promedio diario de Bs. 32.120,75 referido, mas lo correspondiente a la incidencia de utilidades por Bs. 5.352,98 e incidencia del bono vacacional de Bs. 1.160,27. Que las funciones del finado ciudadano BRICZO R.W.L., era la de trasladarse con el vehículo que le asignaba la empresa, para la distribución de los medicamentos y productos farmacéuticos que le eran entregados por la patronal; que dicha distribución era a lo largo de la Región Occidental del país. Que en fecha 16 de septiembre de 2006, el ciudadano BRICZO R.W.L., en el desempeño de sus funciones, se encontraba conduciendo un vehículo propiedad de la empresa, cubriendo la ruta de distribución y entrega de medicamentos y productos farmacéuticos en el Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, ruta esta que le fue impuesta por la empresa, que al retornar hacia Maracaibo, en el vehículo de la empresa, siendo aproximadamente las 6:20 p.m., en la carretera Maracaibo – La Villa, entre el Kilómetro 67 y 68, colisionó con un vehículo que venía en sentido contrario, este vehículo propiedad para el momento de la ciudadana Á.P., pero siendo conducido por su hijo J.P.P., y que en el momento del infortunio transportaba en su plataforma un vehículo tractor, lo cuales fueron detenidos y pasados al Estacionamiento El Paraíso, ubicado en la Cañada de Urdaneta, siendo trasladados en la Unidad de remolque. Que con motivo del infortunio antes descrito, el ciudadano BRICZO WILHEM, fue trasladado en la Unidad N° 27 Ambulancia del Peaje conducida por el ciudadano A.Q., al Hospital Nuestra Señora del Rosario, Ubicado en la Villa del R.d.P., donde perdiera desafortunadamente la vida, por lo que según el informe medico se la diagnostico Politraumatismo Generalizado Severo en la cual falleció posteriormente a su ingreso. Que según acta de defunción N° 199 según el mismo falleció a consecuencia de Shock Raquimedular por Traumatismo Cervical con lesión espinal producido en suceso de transito. Que el fatal accidente de trabajo ocurrió cuando el vehículo propiedad para el momento de la ciudadana Á.P. siendo conducido por su hijo J.P.P.; se le estallo o pincho el caucho delantero izquierdo, desviándose dicho vehículo a la vía contraria y colisionó con el vehículo que venia conduciendo el hoy occiso Briczo Wilhem, propiedad de la empresa CORPORACIÓN DROLANCA. Que deja huérfanos a dos (02) hijos y la sola legítima cónyuge y madre de sus hijos, ciudadana ALCINA R.F.P. desprovistos de la ayuda económica y privados de la presencia y apoyo moral y la pareja. Que la responsabilidad es de la empresa, a pesar de que fue ocurrido por el ciudadano J.P., considerado pues como un accidente por riesgo especial. Que la empresa es laboralmente responsable con fundamento en la teoría del riesgo especial, lo cual tiene su origen en la responsabilidad objetiva. Que ante la ocurrencia de dicho accidente y como consecuencia de este, actualmente los demandantes sufren un daño moral irreparable, en tanto la ciudadana ALCINA R.F.P., ha tenido que enfrentarse a la viudez con tan solo 44 años de edad y la perdida del padre en el caso de sus hijos D.R.W.F. y DAYERLIN ALCINA W.F., por lo que reclaman a la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN DROLANCA, la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,oo) por concepto de Daño Moral. Que de conformidad con lo establecido en al cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2006, reclaman el pago de un Seguro de vida por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo), dado que el finado se encontraba amparado por dicha Convención suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Corporación Droguería Los Andes (SINTRACORD) y la empresa demandada DROLANCA. Además reclama por concepto de ANTIGÜEDAD, la cantidad de DIEZ MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 10.731.489,91). Por concepto de UTILIDADES correspondientes al año 2006, reclaman la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTICUATRO (Bs. 3.252.667,24). Por concepto de VACACIONES VENCIDAS del año 2006, reclaman la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEICIENTOS QUINCE BOLIVARES (Bs. 642.615,oo). Por concepto de DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIO en la vacaciones del año 2006, reclaman la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 257.046,oo). Por concepto de BONO VACACIONAL VENCIDO, correspondiente al año 2006, reclaman la cantidad de CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 417.699,75). Por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS, reclaman la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTIOS TREINTA BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 449.830,50). Por concepto de BONO VACACIONAL FRACCIONADO, reclaman la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 299.887,oo). Por concepto de BONO POR RUTA, correspondiente a la semana del 11 al 17 de septiembre de 2006, reclaman la cantidad de CIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 105.367,oo). Que todas las indemnizaciones reclamadas alcanzan la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL SEICIENTOS DOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 226.156.602,40). Reclama los intereses de mora, intereses sobre prestaciones sociales, costas y costos; los intereses de mora por incumpliendo voluntario.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Opuso como defensa la falta de interés sustancial de los demandantes para reclamar daño moral, ya que los demandantes reconocen que quien causo el daño (La muerte del ciudadano BRICZO WILHEM), fue un tercero ajeno a la empresa DROLANCA, es decir por quien legalmente no debe responder y lo que la exonera de responsabilidad y consecuencialmente a pagar a los causahabientes, beneficiarios o herederos del interfecto, cantidad de dinero alguna por concepto de indemnización por Daño Moral.

Hechos Admitidos: Que el fallecido BRICZO R.W.L. se desempeño como transportista para la empresa demandada, ingresando en fecha 03 de enero de 2000. Que el día 16 de septiembre de 2006, el hoy occiso se encontraba conduciendo un vehículo propiedad de la demandada, el cual se encontraba debidamente identificado en el escrito liberal, cubriendo la ruta de distribución y entrega de medicamentos y productos farmacéuticos en el Municipio Machiques de Perija del Estado Zulia, colisiono con un vehículo que venia en sentido contrario distinguido con las siguientes características marca Ford color azul, clase de camión tipo plataforma año 1979, modelo F-750, identificado con la matricula 461-MBP, serial de carrocería AJF75V42796, el cual venia siendo conducido por el ciudadano J.P.P., que al momento del infortunio transportaba en la plataforma de su vehículo un Tractor marca Veniran, color rojo, año 2006, tipo 285, serial de carrocería A-722, propiedad de Fondafa. Que con motivo del infortunio antes descrito, el ciudadano BRICZO WLHEM, perdió la vida, que según informe medico emanado del Hospital Nuestra Señora del Rosario, se le diagnostico Politraumatismo Generalizado Severo. Que según se evidencia del acta de defunción N° 199, correspondiente al finado Briczo Wilhem, falleció a consecuencia de un SOC raquimedular por Traumatismo cervical con lesión espinal producido en suceso de transito. Que el accidente ocurrió cuando el vehículo antes mencionado, propiedad de la ciudadana Á.P., conducido por el ciudadano J.P.P., se le estallo o pincho el caucho delantero izquierdo, desviándose dicho vehículo a la vía contraria y colisiono con el vehículo que venia conduciendo el hoy occiso, propiedad de la demandada. Que es cierto que los demandantes se hayan hecho acreedor al pago de Bs. 105.367,oo por concepto de bono por ruta, correspondiente a la semana del 11 al 17 de septiembre de 2006. Que la demandada siempre estuvo dispuesta a cancelarle a los beneficiarios del hoy occiso, sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivados de la relación laboral, inclusive en este mismo acto y a pesar de no haberlo reclamado en su escrito libelar, se encuentra a disposición de los beneficiarios, los intereses de antigüedad del ultimo año de servicio que dan un total de Bs. 304.699,19, por cuanto en los años anteriores siempre le fueron cancelados los mismos al occiso.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que el finado ciudadano, devengara un último salario básico diario de Bs. 17.078,33, por cuanto en verdad su ultimo salario promedio diario fue de 17.077,50. Niega, rechaza y contradice que el finado ciudadano, devengara un salario promedio diario de Bs. 32.130,75 por cuanto en verdad su último salario promedio diario fue de Bs. 30.195. Niega, rechaza y contradice que el finado ciudadano, devengara un salario integral de Bs. 38.644,oo, cuando en realidad era de Bs. 35.195,oo. Niega, rechaza y contradice que ante la demandada, sea laboralmente responsable del accidente laboral experimentado por el hoy occiso, frente a los demandantes con fundamento en la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, en virtud del riesgo especial que amparo al occiso, cuando se encontraba ejecutando su labor de transportista y que sean acreedor de la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,oo) por concepto de Daño Moral. Niega, rechaza y contradice que los demandantes de autos se hayan hecho acreedor al pago de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo), por concepto de Seguro de vida de conformidad con lo establecido en al cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2006, por cuanto dicho seguro fue cancelado en su oportunidad a los causahabientes del trabajador interfecto. Niega, rechaza y contradice que los demandantes de autos se hayan hecho acreedores al pago de Bs. 10.731.489,91, por concepto de antigüedad por cuanto en verdad lo que le correspondía era la cantidad de Bs. 7.361.174,14, de los cuales se debe deducir la cantidad de Bs. 5.290.000,oo, por conceptos de adelantos de adelantos de antigüedad quedando un saldo deudor de Bs. 2.071.174,14 y que esto se puede demostrar de acuerdo con los sobre de pagos de salarios acompañados en el escrito de promoción de pruebas y los documentos que acreditan el pago de los adelantos de antigüedad. Niega, rechaza y contradice que los demandantes de autos se hayan hecho acreedores al pago de UTILIDADES correspondientes al año 2006, de la cantidad de Bs. 3.252.667,24, por cuanto lo que ciertamente corresponde es la cantidad de Bs. 1.573.920,21 y que esto se puede demostrar de acuerdo con los sobre de pagos de salarios acompañados en el escrito de promoción de pruebas. Niega, rechaza y contradice que los demandantes de autos se hayan hecho acreedores al pago de VACACIONES VENCIDAS correspondientes al año 2006, por la cantidad de Bs. 642.615,oo, por cuanto lo cierto es que por dicho concepto solo le corresponde la cantidad de Bs. 603.899,99. Niega, rechaza y contradice que los demandantes de autos se hayan hecho acreedores al pago de Bs. 642.615.oo por concepto de 8 días de DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIO en las vacaciones correspondientes al año 2006, por cuanto lo cierto es que por tal concepto le corresponde la suma de Bs. 241.560,oo. Niega, rechaza y contradice que los demandantes de autos se hayan hecho acreedores al pago de BONO VACACIONAL VENCIDO, correspondiente al año 2006, Bs. 417.699,75, por cuanto la verdad es que le corresponden la cantidad de Bs. 392.534,99. Niega, rechaza y contradice que los demandantes de autos se hayan hecho acreedores al pago de VACACIONES FRACCIONADAS, por la cantidad de Bs. 449.830,50, alegando que lo cierto es que le corresponde por dicho concepto la cantidad de Bs. 422.729,99. Niega, rechaza y contradice que por concepto de BONO VACACIONAL FRACCIONADO, los demandantes se hayan hecho acreedores de la cantidad de (Bs. 299.887,oo), por cuanto lo cierto es que les corresponde por tal concepto la suma de (Bs. 281.819,99). Solicitan que se declare parcialmente con lugar la demanda ordenando solamente el pago de Bs. 5.932.835,90 correspondiente al pago de prestaciones sociales y declare sin lugar el pedimento por daño moral. Niega, rechaza y contradice que por todos y cada uno de los conceptos reclamados, la demandada este obligada a cancelar a los actores la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES, CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL SEICIENTOS DOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 226.156.602,40)., alegando que lo único adeudado es la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON NOCENTA CENTIMOS (Bs. 5.932.835,90).

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Determinar si le corresponde o no el Daño Moral reclamado.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso laboral existe la carga de la prueba, en este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora.

Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

. Subrayado y resaltado nuestro.

En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante, el respetivo acto procesal, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio y a la parte demandada sobre la falta de cualidad, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes, no sin antes entrar a resolver el punto previo único.

PUNTO PREVIO UNICO

DE LA FALTA DE INTERES SUSTANCIAL

DE LOS DEMANDANTES.

Los alegatos expuestos en la contestación de la demanda, se basan en que los demandantes no tienen interés para reclamar una indemnización por Daño Moral, de lo cual no puede tramitarse por herencia; la empresa, a su decir, esta exenta del mismo.

En sentencia de fecha 22 de Julio de 2005 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en Sala de Casación Civil establece lo siguiente:

…La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los f.d.p., porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…

Si bien es cierto; en el código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…

En cuanto a la falta de cualidad; defensa ésta opuesta por la parte accionada, se puede evidenciar, que la normativa del 568 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

Tendrán derecho a reclamar las indemnizaciones a que se refiere el artículo anterior, taxativamente, los siguientes parientes del difunto:

1. Los hijos menores de dieciocho (18) años, o mayores, cuando padezcan de defectos físicos permanentes que los incapaciten para ganarse la vida;

2. La viuda o el viudo que no hubiere solicitado u obtenido la separación de cuerpos, o la concubina o el concubino que hubiere vivido en concubinato con el difunto hasta su fallecimiento;

3. Los ascendientes que hubieren estado a cargo del difunto para la época de la muerte; y

4. Los nietos menores de dieciocho (18) años cuando sean huérfanos, y cuando sin serlo, el padre o la madre de ellos no tengan derecho a la indemnización y sean incapaces de subvenir a la subsistencia de aquellos.

   Parágrafo Único: Los beneficiarios determinados en este artículo no se considerarán sucesores para los efectos fiscales relativos a las sucesiones hereditarias.

   En sentencia de fecha 08 de junio de 2006, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA, caso N.I.T. viuda DE ARANGUREN, AURELIO y otros en contra de las Sociedades Mercantiles REFINADORA DE MAÍZ VENEZOLANA, C.A. (REMAVENCA) y RATIO, C.A., dejo sentado lo siguiente:

   “Omissis (…) Resuelto el referido aspecto, resulta necesario emitir pronunciamiento sobre el alegato de la falta de cualidad de la parte demandante para intentar el juicio. Alega la parte demandada la falta de cualidad de la parte actora, pues a su decir, de conformidad con lo establecido en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a los hijos de un trabajador fallecido como consecuencia de un accidente de trabajo, sólo pueden reclamar las indemnizaciones que de tal hecho se deriven, los que sean menores de dieciocho años y excepcionalmente los mayores de esa edad, cuando padezcan defectos físicos permanentes que los incapaciten para ganarse la vida, siendo que en el presente caso todos los hijos de la víctima son mayores de edad y no consta en autos que se encuentren comprendidos en la referida excepción. (Negrita y Subrayada el Tribunal). Ciertamente de la revisión de las actas del expediente, concretamente, de las partidas de nacimiento consignadas, se evidencia que todos los hijos del trabajador fallecido que conforman la parte demandante, son mayores de dieciocho años y no se alegó ni demostró que alguno de ellos padeciera defectos físicos de tal entidad que les impidiera mantenerse. (Negrita y Subrayada el Tribunal)

   La anterior decisión, parcialmente transcrita la comparte esta sentenciadora, y la acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la motiva del presente fallo y del análisis de la misma, se puede inferir que la parte demandada opone la defensa de la falta de interés sustancial o falta de cualidad de los demandantes conforme a la normativa del 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto en su contestación explanan que los herederos no tiene derecho al reclamar el daño moral.

   De lo antes plasmado, al evidenciar el Libelo de la Demanda, los demandantes, ciudadanos D.R.W.F. y DAYERLIN ALCINA W.F., hijos del hoy occiso y extrabajador, BRICZO R.W.L. (quien en vida fuera empleado de la empresa demandada CORPORACIÓN DROGUERÍA LOS ANDES, C.A. (DROLANCA)), demuestran ante esta Alzada que son mayores de edad, pero no es menos cierto que no demuestran que sean incapacitados y/o padezcan defectos físicos permanentes que los incapaciten para ganarse la vida, lo cual se considera y así se decide; que no están comprendidos en la referida excepción, de la norma sustantiva en cuestión, por lo que carecen de cualidad para sostener el juicio. Así se decide.

   Por su parte; además de ser los demandantes, los arriba mencionados, también ejerce su acción, la viuda del ciudadano BRICZO R.W.L., la ciudadana ALCINA R.F.P., lo cual de actas se evidencia la unión matrimonial que en vida acordaron, por lo que de conformidad con la normativa sustantiva laboral, tiene pleno interés procesal para demandar las indemnizaciones que la misma ley le permite. Así se decide.

   Resuelto como ha sido, el punto previo, como defensa interpuesta por la parte demandada, este Tribunal Superior, valorará las pruebas que hayan consignado las partes. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

   -Invoca el Principio de la comunidad de la Prueba: Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide

   -Pruebas documentales: Expediente signado con el N° 3337, del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contentivo de la declaración de únicos y universales herederos del ciudadano BRICZO R.W.L.. Al observar que la misma fue reconocida por la parte a quien se le opone y dada la naturaleza de documentos públicos, pues consta en dicho expediente: Acta de defunción del ciudadano BRICZO R.W.L., Acta de matrimonio de los ciudadanos BRICZO R.W.L. con la ciudadana ALCINA R.F.P., Partidas de nacimientos de los ciudadanos D.R.W.F. y DAYERLIN ALCINA W.F., Declaración Jurada de testigos y copias simples de las cedulas de identidad de los demandantes; por consiguiente la decisión del Tribunal Civil, donde delira que los únicos y universales herederos del ciudadano BRICZO R.W.L., son los ciudadanos D.R.W.F. y DAYERLIN ALCINA W.F., (folio 101); esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra, el vinculo matrimonial y los hijos del hoy occiso. Así se decide.

   -Constancia de trabajo emitida por la empresa CORPORACIÓN DROLANCA C.A, de fecha 09 de febrero de 2005, en original, folio 102. Al observar que la misma fue reconocida por la parte a quien se le opone, esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra la fecha de ingreso del ciudadano BRICZO R.W.L., a saber, desde el día 03 de enero de 2000, ejerciendo el cargo de Transportista, con un salario básico mensual de Bs. 353.358,72. Así se decide.

   -Original de la forma 14-100, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Al observar que la misma fue reconocida por la parte a quien se le opone, esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra los salarios devengados en los últimos 6 años. Así se decide.

   -Original de la Forma 14-123, referida a la declaración de accidente efectuada por la empresa DROLANCA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Al observar que la misma fue reconocida por la parte a quien se le opone, esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra en la descripción del accidente que el señor BRICZO R.W.L., se desempeñaba como Transportista para la empresa, cubriendo la Ruta de Machiques y de retorno hacia Maracaibo en la vía Km. 67 y 68, cuando un vehículo 750, se le estallo un caucho delantero y este se desvió a la vía contraria colisionando con la Unidad panel 2006 perteneciente a la Corporación Drolanca conducido por el Trabajador, perdiendo con ella la vida producto de los traumatismos severos. Así se decide.

   -Copias certificadas del expediente de transito, Acta Policial signada con la nomenclatura N° 089-2006, informe del accidente de transito, de los folios 105 al 116. Al observar que la misma fue reconocida por la parte a quien se le opone, esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el ciudadano Cabo 2do, R.Q., encontrándose de servicios en el Puesto de Vigilancia y A.V.K. 56 de Perija adscrito a la unidad del Cuerpo técnico de Vigilancia del Transito y Transporte terrestre N° 71-Zulia, evidencio la ocurrencia de un hecho punible, practicándose las diligencias necesarias para determinar los hechos y la identificación de los autores y participes dejando constancia de: que en fecha 16 de septiembre de 2006, y siendo las 6:45 de la tarde fue comisionado por el Cabo 1ero, ciudadano R.M., Oficial de la Guardia del Puesto del Kilómetro 56, verificando en la Carretera la Villa, Kilómetro 68, un accidente de transito por colisión de vehículos con lesionados, donde resultaron lesionados el conductor N° 1 y un acompañante del conductor N° 2, seguidamente se procedió a elaborar el grafico demostrativo indicando la posición final de los vehículos. Identificado el vehiculo N° 1 con las siguientes características: Placas 29F-Sal, marca HYUNDAY Modelo H-I Año 2006, color blanco, tipo Panel, serial de carrocería N° KMJWVH7WP6U734377, clase camioneta, uso carga, propiedad de CORPORACIÓN DROGUERIA LOS ANDES C.A, Rif J 09006646-2, ubicada en el sector la Inmaculada edificio Drolanca Calle 10 con Av 9 El Vigía Edo. Mérida, conducido por el ciudadano BRICZO R.W.L.. Vehículo N° 2 identificado de la siguiente manera: Palcas 461-MBP, marca Ford, color Azul, clase Camión, tipo Plataforma, año 1979, modelo F-750, serial de la carrocería N° AJF75V42796, que para el momento transportaba en su plataforma un vehículo Tractor, marca Veniran color rojo año 2006, tipo 285, serial de carrocería A-722, propiedad de fondafa. Que la vía es recta y se encuentra en buen estado, demarcada y mojada para el momento del levantamiento del accidente. Además de ello se destaca en el dicho informe las direcciones de habitación de los conductores, como la causa que ocasionó el hecho, a saber, que se produjo cuando el vehículo que conducía el ciudadano J.P.P., se le pincho un caucho delantero izquierdo y colisiono con el vehículo que circulaba en sentido contrario. Así se decide.

   -Carnét emitido por la demandada DROLANCA, al ciudadano BRICZO R.W.L.. Al observar que la misma fue reconocida por la parte a quien se le opone, esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el ciudadano BRICZO R.W.L., ostentaba el cargo de TRANSPORTISTA. Así se decide.

   -Cuenta Individual expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), correspondiente al finado trabajador, por medio de la página web. Al observar que la misma fue reconocida por la parte a quien se le opone, y de conformidad con lo establecido en el articulo 4 de la Ley de Mensajes de Datos Electrónicos y Firmas Electrónicas, se establece que tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas; sin embargo, se desechan del acervo probatorio, por cuanto no aportan nada al hecho controvertido. Así se decide.

   -Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Corporación Droguería Los Andes (SINTRACORD) y la Sociedad Mercantil Corporación Droguería Los Andes DROLANCA. Aprecia quien decide, que dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.

   -Pruebas Testimoniales: De los ciudadanos JOHENNY MANRRIQUE, M.V.D.T., JHOMAR LEAL ZAMBRANO y J.L.C..

   De la declaración del ciudadano JOHENNY MANRRIQUE manifestó que si conoció al ciudadano Briczio Wilhem, que falleció, que conoce Dayelin Wilhem, D.W. y Alcina Ferreira, porque es vecina de Dayelin, que le consta que ellos se reunían los fines de semana, que con ocasión del accidente han sufrido cambios emocionales, no existe alegría, que el señor Briczio Wilhem era muy alegar y la empresa puede decir lo mismo.

   De la declaración del ciudadano JHOMAR LEAL ZAMBRANO, manifestó que conoció al ciudadano Briczio Wilhem, Dayelin Wilhem, D.W. y Alcina Ferreira, que al difunto lo conoce como Ricardo porque son del mismo vecindario se encontraban en el supermercado, panadería de ambas casas. Que ha notado que la señora Alcina tiene un puesto de comida y se le nota la cara y estado físico que tiene como agotada y cansada y lo que ha tenido que trabajar. Que ha notado sufrimientos en la ciudadana Dayerlin, como hija del ciudadano Wilhem, que antes se reunía socialmente iba a fiestas, bailaba, y por la muerte del padre ha cambiado antes era jovial, para todos lados iban juntos, se reunían los fines de semana y se veían por las áreas de la comunidad y ventas de comidas.

   De la declaración del ciudadano J.L.C. manifestó que conoció al ciudadano Briczio Wilhem, Dayelin Wilhem, D.W. y Alcina Ferreira, que conoció la ciudadano Ricardo en un taller, se veian en el mismo sector, así como a sus hijos, que a los familiares les ha notado que la situación no es igual, que su semblante no es igual, la veo porque la señora tiene un puesto de empanadas, incluso tuvieron que vender el carrito que tenían.

   Contestes como han sido las testimoniales, arriba transcritas, y por cuanto no incurrieron en contradicciones, sin embargo de las manifestaciones no arrojan nada que resuelvan el hecho controvertido, es por lo que se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

   Se deja constancia como riela en el Acta de la celebración de Juicio, que la parte promovente, desiste de la testimonial de la ciudadana M.V.D.T., es por lo que esta Superioridad no emite criterio al respecto. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   -Invoco el merito favorable de las actas. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

   -Pruebas Documentales: -Recibos de pago de salario firmados por el finado trabajador correspondientes al periodo entre el 07 de agosto y el 17 de septiembre de 2006, del folio 125 al 131. Al observar que la misma fue reconocida por la parte a quien se le opone; se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el ciudadano BRICZO WILHELM era empleado de la empresa DROLANCA, además se refleja el salario percibido. Así se decide.

   -Copias simples de Adelantos por concepto de Antigüedad efectuados al finado trabajador, que rielan del folio 132 al 162. Se observa de la Audiencia de Juicio que fueron impugnados por la parte demandante, los folios 134 y 135, 139, 140, 141, 142. Fueron desconocidos del folio 146, 147, 148, 159, 160, 161. Al efecto la parte demandada insistió en su valor probatorio y solicita sea practicada una experticia grafotécnica de cotejo, señalando como documento indubitado el rielante al folio (143) del expediente, a los fines de que sea determinada si la rubrica contenida en los documentos desconocidos, efectivamente fueron estampadas por el finado trabajador.

   Esta Alzada al verificar que en la Audiencia de Juicio se apertura la incidencia, de los documentos; se ordeno en el mismo acto se procediera a aperturar una pieza por separado, de las cuales se arrojo que fue designada como experto grafotécnico, la ciudadana C.Z., donde consignó informe detallado constante de doce (12) folios útiles (folios del 228 al 249), concluyendo que “La firma que suscribe el documento denominado ANTICIPO DE PRESTACIONES SOCIALES Y NOTIFICACIÓN DE RIESGOS AL TRABAJADOR, los cuales se encuentran insertos a los folios ciento cuarenta y seis (146), ciento sesenta y tres (163), ciento sesenta y cuatro (164), ciento sesenta y cinco (165), ciento sesenta y seis (166) ciento sesenta y siete (167), cientos sesenta y ocho (168) y ciento sesenta y nueve (169) del expediente de causa; fueron ejecutadas por el ciudadano BRIZCO R.W., quien ejecutó la firma que aparece suscrita en el documento reconocido por las partes inserto en el folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente, señalada esta última como indubitada para el cotejo”. Dada la conclusión arrojada por el experto grafotecnico, se tienen como cierta la rubrica del hoy occiso, es por lo que se le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que recibió adelantos de prestaciones sociales. Así se decide.

   -Copias certificadas de la documental referida a la Notificación de Riesgos al Trabajador. Se evidencia que los mimos fueron impugnados por la parte demandante, donde la parte demandada insistió en la prueba de cotejo. Dada la conclusión arrojada por el experto grafotecnico (folios del 228 al 249), se tienen como cierta la rubrica del hoy occiso, es por lo que se le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante estuvo en conocimiento de los riesgos del Trabajo. Así se decide.

   -Prueba de Exhibición: Que se exhibiera tres (03) diplomas otorgados al difunto trabajador sobre higiene, seguridad ocupacional, prevención y extinción de incendios, uso y manejo de extintores, prevención de accidentes, entre otros, cuyos originales se encuentran en poder de la parte demandante. Al verificar que fueron reconocidas por la parte demandante, resulta inoficiosa su exhibición, teniendo como cierto su contenido y de los mismos se demuestra que el hoy occiso estuvo capacitado mediante cursos, sobre los riesgos de higiene y seguridad industrial. Así se decide.

   -Prueba de Informe: Que se oficiara a SEGUROS BANESCO, a los fines de que informase a este Tribunal si la empresa tiene contratada una póliza colectiva de accidentes personales para sus trabajadores; si aparece o aparecía entre los trabajadores asegurados el hoy occiso Briczo Wilhem; si es cierto que en el mes de mayo se le cancelo a los beneficiarios de dicha p.l.s.d. Bs. 15.000.000,oo con motivo del fallecimiento del mencionado ciudadano. Esto a los fines de demostrar el pago de la cláusula 20 de la Convención Colectiva. Al efecto, no existen resultas; por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

   -Que se oficiara a SEGUROS BANESCO a los fines de verificar si la empresa demandada tiene contratada con dicha empresa de seguros, una póliza por accidentes en vehículos colectiva para sus trabajadores, bajo el N° 7026100157; si aparece o aparecía entre los trabajadores el hoy occiso; si es cierto que en el mes de mayo de 2007, se le cancelo a los beneficiarios de dicha p.c. Alcina Ferreira, D.W., Dayerlin Wilhem, la suma de Bs. 4.000.000,oo con motivo del fallecimiento del ciudadano Briczo Wlhem. Esto a los fines de demostrar el pago de la cláusula 20 de la Convención Colectiva. Al efecto, no existen resultas; por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

   -Que se oficiara a la entidad bancaria BANESCO Banco Universal, a los fines de que informase a este Tribunal si la empresa DROLANCA, le tenía abierta una cuenta nómina de ahorro al ciudadano BRICZO WILHELM y los depósitos efectuados por dicha empresa al mencionado ciudadano por concepto de adelanto de prestaciones sociales. Al verificar las actas procesales (folios del 202 al 210 se desprende que en la entidad bancaria, se le apertura una cuenta de Ahorros con el N° 0134-0404-61-4042055455, por la empresa DROGUERIA LOS ANDES C.A, que en referencia a los depósitos que le fueron solicitados a los fines de demostrar los adelantos de prestación de antigüedad; la entidad bancaria requirió del Tribunal para mayor exactitud, se le indicara la fecha exacta de las mismas. Sin embargo este Tribunal Superior, demuestra con dicha información, que la cuenta fue aperturada por la empresa DROGUERIA LOS ANDES C.A, mas no se puede reflejar exactamente los adelantos de dichas prestaciones. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Vistas y a.c.f.l. probanzas sobre el hecho controvertido planteado ante esta Alzada, se infiere pues que se debe determinar si le corresponde o no a los demandantes, específicamente a la viuda del hoy occiso, (puesto que se excluyo dentro del proceso a los hijos por las razones fundamentadas ut supra); el Daño Moral reclamado en su Libelo de Demanda. Así se establece.

   Ahora bien; las responsabilidades indemnizatorias implican una obligación de dar, es decir, el pago de indemnizaciones al operario infortunado a sus causahabientes. Sus características se basan en que se responde frente a los trabajadores y trabajadoras o sus causahabientes; generan obligaciones indemnizatorias (Contractuales o extracontractuales); se requiere la ocurrencia del infortunio; su gradación depende del tipo de discapacidad y se determina en proceso judicial por ante la jurisdicción laboral. Así se establece.

   Pues bien; la responsabilidad Objetiva (reclamación ante esta jurisdicción en el presente juicio) deriva de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual el patrono responde objetivamente y/o ecuánimemente, ante los daños causados a un trabajador infortunado independientemente de la culpa en la incurrencia del infortunio, entendiendo a la relación del trabajo como nexo causal.

   En tal sentido el patrono responde por responsabilidad objetiva independientemente de las circunstancias que hayan rodeado al infortunio, siempre y cuando no medien en la ocurrencia del mismo las exigentes de responsabilidad previstas en el Artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   No obstante; el artículo antes mencionado establece lo siguiente:

   Quedan exceptuados de las disposiciones de este Título y sometidos a las disposiciones del derecho común, o a las especiales que les conciernan, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sobrevengan: a) cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; b) cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; d) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y e) cuando se trate de los miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de aquél y que viven bajo el mismo techo.

   En el caso de marras; se puede evidenciar que el ciudadano extrabajador de la empresa DROGUERIA LOS ANDES C.A. (DROLANCA), BRICZO R.W.L., conducía para el momento del infortunio, un vehículo propiedad de la empresa distinguida con las siguientes características Placas 29F-Sal, marca HYUNDAY Modelo H-I Año 2006, color blanco, tipo Panel, serial de carrocería N° KMJWVH7WP6U734377, clase camioneta, uso carga, propiedad de CORPORACIÓN DROGUERIA LOS ANDES C.A, Rif J 09006646-2 que al ir en su canal en la vía de Machiques de Perija, lamentablemente colisiono con un vehículo identificado de la siguiente manera: Palcas 461-MBP, marca Ford, color Azul, clase Camión, tipo Plataforma, año 1979, modelo F-750, serial de la carrocería N° AJF75V42796, que para el momento transportaba en su plataforma un vehículo Tractor, marca Veniran color rojo año 2006, tipo 285, serial de carrocería A-722, conducido por el ciudadano J.P.P., propiedad de este vehículo de la ciudadana Á.P.; ocasionado la muerte al ciudadano BRICZO R.W.L.; se destaca que con ocasión al trabajo, éste estaba distribuyendo y haciendo la entrega de medicamentos y productos farmacéuticos y su ruta asignada fue la Machiques de Perija, hecho este admitido por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda; y como hecho publico y notorio esas vías comúnmente son de alto riesgo para transportistas.

   Ciertamente en base a la normativa sustantiva laboral, las empresas están eximentes, salvadas o protegidas, de no adjudicarse responsabilidades del tipo de indemnizaciones que en el caso que nos ocupa, reclaman los hoy demandantes; responden siempre y cuando al demostrarse que por fuerza mayor o caso fortuito exista un riesgo especial.

   El riesgo especial en el que estaba sometido constantemente el ciudadano BRICZO R.W.L., era o fue el peligro de las carreteras o vías para llegar a los destinos de distribución y entrega de medicamentos farmacéuticos, cuando la prioridad de esta función es la entrega inmediata y oportuna por parte de los transportistas; cargo este ostentado por el hoy occiso, hecho este también admitido por la demandada, pues bien; no es menos cierto que el accidente ocurrido fue por la imprudencia y negligencia de un tercero, en este caso cuando se le pincho un caucho al vehículo Nª 2 como fue signado por el Acta Policial signada con la nomenclatura N° 089-2006, y del informe del accidente de transito, que al efecto fue valorado por esta sentenciadora, y además reconocido por la demandada, causando el desvío en sentido contrario y cayendo en el vehículo propiedad de la demandada, un tractor que estaba en la plataforma del vehículo Nª 2, causándole la muerte al extrabajador de la empresa demandada CORPORACION DROGUERIA LOS ANDES C.A (CORPORACION DROLANCA).

   Los elementos importantes que hay que destacar, es que fue con ocasión del trabajo, que el vehículo era conducido por el ciudadano BRICZO R.W.L., que el vehículo era propiedad de la demandada, por lo que mal podría estar eximente de responsabilidad, cuando fue suficientemente probado el riesgo especial, a sabiendas que el prenombrado ciudadano estuvo además de capacitado por los riesgos de higiene y seguridad, le fueron otorgados diplomas de varios cursos sobre riesgos, como los biológicos, ergonómicos, entre otros, fue notificado sobre los factores o condiciones, físicos, químicos, biológicos, disergonómico y psicosocial que se encuentra en el ambiente de trabajo y pudieran poner en peligro la vida o la salud, y/o causar incomodidad y molestia en su trabajo; sin embargo la Ley del Trabajo es amplia al conceder esta normativa que si se quiere es atípica o especial, por la misma naturaleza de que al ser el patrono el beneficiario de la producción por medio de los servicios prestados por parte de los trabajadores, se enriquece y su patrimonio crece constantemente, existe un lucro reciproco, pero siempre el débil jurídico de la relación laboral, es el trabajador, por lo que el riesgo especial, en esta causa se patentiza claramente, de ello deviene la responsabilidad, tenga culpa o no el patrono; distinto es el caso cuando la responsabilidad subjetiva deriva de las normas previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en la que el patrono solo responde si media en la ocurrencia del infortunio el hecho ilícito, es decir, si por la negligencia, impericia o inobservancia del empleador se produjere el infortunio. Esta responsabilidad tiene una carga subjetiva en la persona del patrono, pues requiere su intervención, sea por acción o por omisión;, ya que el patrono responde subjetivamente por hacer y por no hacer; responde por hacer cuando por imprudencia, impericia o negligencia induce a la ocurrencia del infortunio y responde por no hacer cuando no cumple con las normas de higiene, seguridad y salud. Así se establece.

   En este orden de ideas; la empresa, no incurrió en un hecho ilícito en la que se pueda encuadrar en una responsabilidad subjetiva, sino en ese RIESGO ESPECIAL, que al ser comprobado como establece la normativa del articulo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, asume una responsabilidad objetiva, por lo que se genera el pago estimativo del Juez Laboral, al pago indemnizatorio por DAÑO MORAL. Así se establece.

   Cabe señalar que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso análogo, decidió en sentencia Nª 1104, caso R.A.G.P. en, contra la sociedad mercantil EXPRESOS MÉRIDA, C.A., de fecha 09 de agosto de 2005, lo siguiente:

   “estableció mediante decisión Nº 832, de fecha 28 de julio de 2005, lo siguiente: “El asunto estriba en realidad en determinar si es aplicable en el caso concreto la exoneración de responsabilidad del patrono prevista en el literal b) del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el accidente se produce en ejecución de las labores asignadas al trabajador, sin que exista algún ilícito de su parte o del empleador, pero causado por una fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial, como dice la norma; y si puede incluirse a los efectos de la exoneración el hecho de un tercero, en el caso el conductor de la gandola que, como establece la recurrida que ocurrió conforme a las pruebas de autos y a lo expuesto por las partes, fue el causante del accidente. Al respecto, aun cuando puede admitirse que en esta materia el hecho imprevisible e irresistible de un tercero debe considerarse incluido en esa fuerza mayor extraña al trabajo, haciendo abstracción de la diferencia técnica que en materia de responsabilidad civil asume buena parte de la doctrina civilista partiendo del texto del artículo 1.193 del Código Civil que indica como causales distintas el caso fortuito, la fuerza mayor y el hecho del tercero, aprecia la Sala la existencia en el caso particular de un riesgo especial, constituido por la circunstancia de ser la actividad laboral del trabajador demandante la de conductor de un vehículo de transporte público terrestre de pasajeros, con las vicisitudes o contingencias que la misma implica. Riesgo que, conforme al dispositivo citado, descarta la exoneración de la responsabilidad objetiva contemplada en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo.” (Resaltado de la presente decisión). Conteste con la doctrina citada, la cual se ratifica, debe la Sala declarar la improcedencia de la denuncia planteada en el escrito de formalización, al no incurrir la sentencia impugnada en los vicios que se le imputan, por cuanto en el caso concreto, estableció correctamente la existencia de un riesgo especial en la actividad ejecutada por el trabajador accidentado que descarta la exoneración de la responsabilidad objetiva del patrono, riesgo éste que se generó en el caso bajo estudio, por el cotidiano o frecuente transitar del accionante en las carreteras nacionales, soportando todas las contingencias que ello implica como deber al servicio que presta en la empresa accionada, quien en definitiva debe asumir los riesgos. Así se decide.

   En decisión N° 330, de fecha 02 de marzo de 2006, emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, caso L.M.G.F., en contra la sociedad mercantil ARRENDADORA DE SERVICIOS REFRIGERADOS, C.A. (TRANSPORTE ASERCA) estableció lo siguiente:

   “Como se aprecia, del pasaje de la sentencia recurrida precedentemente transcrito, el Juzgador de Alzada estableció que la parte actora no logró demostrar los extremos necesarios para responsabilizar del accidente a la empresa accionada y su culpa en la materialización del daño, en virtud a que al haber quedado comprobado en autos que la muerte del ciudadano J.C.P. ocurrió debido a un arrollamiento vial causado por el ciudadano R.G.M., el cual fue condenado por homicidio culposo, debe considerarse que el accidente provino de un sujeto distinto a quien se le exigen las indemnizaciones reclamadas y que, igualmente, dicha circunstancia constituía una eximente de responsabilidad para el patrono, de conformidad con el literal b) del artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad profesional, según sea el caso, a los fines de determinar el monto de las indemnizaciones que debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo. En este mismo sentido, tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo adoptó esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable. En el presente caso, encuentra esta Sala que quedó suficientemente evidenciado de los autos que el arrollamiento vial que le causó la muerte instantánea al ciudadano J.C.P. causado por un tercero en la Autopista Regional del Sur, Sector La Honda, frente al penal del Tocuyito, si bien ocurrió fuera de la jornada laboral y ejerciendo funciones distintas a las desempeñadas cotidianamente, el trabajador fallecido se encontraba cumpliendo ordenes precisas de la empresa demandada, por lo que indudablemente dichos hechos conllevan a la materialización de un accidente de trabajo. Tal afirmación dimana de las copias fotostáticas de las actuaciones administrativas levantadas por los funcionarios de tránsito terrestre, que corren insertas a los folios 12 al 42, en las cuales se encuentran determinados y reflejados todos los pormenores del accidente vial en cuestión. Asimismo, del croquis del accidente levantado al efecto por dichos funcionarios, se evidencia que en el área del hombrillo había un vehículo estacionado accidentado de placas 625-FAM, que coincide con los datos de unos de los chutos mediante el cual la empresa Transporte Acerca, despachaba mercancía a sus clientes, siendo que tales hechos armonizan con los narrados por la actora en su escrito libelar. Ahora, conteste con lo supra explanado, llama la atención que el Juzgador de Alzada declaró la improcedencia de las indemnizaciones derivadas por infortunio laboral, con base a que el accidente lo produjo un sujeto distinto a quien se le reclama, considerando a su vez que en el caso concreto operaba a favor del patrono una de las causas eximentes de responsabilidad, específicamente la contemplada en el literal b) del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, resulta oportuno para esta Sala puntualizar, contrariamente a lo establecido en la recurrida, que aun cuando el accidente de autos haya sido causado por el hecho de un tercero, el mismo ocurrió con ocasión al trabajo, pues tal como se estableció anteriormente y quedó demostrado en las actas, el trabajador se encontraba en el lugar donde ocurrieron los hechos en virtud de las ordenes impartidas por su empleador, en resguardo y auxilio de una unidad de transporte accidentada propiedad de la empresa, lo cual necesariamente conlleva a que la accionada deba responder e indemnizar por vía de la “Teoría de Responsabilidad Objetiva” por lo daños que se le causaron, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 antes mencionado-casos de no responsabilidad patronal. En este sentido, si bien en aplicación de la eximente contemplada en el literal b) del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, el hecho imprevisible e irresistible de un tercero puede considerarse incluido como una fuerza mayor extraña al trabajo, haciendo abstracción de la diferencia que en materia de responsabilidad civil plantea el artículo 1.193 del Código Civil que indica como causales eximentes el caso fortuito, la fuerza mayor y el hecho del tercero; en el caso bajo análisis existió manifiestamente la materialización de un riesgo especial que debe ser asumido por el empleador, el cual se configuró en la circunstancia de habérsele ordenado al trabajador que se trasladara a una arteria vial de gran tránsito vehicular, con el fin de cambiar la mercancía de un chuto para otro y resguardar la unidad accidentada, exponiéndolo a contrarrestar las vicisitudes que ello implica. En virtud de ello, al evidenciarse la existencia de un riesgo especial queda descartada la aplicación de la eximente de la responsabilidad objetiva contemplada en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, invocada por el Juzgador de Alzada y por tanto resulta procedente la indemnización tarifada por accidente de trabajo prevista en el artículo 567 eiusdem. Del mismo modo, siguiendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala se considera que el alcance sobre la indemnización por la responsabilidad objetiva del patrono abarca no solo los daños materiales tarifados en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que también se extiende al daño moral, por lo que al haberse establecido la existencia del hecho generador, es decir, el accidente de trabajo en el que perdió la vida el ciudadano J.C.P.M., se considera que el mismo incuestionablemente repercutió en la esfera moral de la demandante. Con base a las consideraciones hasta aquí expuesta, esta Sala de Casación Social considera que la sentencia recurrida quebrantó gravemente el orden público laboral, dada la evidente violación por falta de aplicación del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo y falsa aplicación del artículo 563 eiusdem, en virtud a que al haberse materializado el hecho generador del daño, esto es el accidente de trabajo, sin que procedieran alguna de las eximentes de responsabilidad patronal, debió condenar las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad objetiva, en consecuencia, se declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte actora, se anula el fallo recurrido. Subrayado y resaltado nuestro.

   Las anteriores doctrinas, parcialmente transcritas las comparte esta sentenciadora, y la acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la motiva del presente fallo y del análisis de la misma se infiere pues que el hecho del tercero que le ocasiono la muerte al ciudadano BRICZO R.W.L., se encuentra sumergido en esa fuerza mayor extraña al trabajo, ocurrida como se explico en la parte supra de esta motiva, por lo que compartiendo con el m.T. las decisiones que se han hecho reiteradas, sobre Riesgos Especiales, no cabe la menor duda que los efectos de exoneración de responsabilidad de la empresa, no existen puesto que al ser el cargo del prenombrado ciudadano, hoy occiso, la de TRANSPORTISTA para la distribución y entrega de medicamentos farmacéuticos, en vías donde se debe soportar las contingencias y/o eventualidades de las mismas, específicamente en la Vía Machiques de Perija del Estado Zulia, (además de la distribución hacia los Estados Mérida, Táchira, Falcón y Lara); ocurrió el infortunio, generando un riesgo especial, con ocasión del trabajo, a diferencia adversa de la doctrina civilista el que no son incluidos dentro de la responsabilidad, estos casos fortuitos o fuerzas mayores, generadas por un tercero, de conformidad con lo establecido en la normativa 1.193 del Código Civil; esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima y siendo los argumentos disímiles en el derecho laboral, por lo que su finalidad es la búsqueda del hecho social; lo que persigue es la protección de las reclamaciones de los trabajadores, como los causahabientes o derechohabientes, especialmente en caso de muerte producto de riesgos especiales y cubiertos por las normativas vigentes; es de notar que en el derecho laboral sí responde objetivamente, si se comprueba ese riesgo especial. Así se establece.

   Al demostrarse suficiente en actas este riesgo, a sabiendas que no existió un hecho ilícito generado por la empresa, ni que fue producto de imprudencia de la victima; es por lo que en base al derecho, procede el Daño Moral, reclamo por los demandantes. Así se decide.

   El DAÑO MORAL por la Jurisprudencia consiste en el pretium effectionis, experimentado en caso de muerte de la víctima, sólo se extiende a los parientes, afines o cónyuge. Excluye la reclamación por daños morales que aleguen haber sufrido otras personas distintas de las indicadas. Es un tipo de daño personalísimo a la víctima.

   La Jurisprudencia Francesa ha establecido que daño moral, es el dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilícito de que es víctima sin repercusión patrimonial aunque importando una disminución de los atributos o facultades morales de quien sufre el daño.

   Por su parte; es aquel sufrido a la psiquis de una persona, a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere las normalidades facultativas mentales o espirituales, bien para el trabajador o extensibles a los parientes, afines o cónyuge. Así se establece.

   No obstante; en sentencia de vieja data, caso J.F.T.Y., contra la empresa HILADOS FLEXILÓN S.A., índico que:

   En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

   . (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.). De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Subrayado y resaltado del Tribunal.

   Adminiculando lo antes, transcrito se deduce que el hoy difunto estuvo ejerciendo sus funciones con ocasión directa del trabajo, por lo que independientemente de la culpa o negligencia del patrono, este debe asumir la responsabilidad por el daño moral en que están atravesando los hijos y viuda del extrabajador, a sabiendas, y de la cual fue hecho admitido, el que se encontraba en sus horas de trabajo. Así se decide.

   Dentro de este marco de argumentos; y siendo procedente el Daño Moral, el mismo, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se establece.

   Para ello se debe determinar los siguientes ELEMENTOS; en base a lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral, es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama. Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien. Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038) citada en sentencia de caso FLEXILON: En cuanto a la IMPORTANCIA DEL DAÑO, el GRADO DE CULPABILIDAD DEL AUTOR, la CONDUCTA DE LA VÍCTIMA y la llamada ESCALA DE LOS SUFRIMIENTOS MORALES, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable.

   Como complemento; en varias sentencias reiteradas como las Sentencia Nº 144 del 07 de marzo de 2002, de la Sala de Casación Social y sustentada en sentencia de fecha 16 de marzo de 2006 con ponencia del Magistrado Luís Franceschi, en el caso L.G. contra Monaca, establece los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, y que a continuación se determinaran en este fallo a los efectos de que la accionada asuma la obligación indemnizatoria:

1. LA ENTIDAD O IMPORTANCIA DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: en el accidente de trabajo, el trabajador afectado PERDIÓ la vida, el más importante de los bienes jurídicos, quedando afectados sus hijos y cónyuge.

2. EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: no quedó demostrado el dolo ni la culpa –aun levísima– por parte de la empresa, es decir, el hecho ilícito, en base a las normativas del derecho común, sino debido a la naturaleza del RIESGO ESPECIAL al cual estaba sometido el extrabajador, dada las funciones de distribución y entrega de medicamentos conduciendo por la vía de Machiques de Perija.

3. LA CONDUCTA DE LA VÍCTIMA: de las pruebas de autos, se evidencia que el ciudadano BRICZO R.W.L., le fue ocasionado un infortunio, a causa de un tercero, de la cual, la victima no deseaba su muerte, por lo que es un absurdo e irrazonable, de que la victima fuera a ocasionar el hecho, por consiguiente su muerte.

4. GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: según diplomas otorgados por la misma empresa, el extrabajador, hoy occiso, estuvo capacitado, ciertamente no existe específicamente su grado de instrucción, sin embargo dada las naturalezas inherentes a su cargo existiera para el manejo apropiado del vehículo y la distribución de la mercancía de medicamentos, conocimientos básicos de manejo; el trabajador fallecido tenía cuarenta y seis (46) años de edad para el momento del accidente, apenas había trabajado para la accionada durante un seis (06) años, la cual se evidencia una edad productiva.

5. POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: se puede establecer, que era de condición económica modesta, ya que su experiencia laboral se limita al desempeño de trabajos de manejo y distribución de medicamentos farmacéuticos y su residencia estaba ubicada en el Sector Sierra Maestra en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia; adicionalmente, se observa que tenía tres (03) cargas familiares, constituidas por su cónyuge ALCINA FERREIRA y sus dos hijos, DAYERLIN WILHELM Y D.W..

6. CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: no consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada; no obstante, constituye un hecho notorio que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas, por cuanto es una empresa de distribución de medicamentos farmacéuticos a lo largo de la Región Occidental, como los Estados Zulia, Mérida, F.T. y Lara.

7. LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: la empresa accionada mantuvo una conducta renuente e indócil en cuanto al pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, a los causahabientes del trabajador fallecido, por lo que además no le fueron cancelados el seguro de vida de conformidad con lo estipulado en la Convención de la cual esta sometido el hoy occiso, por lo que debido al hecho generador, del riesgo especial, debe responder como se explico en la parte supra de esta decisión.

8. EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VÍCTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR AL ACCIDENTE O ENFERMEDAD: al haberse materializado el fallecimiento del trabajador, es forzoso concluir la imposibilidad de que éste ocupe una posición similar a la anterior al accidente, por lo que la muerte, lamentablemente no es retributiva de satisfacción ni a la victima, en virtud de su deceso, ni a los causahabientes y/o derechohabientes, existiendo estampas irreparables.

9. REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: de acuerdo con lo establecido en nuestra legislación social, la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad. En el caso de autos, el trabajador fallecido contaba con cuarenta y seis (46) años de edad en el momento de su muerte, por lo que podría considerarse que tenía una e.d.v. útil para el trabajo de catorce (14) años, la cual resultó frustrada por el accidente, por lo que el Tribunal A quo estimo conveniente la cantidad de Bs. 60.000.000,oo hoy en Bolívares Fuertes de 60.000,oo; por lo que dicha estimación es ratificada por esta Alzada, al considerar que no es fluctuante por caso de muerte, sino equitativa. Así se decide.

   Resuelto como ha sido el punto de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en relación al Daño Moral, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

   Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

   Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

   De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

   Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.

   La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.

   El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

   No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

   Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

   De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

   En este orden de ideas; y por cuanto no fue objeto de apelación los conceptos referidos a la ANTIGÜEDAD, corresponde a los demandantes la cantidad de (Bs. 7.361.174, 14) de los cuales deben deducirse las cantidades otorgadas en vida al trabajador por concepto de adelantos, según se desprende las documentales que rielan a los folios (143) y (144), las cuales en sumatoria ascienden a al cantidad de (Bs. 4.290.000,00), lo que arroja un total adeudado de (Bs. 3.071.174,14). Así se decide.

   En cuanto a las UTILIDADES, corresponde la cantidad de (Bs. 1.573.920,21). Así se decide.

   En cuanto a las VACACIONES del año 2006, le corresponde la cantidad de (Bs. 603.889,99). Así se decide.

   En cuanto a DIFERENCIA POR DÍAS FERIADOS Y DE DESCANSO EN VACACIONES, le corresponde la cantidad de (Bs. 241.560,oo). Así se decide.

   En cuanto al BONO VACACIONAL del año 2006, corresponde la cantidad de (Bs. 392.534,99). Así se decide.

   En cuanto a las VACACIONES FRACCIONADAS, corresponde la cantidad de (Bs. 422.729,99). Así se decide.

   En cuanto al BONO VACACIONAL FRACCIONADO, corresponde la cantidad de (Bs. 281.819,99). Así se decide.

   En cuanto el BONO POR RUTA, corresponde la cantidad de (Bs. 105.367,oo). Así se decide.

   Todos los conceptos por diferencias de prestaciones sociales, arrojan la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 6.692.996,31), lo que equivale en Bolívares Fuertes la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES (BsF. 6.693,oo). Así se decide.

   En cuanto al SEGURO DE VIDA, reclaman en su libelo de la demanda, la cantidad de Bs. 10.000.000,oo, y visto que no existen documentales de las cuales se evidencie que la demandada este exonerada a dicho pago, correspondiente al seguro de vida en caso de muerte, es por lo que de conformidad con lo establecido en al cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la CORPORACIÓN DROGUERÍA LOS ANDRES C.A. (DROLANCA) y el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LA CORPORACIÓN DROGUERÍA LOS ANDRES C.A. (DROLANCA), le corresponde cancelar a la demandada, dicha cantidad, que en base a Bolívares Fuertes equivale a DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (BsF. 10.000,oo). Así se decide.

   Finalmente, se condena a la demandada CORPORACIÓN DROGUERÍA LOS ANDES C.A. (DROLANCA) a cancelar la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES (Bs. F 76.693,oo). Así se decide.

   Siendo de ORDEN PUBLICO lo referido a la corrección monetaria, los intereses de mora y los intereses sobre la Prestación de Antigüedad sobre la cantidad condenada a pagar, vale decir, B.F. 76.693,oo, es por lo que proceden en derecho. Así se decide.

   Para los INTERESES DE MORA deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y deberá aplicar la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el referido calculo deberá realizarse desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En cuanto a la CORRECCIÓN MONETARIA, debe computarse sobre la cantidad condenada, arriba mencionada, y será calculada desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 ejusdem, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, ordenándose igualmente una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto contable que se designará al efecto, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda, solicitar al Banco Central de Venezuela, los índices inflacionarios a fin de que se apliquen sobre el monto condenado a pagar, y para ambos conceptos en que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, para calcular nuevamente los intereses de mora a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se decide.

   En cuanto a los INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD no habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demanda a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; desde el termino de la relación laboral, a saber 16 de Septiembre de 2006 hasta que se realice el informe respectivo. 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha 01 de Julio de 2008, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Con lugar la falta de interés legítimo opuesta por la parte demandada, en relación a los ciudadanos D.W. FERREIRA, DAYERLIN W.F..

TERCERO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por los ciudadanos ALCINA FERREIRA, D.W. FERREIRA, DAYERLIN W.F. en contra de CORPORACION DROGUERIA LOS ANDES C.A (CORPORACION DROLANCA).

CUARTO

Se confirma el fallo apelado.

QUINTO

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los trece (13) del mes de Agosto de 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Publicada en el mismo día siendo las 10:05 a. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642008000168.-

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Asunto: VP01-R-2008-000426.