Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 22 de Octubre de 2013

me doy por notificado de la decisiones del Tribunal que injustamente niega la libetad y no verifica que han cambiado las circunstancias para que proceda una medida cautelar menos gravosa distinta a la privativa de libertad, como el hecho que el Juez deja la calificación jurídica que pide el Ministerio Público sin verificar que este delito no esta fundamentado y que la propia victima declaro aclarando los hechos, no dándose el supuesto del ARTICULO 44 de la ley especial en la cual el Ministerio Público basó su investigación y en consecuencia El presente escrito se esta interponiendo dentro del lapso de los 5 días, como lo establece el artículo 448 del COPP.

Fundamento el presente escrito conforme a los artículos 447 ordinales 2, 4, 5 y 7 del COPP en concordancia con el articulo 44, y 49 del texto constitucional para que el presente recurso sea enviado a la honorable Corte de Apelaciones para que conozca del asunto como Tribunal de Alzada por lo cual se apela de la decisiones emitidas por el Tribunal primero de Control de fecha 15 de agosto de 2013.

apelo a la decisión del Tribunal de Mantener la calificación jurídica que pidió el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de acusación como es acto CARNAL CON VICTIMA VULNERABLE previsto y sancionado en el articulo 44, de la LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO A LAS MUJERES A UNA V.L.D.V., por la sencilla razón que el Ministerio público no dice cual de los supuestos del articulo 44 de la mencionada ley es que se le esta aplicando a mi defendido, dejando a la defensa y a mi patrocinado en un total de indefensión para defenderse, y poder desvirtuar cual de los supuestos del mencionado articulo se le quieren aplicar, violándose el articulo 1 del código penal referente al principio de legalidad, como el articulo 49 del texto constitucional referente al debido proceso y al derecho a la defensa, pero lo mas insólito es que el Juez de Control como garante del debido proceso y de los derechos Constitucionales de las partes avala tal situación al mantener la calificación jurídica del articulo 44 de la ley orgánica en mención, sin motivar y fundamentar cual de los supuestos es que esta incurso mi defendido habiendo una total indefensión, debiendo el juez exigirle al fiscal cual supuesto del articulo 44 fue que mi defendido infringió, es por esta situación que se apela porque se esta violando los derechos constitucionales y legales de mi defendido como lo expuesto, ciudadanos magistrados si ustedes verifican las actas procesales, se puede deducir que aunque el fiscal no lo menciona, la investigaron se encamina a demostrar por parte del Ministerio Público a demostrar que mi defendido estaba incurso en el ordinal 1ero del articulo 44 de la LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO A LAS MUJERES A UNA V.L.D.V., que reza: “En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años” aquí el fiscal consigno un acta policial donde da a entender que la victima tubo (sic) relaciones con mi defendido desde los nueve años de edad, la cual fue firmada por la victima en la policía, CICPC y esa fue la estrategia del fiscal, no hizo hincapié en demostrar si la supuesta victima, porque es una mujer en condición de vulnerable, como lo exige la ley, ni lo fundamento en ningún momento del proceso, ante tal incertidumbre e inseguridad jurídica la defensa se baso en demostrar y aportar medios de pruebas para demostrar que si bien es cierto, mi defendido tubo (sic) una relación de noviazgo con la adolescente, ésta ya iba a cumplir 14 años, y ya tenia experiencia sexual, y si estableció esa relación amorosa con mi patrocinado lo hizo sin presión y por voluntad propia, por eso se ofrecieron testigos ante el Ministerio Público que el fiscal no quiso evacuar, como la experticia a los números telefónicos y al coreo experticias a los números telefónicos y al corre experticias al contenido del FACEBOOK de la adolescente y del FACEBOOK de mi defendido donde en los mensajes que ellos se mandaban se evidencia que ella relata que mi defendido no la violó, que quien la violó fue su hermano de sangre, y antes había tenido relaciones con otros, que su mama a ver al facebook se puso brava y procedió a denunciarlo como el hecho que le tenia rabia a mi representado y por eso es que lo denuncia con el agravante que para crear el delito obliga a la adolescente que diga que ella tenia relaciones a los 9 años con mi defendido cosa que no es verdad por lo cual se consignó dos CDS donde esta el contenido de lo expuesto, también solicito varias veces revisiones de la medida privativa de libertad, ya que las circunstancias habían cambiado al demostrar la defensa que la adolescente nunca tubo (sic) relaciones a los nueve años sino próximo a los catorce, es tan así que el expediente riela en la página 175 un escrito de la adolescente conjuntamente firmado por su madre donde aclaran al tribunal que no es cierto la acta que le hizo firmar al adolescente donde da a entender que fue a los nueve años, pero con todo esto el tribunal hacia caso omiso a las peticiones de la defensa y que se demostraba la inocencia de mi defendido e los hechos que le imputaba el fiscal, pero el colmo de esta situación fue cuando en la propia audiencia preliminar la adolescente manifestó que en ningún momento, ella tubo (sic) relaciones sexuales a los nueve que fue casi a los catorce años, y con todo esto que han variado las circunstancias el juez mantiene la calificación jurídica sin fundamentar el porque los hechos se subsumen en este supuesto y mantiene la privativa de libertad, es tan así que la defensa le dice a mi defendido no esta incurso en ningún delito del articulo 44, que ella debe cambiar la calificación jurídica y verificar que el delito a aplicar es el de corrupción de menores previsto en el articulo 378 del Código Penal, me dijo que ella debe aplicar en toda circunstancia la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres y que no se puede apartar a aplicar otra ley ni siquiera la del Código Panal, se demostraba con esa actitud que a ultranza la juez iba a castigar a mi defendido cosa que no puede ser y que esta honorable Cote de Apelaciones debe hacer justicia y no dejar que este tipo de actuaciones por parte de los apoderadotes de justicia quede impugne y así lo solicito que lo declare, pero mi defendido sigue en esa indefensión y la defensa igual porque a estas alturas del proceso el Ministerio Público ni la juez se ha pronunciado porqué supuesto del articulo 44 ejusdem es que se quiere procesar a mi defendido si es por el ordinal 2do del articulo 44 que establece “Cuando el actor se haya prevalecido de su relación de superioridad o parentesaco co (sic) la victima…”En la investigación y el escrito de acusación por parte del fiscal, nada aporta, ni dice si me defendido se valió de la condición de superioridad y como se valió, tampoco aporta algún elemento probatorio que demuestre como se valió de la condición de parentesco, ni lo fundamenta, ni consigno nada algún documento para demostrar si mi defendido con su antigua pareja estaba casado o mantenía una relación de concubinato, o no se puede dejar en derecho penal la inseguridad jurídica que el juez sin pruebas y sin fundamentos del ministerio publico presuma que si hay una relación de parentesco y que mi defendido se valió de eso para obligar a la adolescente a tener una relación amorosa eso no existe en el expediente y mal podría el juez no cambiar la calificación jurídica sin decir porque y tambien dejar a el imputado como a la defensa en indefensión porque como se dijo desde el inicio de la investigación nunca el fiscal se baso en este supuesto ahora que la defensa basara su argumentos en demostrar que este supuesto no existe, tampoco pueden aplicar el ordinal 3ero de la ley en mención “en el caso que la victima este detenida….” Tampoco aquí el fiscal argumento si la relación empezó cuando ella detenida y lo dijo porque como he explicado tanto el Ministerio Público como la juez no dicen por qué se mantiene el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA VULNERABLE cual supuesto de ese articulo se le esta aplicando, y por ultimo el ordinal 4to establece”. Cuando se trate una victima con discapacidad física o mental…” como se evidencia tampoco riela en el expediente que la adolescente tiene algún tipo de limitación, por lo cual lo que la defensa trata de ilustrar al tribunal de alzada que como el escrito de acusación daba a entender por los hechos comentados que el supuesto que se le quiere imputar a mi defendido es el ordinal 1er del articulo 44 y que fueron desvirtuado por la propia adolescente mal podría el Ministerio Público y el juez de control como garantes del principio de legalidad dejar en forma genérica la imputación sin decir cual supuesto de ese articulo 49 de la Constitución Nacional, la violación del articulo 1ero del Código Orgánico Procesal Penal violación del principio de legalidad y dejar a mi defendido en un estado de incertidumbre y de inseguridad jurídica para defenderse, como el juez violo el articulo de acusación tiene un defecto de forma, que como la victima aclaro que mi defendido, y si querían investigarlo por otro supuesto el juez tenia que suspender la audiencia para darle el derecho a la defensa por los nuevos hechos que se le pretende imputar,, el juez violo el ordinal 2do del articulo 330 del COPP, al admitir integralmente la acusación adoleciendo de los vicios aquí explanados como según los hechos en el expediente y los medios de pruebas aportados por el fiscal nunca encuadran e las previsiones del articulo 44 de la ley especial de la mujer, verificándose es otro delito previsto en el Código Penal y que mi defendido reconoce su responsabilidad pero como es menos graves el tribunal de control en forma parcializada y de manera inquisitiva se negó a aceptar, aquí procedía el sobreseimiento y la defensa lo solicito y lo fundamento el juez violo el ordinal 3ero al otorgarlo siendo que se dan los supuestos para que operara., también violó el articulo 330 en su ordinal 4to del copp debido a que habían variado la circunstancias que generaron la medida privativa de libertad con la declaración de la adolescente en la audiencia preliminar y con todo esto la juez no le otorgo una medida cautelar menos gravosa. Y por ultimo violo el ordinal 9 del articulo 330 del COPP al no decidir la necesidad, legalidad, pertinencia de las pruebas ofrecidas al juicio oral porque como juez guardo silencio cual supuesto del articulo del articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres…. Se le esta imputando a mi patrocinado entonces no se sabe que pruebas so (sic) las que se va a demostrar la responsabilidad de mi defendido porque no se sabe que supuesto se le esta imputando habiendo una indefensión abierta y que esta corte no puede dejar pasar restableciendo los derechos conculcados por parte del juez de control.

En vista a lo antes expuesto solicito a la honorable corte que declare con lugar el presente recurso de apelación restablezca los derechos lesionados a mi patrocinado como es el estado de indefensión que llevo el juez a mi defendido, la violación del principio de legalidad, la inseguridad jurídica al dejar una calificación jurídica sin fundamentar cual supuesto es que violo mi defendido del articulo 44 de la ley especial de la mujer y ordene la corte el cambio de calificación jurídica adecuado a los hechos y medios de pruebas que hay en el expediente, dejando sin efecto el delito del articulo 44 de la LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO A LAS MUJERES A UNA V.L.D.V., por la sencilla razón que el Ministerio Público no lo fundamento, tampoco el Juez de Control y en su defecto mande que mi defendido sea investigado por el delito establecido en el articulo 378 del CP (sic) y como su pena máxima no excede de tres años se le otorgue una medida cautelar menos gravosa a la medida privativa de libertad y mas aun cuando han variado las circunstancia de la detención de mi defendido, también que se le llame la atención al juez de control para que en casos similares no trate de comportarse a la vez como juez y parte fiscal asumiendo o subsanando los defectos y deficiencias que le corresponde subsanar al propio fiscal del Ministerio Público, incurriendo en una conducta parcializada en detrimento de los derechos del imputado hoy acusado. Es de Justicia que espero de ustedes a la fecha de presentación de este escrito.

IV

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la Abogada HELIANANA GALVIZ, en su condición de Fiscal vigésima sexta (26) del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, no dio contestación al Recurso de Apelación de auto interpuesto en fecha 22 de agosto de 2013, por el ABG. C.A.G.P., INPREABOGADO Nº 62.211, en su condición de defensa privada del ciudadano JOSE

V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de auto, interpuesto ABG. C.A.G.P., INPREABOGADO Nº- 62.211, en su condición de defensor privado del ciudadano J.J.G.R., cedulado V-10.347.445, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2013, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en tal sentido, esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

No existiendo ninguna norma en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. que establezca el procedimiento para la admisión, conocimiento y decisión de la apelación de auto, es por lo que esta Sala lo realiza de conformidad al articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en aplicación supletoria de conformidad al articulo 64 de la precitada ley especial, en concordancia con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia Nº 1268, Exp. 11-0652 de fecha 14 de agosto de 2012.

En este sentido tenemos:

Articulo 64. Se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas.

(Cursivas de esta Sala).

En cuanto a la legitimación, como ha sido verificado el presente Recurso de Apelación de autos, se constata por Acta de Nombramiento de fecha 22-10-2012, que el abogado C.A.G.P., INPREABOGADO Nº 62.211, como defensor privado del ciudadano J.J.G.R., posee legitimación para recurrir en Alzada, (inserta en el folio 17 del presente Recurso), cumpliendo así con los requisitos de impugnabilidad subjetiva establecida en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la legitimación para ser parte en el procedimiento recursivo.

En cuanto al tiempo hábil para ejercer el recurso, se observa de la revisión efectuada al computo de fecha 04 de octubre de 2013, realizado por la secretaría del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, que en fecha 15-08-2013 se realizó la audiencia preliminar, en fecha 22-08-2013 se interpuso Recurso de Apelación y en fecha 30-08-2013 el Tribunal Publicó el texto integro y el auto de apertura a Juicio, ahora bien si bien es cierto que el lapso para interponer el Recurso es de tres días hábiles, no es menos cierto que el recurrente interpuso antes de la publicación del texto integro, observando esta Alzada que no es extemporáneo por anticipado.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1268, Exp. 11-0652 de fecha 14 de agosto de 2012, asentó:

…acota, ante la supuesta “laguna” o vacío legal, se ha invocado la aplicación supletoria en el procedimiento especial y por disposición del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el contenido del hoy articulo 440 (antes articulo 448) del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el lapso de cinco (5) días para interponer el recurso de

apelación contra los autos dictados en el proceso penal ordinario

Ahora bien, ese lapso de cinco (5) días señalados en el Código Orgánico procesal Penal, que se deben entender como días hábiles, siendo más amplio que el lapso de tres (3) días hábiles siguientes previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para impugnar la sentencia definitiva, de aplicarse dejaría en entredicho la brevedad que caracteriza el procedimiento especial de violencia de género referida supra. Además y al margen de lo anterior, la Sala acota que toda decisión de sobreseimiento de la causa pone fin al proceso, por lo que el régimen de apelación aplicable sería el de la sentencia definitiva, esto es, el contemplado en el articulo 108 eiusdem.

Por lo tanto, la Sala, haciendo un análisis constitucional conforme con el contenido del articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, deja establecido, en aras de garantizar el derecho a una justicia expedita en los procedimientos especiales de violencia, que el lapso de tres (3) días hábiles siguientes para interponer el recurso de apelación establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. es aplicable tanto para sentencias definitivas y autos dictados en ese procedimiento…

(Subrayado y cursivas de esta corte).

En este sentido, en atención al criterio jurisprudencial anteriormente citado, esta Corte de Apelaciones constata que el recurso fue interpuesto tempestivamente.

En lo referente a la Recurribilidad del Recurso como requisito de impugnabilidad Objetiva, observa esta Alzada que, el recurrente fundamenta su actividad recursiva en el artículo 447 ordinales 2º, 4º, 5º y 7º del derogado Código Orgánico Procesal Penal (hoy articulo 439), en contra de la decisión dictada de fecha quince (15) de agosto de dos mil trece (2013) por el Tribunal Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, de esta Circunscripción Judicial.

Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Omissis…

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3. Omissis

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declarada inimpugnables por este Código.

6. Omissis….

7. Las señaladas expresamente por la Ley…

(Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, en cuanto a la primera denuncia alegada por el recurrente prevista en el ordinal 2º del artículo 447 hoy 439 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Corte de Apelaciones lo siguiente:

“Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

De la anterior trascripción se evidencia que el legislador a establecido en cuanto a las excepciones declaradas sin lugar en primera instancia por el Juez en audiencia preliminar son irrecurribles o inimpugnables, esto en apego al contenido del artículo 428 del la norma adjetiva que señala taxativamente como causal de inadmisibilidad en su literal c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Por lo que debemos concluir que en relación a esta primera denuncia, debe ser declarada INADMISIBLE.

Ahora bien, en cuanto a la segunda denuncia alegada por el recurrente prevista en el ordinal 4º del artículo 447 hoy 439 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Corte de Apelaciones lo siguiente “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”, en contra de la decisión emitida por el tribunal A quo en la cual acuerda el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial de Libertad que pesa sobre el ciudadano J.J.G.R..

En cuanto al citado punto de impugnación y teniendo en cuenta, que esta alzada debe decidir sobre la admisibilidad del recurso interpuesto, tenemos que, ciertamente, la potestad de revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de esta, compete al Juez de Primera Instancia Penal conocedor de la causa, quien tiene la facultad legal de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas; así mismo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, sin embargo, tal como lo señala el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, “ La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida, no tendrá apelación ”, y de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir de tal negativa, por lo cual se torna irrecurrible, en apego al contenido del artículo 428 del la norma adjetiva en su literal c que señala taxativamente como causal de inadmisibilidad. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Por lo que debemos concluir que en relación al mantenimiento de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano J.J.G.R., se declara INADMISIBLE.

Finalmente, en cuanto a las dos ultimas denuncias realizadas por el recurrente previstas en los ordinales 5º “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.”, Y 7º “Las señaladas expresamente por la ley.”, ambos del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 439 de la Ley Adjetiva, al fundamentar su actividad recursiva en la presunta “…VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, POR INDEFENSIÓN, POR RATIFICACIÓN DE UN DELITO QUE NO ESTA FUNDAMENTADO…”, se ADMITEN por considerar esta Alzada recurrible en segunda instancia la ausencia o falta de motivación de la calificación jurídica provisional otorgada en audiencia preliminar . Así se decide.-

VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación de Autos, en cuanto a los numerales 5 y 7 del articulo 447 hoy 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el ABG. C.A.G.P., INPREABOGADO Nº 62.211, en su condición de defensor privado del ciudadano J.J.G.R., Cedulado Nº V-10.347.445, en contra de la decisión dictada en fecha quince (15) de agosto de dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE, el recurso de apelación en cuanto a lo esgrimido por la defensa privada en relación a los ordinales 2º y 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con los artículos 428 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los veintidós (22) días del mes de Octubre del año dos mil trece (2013), Años 203º de la Independencia y 154º de la federación.

JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER A.N..

JUEZ INTEGRANTE JUEZ PONENTE,

DR. A.D.G.G. DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. AIXA ISABEL MATUTE DE CAVADIA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. AIXA ISABEL MATUTE DE CAVADIA

JAN/ADGG/OFL/NM/LH

EXP. MP21-R-2013-000089