Decisión nº PJ0642011000176 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 2 de Noviembre de 2011

Por la limitación de la controversia, que los hechos controvertidos era determinar la reclamación de los cesta tikets, pero que la demandada reconoció la deuda del pago. Admitió que se le había cancelado. Que el concepto de cesta tikets estaba controvertido pero que la demandada no demostró que se le haya cancelado. Que fue un convenio admitido por las partes.

Es en relación a la valoración de la prueba sobre los POB, que erradamente el A quo consideró valorarlos en un sentido diferente, que fueron consignados en copias simples y la demandada dijo que no los exhibía porque una parte estaba en PDVSA y en los archivos, que esto era para determinar la reclamación de las horas extras.

Que hubo incongruencia en el artículo 189 referente a la disponibilidad y disposición. Que la sentencia es contraria porque en la misma sentencia en la que se fundamentó el A quo, no fue analizada acorde a ello. Que se laboró 7X7. Que este horario fue admitido por la demandada en el escrito de contestación. Que en el escrito libelar, se indicó que había un QHC (Supervisor de cualquier trabajo). Solicita sea verificada la sentencia y se declare con lugar el fondo de la demanda.

Manifestó la parte demandada: Que sea confirmada y ratificada la sentencia recurrida por cuanto está ajustada a derecho. Que en relación al objeto de apelación es que se indica lo siguiente: Que sobre la apelación de la cesta tickets, el demandante en su periodo laboral devengaba menos de 3 salarios mínimos; pero que luego ganaba más de 3 salarios mínimos. Que las mismas testimoniales promovidas por el demandante, declararon que le daban una alimentación balanceada. Que en relación a los PBONAO fueron impugnados por cuanto no fueron suscritos por la demandada o alguna presunción estuviera vinculada a la empresa Schlumberger, que mal podría exhibir los documentos cuando no están suscritos por éste. Que el demandante debió demostrar las horas extras y no en forma indeterminada, debió indicar las horas que laboraba para poder el Juez sentenciar conforme a ello. Que se está demandando conceptos extraordinarios donde la parte demandante debió demostrarlos, que reclama 16 horas extras en los 2 años laborando; que solo en 3 testigos no demostró esas horas extras, lo cual el Aquo mal podría condenarlas. Que en definitiva era la parte demandante quien tenía la carga probatoria. Solicita sea declarada sin lugar la demanda. Que el demandante era QHCE, era el supervisor de la gabarra, es decir, un trabajador de confianza y sujeto a la jornada del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, solo laboraba 11 horas.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que en fecha 5 de marzo de 2008, comenzó a prestar servicios personales ininterrumpidos para la empresa Schlumberger Venezuela C.A, la cual realiza trabajos como Contratista Petrolera para la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), en sus instalaciones ubicadas en el Centro del Lago. Que laboró inicialmente para la demandada el 5 de marzo de 2008 , sin contrato, hasta el 12 de diciembre de 2008 fecha en la que queda firme su primer contrato por un lapso de 1 año, donde se estableció que el año de trabajo comenzaría a regir desde que comenzó a trabajar específicamente desde el 5 de marzo de 2008 y culminaría el 5 de marzo de 2009 fecha ésta en que quda firme el segundo contrato de trabajo por otro año, que culminaría el 5 de marzo de 2010, en dicha fecha culminó su relación laboral que lo unió con la demandada. Que durante el tiempo que laboró con la demandada desempeñaba el cargo de QHSE, bajo las órdenes y subordinación de J.G., en su carácter de Gerente de Seguridad, en un horario de trabajo no previsto en nuestro ordenamiento jurídico, de 7 días consecutivos y descansaba 7, y que laboró en múltiples ocasiones cuando le correspondía su descanso. Que durante los 7 días que permanecía en una Gabarra, debiendo velar por sus funciones las 24 horas diarias, alega que sólo se encontraba a bordo de dicha embarcación un QHSE. Que al inicio de la relación laboral le indicaron que su horario de trabajo seria el establecido en la Constitución Nacional y que gozaría de todos los beneficios incluyendo el Cesta Ticket. Que aun cuando preguntó en varias oportunidades por el pago del beneficio del Cesta Ticket y bajo la premisa de que pronto le resolverían, culminó la relación laboral sin el pago de tal beneficio. Que durante los 7 días que duraba su jornada de trabajo debía permanecer en los taladros (ANTONIO J.D.S., taladros Nos. 101, 102 y 103, y F.D.M. taladros Nos 110, 111 y 112 de manera alternada) de la demandada ubicados en el centro del Lago. Que debía embarcar los días martes por el muelle EL CHE GUEVARA y desembarcaba el martes siguiente; aunque en oportunidades cuando debía bajar a descansar, recibía órdenes de quedarse 7 días más, por lo que, podía pasar hasta 28 días consecutivos sin llegar a tierra firme y disponer de su tiempo. Que en sus días de descanso, en varias oportunidades lo enviaron a realizar los siguientes cursos por orden de la empresa: Calidad, Salud, Seguridad y Ambiente en julio 2009; Calidad, Salud, Seguridad y Ambiente en julio 2009; Calidad, Salud, Seguridad y Ambiente en junio 2009 y; Calidad, Salud, Seguridad y Ambiente en febrero 2009; todos por dictados por la demandada; y Sensibilización, dictado por PDVSA; cursos éstos para los cuales disponían de sus días de descanso y no le eran cancelados. Que tenía asignado un camarote para dormir pero siempre debía estar pendiente de que no ocurriere alguna contingencia que ameritara su presencia. Que su trabajo consistía en SUPERVISAR la seguridad, dictar las charlas de seguridad, la cual hacía dos veces al día, esto es, a las 05:30 a.m. y a las 05:30 p.m. Que en el caso de que se accidentara un trabajador, debía informarle al jefe inmediato y posteriormente debía realizar un informe general del accidentado y narrar el accidente ocurrido; que luego el informe debía dirigirlo al Tool Posher, al Gerente General de Seguridad de la demandada, al Gerente de Seguridad de PDVSA y al Supervisor 24 horas de PDVSA; que debía realizar un reporte mensual dirigido al ciudadano J.G., en su carácter de Gerente de Seguridad, donde se especificaban las distintas contingencias presentadas en la gabarra, además de plantear las soluciones para corregir los accidentes ocurridos; que realizaba planes específicos de seguridad industrial, ambiente e higiene ocupacional cada 22 días dirigidos a PDVSA; que a diario debía llevar a cabo varias tareas como chequeo de bolsas salvavidas, chequeo de extintores, realizar permisos de trabajo en calientes, dotación de equipos de seguridad personal; entre muchas otras actividades descritas en el escrito libelar. Que cumplió con horarios de trabajo excesivos e inhumanos, sin que se le cancelaran las horas extras que laboraba en la gabarra; que no le reconocían el bono nocturno; que no contaba con los servicios médicos; y que incluso, durante la duración de la relación de trabajo no lo dejaron disfrutar de sus vacaciones. Que su liquidación le fue cancelada 45 días después, pero de forma incompleta, ya que no le cancelaron los bonos nocturnos, cesta ticket y horas extras, y las prestaciones sociales le fueron canceladas sin tomar en cuenta lo devengado por él, en el último mes efectivo de trabajo, de tal manera que todos los conceptos le fueron cancelados a unos salarios básico, normal e integral errados, por lo cual reclama a la demandada el pago del resto de los conceptos laborales a los que se hizo acreedor (además de las diferencias de los ya pagados). Invoca que sus reclamos los hace con fundamento en los artículos 89, 90 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 69, 108, 145, 155, 157, 189, 190, 194, 195, 198, 207, 157 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. En relación al salario, alega que para el primer año se estableció que cobraría la cantidad de Bs. F. 2.421,00, los cuales incluían los días feriados y los descansos, excluyendo el pago por horas extras y bono nocturno; y que para el segundo año se estableció la cantidad de Bs. F. 2.461,00, con un salario normal diario de Bs. F. 112,29, conformado por el salario básico, más 16 horas extras diarias, más bono nocturno, más la incidencia del día de descanso semanal trabajado (calculada a razón de Bs. F. 94.5, que multiplicada por 3 días del mes da como resultado la cantidad de Bs. F. 283,5). Que en el último mes efectivo de trabajo, laboró 21 días, desde el 02-02-2010 hasta el 01-03-2010, fecha en la cual bajó de la gabarra 102, por encontrarse enfermo (observando que sólo bajó de la gabarra desde el 16 al 22 de febrero de 2010). Que su salario integral es de Bs. F. 140,29, conformado por el salario normal, más la alícuota de bono vacacional, más la alícuota de utilidades. Finalmente reclama los siguientes conceptos: Antigüedad las cantidades de Bs. F. 6.313,05 y Bs. F. 8.697,98; Vacaciones la cantidad de Bs. F. 6.737,40; Bono Vacacional la cantidad de Bs. F. 8.983,20, Cesta Ticket la cantidad de Bs. F. 46.800,00, Horas Extras, el equivalente a 7.680 por la cantidad de Bs. F. 90.624,00, por Utilidades Fraccionadas la cantidad de Bs. F. 2.258,00; por concepto de Paro Forzoso la cantidad de Bs. F. 2.400,00 así como el pago de las cotizaciones correspondientes. Que en virtud de los conceptos y montos antes descritos, se hizo acreedor al pago de la cantidad de Bs. F. 172.813,63, a la que debe restársele la cantidad de Bs. F. 41.097,19 (ya recibida), razón por lo que demanda la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS DIECISÉIS CON 44/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 131.716,44).

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

De los hechos negados y admitidos por la representación accionada:

Alega que el demandante se desempeñó con el reconocido cargo de SUPERVISOR de QHSE, el cual cumple con las condiciones establecidas en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual define al “trabajador de confianza”; que a consecuencia de ello, no sólo inspeccionaba a otros empleados, sino que velaba por el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, se encontraba en capacidad de paralizar operaciones inseguras, conociendo los secretos de las operaciones a ejecutar, entre otras, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, su jornada se podía extender a 10 horas efectivas por día. Que es cierto que en fecha 5 de marzo de 2008, comenzara a prestar servicios para la demandada. Que es cierto que la demandada realiza trabajos como Contratista Petrolera para la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), en sus instalaciones ubicadas en el Centro del Lago. Niega, rechaza y contradice que el actor haya empezado a prestar sus servicios el 5 de marzo de 2008 hasta el 12 de diciembre de 2008 sin contrato. Niega, rechaza y contradice que en fecha 12 de diciembre de 2008, el actor firmara su primer contrato, alegando que el mismo fue suscrito en fecha 5 de marzo de 2008.

Niega, rechaza y contradice que en fecha 5 de marzo de 2009, se firmara el segundo contrato hasta el 5 de marzo de 2010, por cuanto lo que existió fue una renovación de la duración del primer contrato. Que es cierto que la relación de trabajo culminó en fecha 5 de marzo de 2010, por vencimiento de contrato. Que es cierto que el actor desempeñó el cargo de QHSE, bajo las órdenes y subordinación de J.G., en su carácter de Gerente de Seguridad. Niega, rechaza y contradice que el sistema de 7 días laborados y 7 días de descanso no esté previsto en el ordenamiento jurídico. Niega, rechaza y contradice que el actor en múltiples ocasiones laborara en los días correspondientes a su descanso. Niega, rechaza y contradice que durante los 7 días que permanecía en la Gabarra, debía velar por sus funciones las 24 horas diarias, por cuanto se encontraba a disponibilidad, por si era solicitado ante cualquier eventualidad. Niega, rechaza y contradice que en las gabarras de la demandada sólo se encuentra a bordo un QHSE, alegando que el número de Supervisores depende de las tareas a ejecutar en la gabarra durante la guardia. Que es cierto que al actor, al inicio de la relación laboral le indicaron que su horario de trabajo seria el establecido en la Constitución Nacional y que gozaría de todos los beneficios incluyendo el Cesta Ticket. Niega, rechaza y contradice que al ciudadano actor se le entregara una tarjeta Sodexho y que nunca se le haya depositado dinero alguno, alegando que el actor disfrutó de forma oportuna y eficaz de dicho beneficio, a pesar de no estar obligada la demandada ya que su alimentación era proporcionada en la gabarra durante sus días de guardia. Niega, rechaza y contradice que el actor durante los 7 días que duraba su jornada de trabajo debía permanecer en los taladros (ANTONIO J.D.S., taladros Nos. 101, 102 y 103, y F.D.M., taladros Nos. 110, 111 y 112 de manera alternada), por cuanto el actor prestaba sus servicios en un sistema de 7x7 (7 laborados y 7 de descanso). Niega, rechaza y contradice que en oportunidades, cuando debía bajar a descansar, recibía órdenes de quedarse 7 días más, por lo que podía pasar hasta 28 días consecutivos sin llegar a tierra firme y disponer de su tiempo. Niega, rechaza y contradice que en sus días de descanso, en varias oportunidades enviaran al reclamante a realizar los siguientes cursos por orden de la empresa: Calidad, Salud, Seguridad y Ambiente en julio 2009; Calidad, Salud, Seguridad y Ambiente en julio 2009; Calidad, Salud, Seguridad y Ambiente en junio 2009 y; Calidad, Salud, Seguridad y Ambiente en febrero 2009; todos por dictados por la demandada; y Sensibilización, dictado por PDVSA, alegando que tales cursos los realizaba el actor de forma libre y voluntaria. Que es cierto que el actor tenía asignado un camarote para dormir, pero destaca que el tiempo que se encontraba en la gabarra era a disponibilidad, para el caso de que ocurriera una contingencia. Que es cierto que el trabajo del actor consistía en supervisar la seguridad y dictar las charlas de seguridad, lo cual se hacía dos veces al día, esto es, a las 05:30 a.m. y a las 05:30 p.m. Que es cierto que: en el caso de que se accidentara un trabajador, el actor debía informarle al jefe inmediato y posteriormente debía realizar un informe general del accidentado y narrar el accidente ocurrido; que luego el informe debía dirigirlo al Tool Posher, al Gerente General de Seguridad de la demandada, al Gerente de Seguridad de PDVSA y al Supervisor 24 horas de PDVSA; que debía realizar un reporte mensual dirigido al ciudadano J.G., en su carácter de Gerente de Seguridad, donde se especificaban las distintas contingencias presentadas en la gabarra, además de plantear las soluciones para corregir los accidentes ocurridos; que realizaba planes específicos de seguridad industrial, ambiente e higiene ocupacional cada 22 días dirigidos a PDVSA; que a diario debía llevar a cabo varias tareas como chequeo de bolsas salvavidas, chequeo de extintores, realizar permisos de trabajo en calientes, dotación de equipos de seguridad personal; entre muchas otras actividades descritas en el escrito libelar. Niega, rechaza y contradice que el actor muchas veces tuviera que permanecer 28 días en las gabarras, alegando que el actor nunca prestó sus servicios en sus días de descanso. Niega, rechaza y contradice que el actor cumpliera con horarios de trabajo excesivos e inhumanos, sin que le cancelaran las horas extras que permanecía en la gabarra, por cuanto el tiempo que permanecía en la misma estaba a disponibilidad, lo cual no se puede considerar como horas efectivas de trabajo; que no le reconocían el bono nocturno, por cuanto el mismo fue pagado en las oportunidades en las que fueron causadas; que no contaba con servicios médicos, ya que contaba con la cobertura legal impuesta por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como con los servicios de médicos privados; niega incluso, que durante la duración de la relación de trabajo no lo dejaran disfrutar de sus vacaciones, ya que las mismas le fueron oportunamente pagadas. Niega, rechaza y contradice que liquidación del accionante le fuera cancelada 45 días después y de forma incompleta, alegando que no le cancelaron los bonos nocturnos, cesta ticket y horas extras; que las prestaciones sociales le fueron canceladas sin tomar en cuenta el último mes efectivo de trabajo; que todos los conceptos le fueran cancelados al reclamante tomando en cuenta unos salarios básicos, normal e integral errados, alegando que en su liquidación se contemplaron todos los conceptos de los que se hizo acreedor y que el actor pretende incluir en dichos salarios conceptos que nunca fueron causados. Niega, rechaza y contradice que el actor pueda invocar sus reclamos con fundamento en los artículos 89, 90 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 69, 108, 145, 155, 157, 189, 190, 1914, 195, 198, 207, 157 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando que dicha normativa no es la que se aplica para el caso de los trabajadores de confianza. En relación al salario, niega, rechaza y contradice, que se estableciera que el actor para el primer año cobraría la cantidad de Bs. F. 2.421,00, y que tal cantidad incluyera los días feriados y los descansos, excluyendo el pago por horas extras y bono nocturno, alegando que el bono nocturno era cancelado correctamente, pero que no se podían incluir horas extras que no fueron generadas. Que es cierto que el actor devengara un salario de Bs. F. 2.421,00, desde el 5 de marzo de 2008, hasta el 5 de marzo de 2009. Niega, rechaza y contradice que el actor devengara la cantidad de Bs. 2.461,00, desde el 5 de marzo de 2009, hasta el 5 de marzo de 2010, con un salario normal diario de Bs. F. 112,29, conformado por el salario básico, más 16 horas extras diarias, más bono nocturno, más la incidencia del día de descanso semanal trabajado (calculada en Bs. F. 94.50 y que multiplicada por 3 días del mes da como resultado la cantidad de Bs. 283,50), ello por cuanto el actor nunca trabajó 16 horas extraordinarias diarias, siendo que tampoco debe adicionarse nuevamente el bono nocturno, ni incidencia alguna por domingos trabajados, alegando que están contemplados dentro de su salario, ni incidencia por descanso contractual laborado; todo aunado a que tales conceptos corresponden al salario integral. Niega, rechaza y contradice que en el último mes efectivo de trabajo laboró 21 días, desde el 02-02-2010 hasta el 01-03-2010, fecha en la cual bajó de la gabarra 102, por encontrarse enfermo (observando que sólo bajó desde el 16 al 22 de febrero de 2010). Niega, rechaza y contradice que el actor tuviera un salario básico de Bs. F. 1.323, y que generara horas extras diarias por Bs. F. 857,22; bono nocturno diario por Bs. F. 396,90; incidencia diaria de descanso contractual laborado de Bs. F. 283,5; y una incidencia diaria por día domingo laborado de Bs. F. 283,50, los cuales sumados ascienden a la cantidad de Bs. F. 3.144,12 y divididos entre 28 días, arrojan un salario normal de Bs. F. 112,29, alegando que el actor no laboró horas extraordinarias y que era parte del personal de dirección, razones lo que el pago de descanso e incidencias se encuentran dentro de su salario. Niega, rechaza y contradice que el actor devengara un salario integral de Bs. F. 140,29, conformado por el salario normal, más la alícuota de bono vacacional, más la alícuota de utilidades. Niega, rechaza y contradice que al actor le correspondan los conceptos laborales que demanda por haber laborado por espacio de 2 años para la demandada, por cuanto ya fueron canceladas al actor las cantidades correspondientes por concepto de prestaciones sociales, sin que exista diferencia alguna en su pago. Niega, rechaza y contradice la procedencia de los siguientes conceptos: Antigüedad la correspondiente al período que va desde el 5-3-2008 al 5-3-2009, a razón de 45 días de salario integral da la cantidad de Bs. F. 6.313,05; y la correspondiente al período que va desde el 5-3-2009 al 5-3-2010, a razón de 45 días de salario integral da la cantidad de Bs. F. 8.697,98; y que ello se deba a que el salario utilizado para dicho cálculo no era el correcto y que no se corresponda con el salario real y efectivamente devengado, tal y como se evidencia de su contrato de trabajo y recibos de pago. Por concepto de Vacaciones, pagadas a razón de 30 días de salario normal, esto es, 60 días de salario normal lo cual asciende a la cantidad de Bs. F. 6.737,4; por concepto de Bono Vacacional, pagado a razón de 40 días de salario normal, esto es, 80 días de salario normal lo cual asciende a la cantidad de Bs. F. 8.983,20; y ello por cuanto al actor se le cancelaron tales conceptos de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que le corresponde por concepto de vacaciones 15 días, más uno adicional por año, y por concepto de bono vacacional 7 días, más uno adicional por año, los cuales fueron real y efectivamente pagados. Por concepto de Cesta Ticket, a razón de 3 cesta tickets diarios (ello en razón de que su jornada laboral fuera de 24 horas diarias), a razón de 0,50% de la unidad tributaria actual, dando como resultado la cantidad de Bs. F 46.800,00, correspondientes a 480 días adeudados; ello por cuanto el actor los disfrutó de manera oportuna a través de su tarjeta Sodexho Pass. La cantidad de 7.680 horas extras, a razón de Bs. F. 11,80 cada una, lo cual asciende a Bs. F. 90.624, alegando que el actor estaba era a disposición para cualquier eventualidad que ocurriera en la gabarra, por lo que resulta falso que prestara servicios durante las 24 horas del día, por lo que niega que se le adeuden 16 horas extras por cada día laborado y alega que nunca laboró horas extraordinarias. La cantidad de Bs. F. 2.258 que reclama por concepto de Utilidades y que ello se deba a que el monto pagado por la accionada es incorrecto, como quiera que se calculara usando un salario que no era el real y efectivamente devengado por el trabajador. La cantidad de Bs. F. 2.400,00 por Paro Forzoso y el pago de las cotizaciones correspondientes; ello por cuanto se alega que la demandada es una empresa solvente con la seguridad social de sus trabajadores y el actor disfruta de dicho beneficio, por lo que dicho concepto debe ser cancelado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Niega, rechaza y contradice que el ciudadano actor se haya hecho acreedor al pago de Bs. F. 172.813,63, a la que deba restársele la cantidad de Bs. F. 41.097,19, quedando un saldo que se demanda de CIENTO TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS DIECISÉIS CON 44/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 131.716,44); ello por cuanto los beneficios laborales fueron pagados correcta y oportunamente.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Determinar si la parte demandada demostró el pago del concepto de cesta tickets, si fue valorado correctamente por el Tribunal de la recurrida, las documentales referidas a los POB a los fines de demostrarse el pago de las horas extras y si existe errónea interpretación sobre la disponibilidad o disposición indicada por el Tribunal de la recurrida.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso laboral existe la carga de la prueba, en este sentido,

la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia sobre las horas extras reclamadas y a la demandada en demostrar el pago de los Cesta Tikets, y como punto de derecho verificar la disponibilidad o disposición del actor en su jornada habitual de trabajo, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Testimoniales: De los ciudadanos WILFRE MANVOCHOVE, HÉCTOR DÍAZ, ENDRY MORILLO, R.B., D.H., R.Q., A.M., R.B., JUIS OYARDE, R.M., J.R., R.P., P.G. y M.E..

Se deja constancia que en la Audiencia de Juicio, únicamente acudieron a declarar los ciudadanos ENDRIS MORILLO, M.E. y R.P., del resto de los testigos, este Tribunal de Alzada no emite criterio al respecto. Así se establece.

De la declaración del ciudadano ENDRY MORILLO, manifestó que trabajaba para la empresa HOMACA, en la parte hotelera (en el Lago) en la parte de lavandería, baños y pasillos con una jornada de 7X7 por sistema, que en la mayoría coincidía en la embarcación. Que el trabajo del demandante era Supervisar el trabajo por ejemplo si se acostaba lo llamaban a las 2 de la madrugada y si iban a hacer cortes de reinsing lo llamaban si lo ameritaban, se levantaba para verificar y pasar los informes a PDVSA. Que han pasado muchos casos en la madrugada que se duerme (el testigo) y cuando se levanta es que sabe que ha ocurrido algo porque ve la de seguridad. Que no sabe con exactitud la fecha de cualquier acontecimiento. Que el POB es el que lleva y está a bordo del trabajo, es una relación del personal que está a bordo de la embarcación (el que entra y sale), y que la misma se realiza diariamente. Que por “bocas” de muchos decían que el señor J.G., era suegro del actor. Que el testigo “soltaba” la guardia a las 6:00 p.m y “pegaba” luego a las 5:00 a.m del otro día. Que los QHS que estaban de guardia tenían que levantarse y levantar un informe y entregárselos a PDVSA. Que el demandante y el testigo laboraban 7x7, y que en ocasiones no bajaban de la embarcación. Que el Departamento de HOMACA, se dedicaba al suministro de alimentos por los 7 días al camerín.

Este Tribunal Superior considera darle valor probatorio a dicha testimonial, por cuanto, demuestra que el actor se encontraba a disponibilidad, solo para las ocasiones en que la empresa lo requiriera, específicamente cuando ocurría accidentes laborales, que se le suministraba a los trabajadores la respectiva comida con la empresa hotelera Homaca, que el actor laboraba el sistema de 7X7, es decir, 7 días laborados y 7 días descansando; que los POB son relaciones del personal que está a bordo de la embarcación. Téngase en cuenta a los fines de adminicularla con las demás probanzas. Así se decide.

De la declaración del ciudadano M.E., manifestó que labora para Homaca en el Taladro 103 y ésta a su vez le trabaja a Schelumberger, que labora 7X7, que la relación con el demandante es laboral en las gabarras y que laboró igual (el demandante) para Schelumberger 7X7, que el demandante tenía el cargo de QHS de seguridad. Que en algunas oportunidades en la noche veía al demandante como en accidentes laborales. Que no tiene caso específico ni recuerda sobre cualquier incidente. Que cubren un solo taladro. Que el POB es una relación o una hoja donde colocan el nombre y apellido de las personas que están a bordo del taladro y qué cantidad había. Que el testigo trabaja 7 días de día y 7 días de noche. Que los incidentes que ha visto es como una cortada donde levantan un informe. Que su jornada era de 6 de la mañana a 7 de la noche, que luego dormía y se levantaba a las 5 de la mañana. Que era el Chef principal pero que no tenía acceso a los taladros pero que sí tenían visibilidad. Que cuando existe un accidente no lo presenciaban sino que escuchaba y los llevaban a la hotelería. Que no presenció cuando al actor lo llamaban para acudir a levantar los informes de accidentes pero sí lo veía fuera de la habitación para levantar el informe. Que el actor dormía porque estaba a disponibilidad para que lo llamaran. Que al momento del accidente si era obligado que lo llamaran. Que la mayoría de las veces se daban cuentan de los accidentes. Que el accidente de la mano (por ejemplo, apunta el testigo), pasa una vez al año, a veces o no pasa. Que los empleados de Homaca permanecían allí y trabajaban para todos los empleados que allí laboraban. Que el personal permanece todo el tiempo, que en el caso de ellos (los chefs) sí los “mandan a sacar”. Que a veces pasaban más de 7 días pero que no ve que han permanecido 21 días, pero que sí hubo comentarios que se daban esos días.

Este Tribunal Superior considera darle valor probatorio a dicha testimonial, por cuanto, demuestra que el actor se encontraba a disponibilidad, solo para las ocasiones en que la empresa lo requiriera, específicamente cuando ocurría accidentes laborales, que se le suministraba a los trabajadores la respectiva comida con la empresa hotelera Homaca, que el actor laboraba el sistema de 7X7, es decir, 7 días laborados y 7 días descansando; que los POB son relaciones del personal que está a bordo de la embarcación. Téngase en cuenta a los fines de adminicularla con las demás probanzas. Así se decide.

De la declaración del ciudadano R.P., manifestó que laboraba para Hermanos Papagallo. Que conoce al demandante porque laboraba en la gabarra, que laboraba 7X7. Que lo veía en una gabarra y permanecía 14 días. Que el testigo trasladaba al personal. Que al demandante lo veía en la gabarra o por llamadas. Que trasladaba al demandante a la gabarra. Que hacia (el testigo) el recorrido en la gabarra pero que no compartía con el demandante en la gabarra.

Este Tribunal Superior considera desechar dicha testimonial por cuanto no presencia ni directa ni indirectamente los hechos relacionados con el actor y el área de la gabarra, únicamente se limitaba el testigo a recorrer la gabarra mas no compartía con el demandante, por lo tanto no se tomará en cuenta para las consideraciones a decidir. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Originales de los Recibos de Pago, marcados con las letras de la “A” a la “P”, que riela del folio 49 al 64. Visto que no fueron impugnados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran el pago quincenal, el bono nocturno, los días feridos y descansos cancelados por la demandada al accionante. Así se decide.

-Original del Carnet de identificación otorgado por la parte demandada al accionante, marcado con la letra “Q” que riela al folio 65, marcado con la letra “Q”, que riela del folio 65. Visto que no fue impugnado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra que la parte demandada suministró al actor la identificación con el cargo de QHSE para ejercer dentro de la empresa. Así se decide.

-Original de la C.d.T. emitida por la demandada, marcada con la letra “R” que riela en el folio 66. Visto que no fue impugnado conforme a derecho, se destaca que la parte demandada en la Audiencia de Juicio, dejó constancia que dicha documental tiene un error material en la fecha indicada y señala que el ingreso del actor no fue en el año 2002 sino 2008, toda vez que de tal documento se lee como fecha de inicio de la relación laboral el 05-03-2002, cuando la misma inició en fecha 05-03-2008 y siendo contestes ambas partes de este hecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se decide.

-Constancia dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), marcada con la letra “S” que riela al folio 67. Visto que no fue impugnada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor realizó sus aportes al IVSS desde el 21 de agosto de 2008, bajo el numero patronal Z04000578, obteniendo un total de 27 semanas cotizadas en sui cuenta individual hasta la fecha del 25 de marzo de 2010. Así se decide.

-Original de la Liquidación del demandante marcado con la letra “T” que riela en el folio 68. Visto que no fue impugnada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al demandante le fueron canceladas sus Prestaciones Sociales, por la cantidad de Bs. 40.653,66 por concepto de salario básico, bono nocturno, descansos trabajados, domingos trabajados, vacaciones, antigüedad, utilidades fraccionadas, utilidades no provisionadas y prestación no provisionada, asimismo se señala la fecha de inicio y termino de la relación laboral. Así se decide.

-C.d.E. dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), marcada con la letra “U”, que riela en el folio 69. Visto que no fue impugnada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra la fecha de egreso del demandante en la empresa. Así se decide.

-Constancia dirigida a la entidad bancaria BANESCO donde hace constar que el demandante realizó sus aportes al Programa de Ahorro Habitacional desde el 25 de mayo de 2008, marcada con la letra “V”, que riela en el folio 70. Visto que no fue impugnada conforme a derecho, sin embargo, este Tribunal Superior considera desecharla por cuanto no aporta en nada a resolver el hecho controvertido. Así se decide.

-Copias simples marcadas con los números del 289 al 295, que van del folio 71 al 77, referidos a los cursos impartidos por la demandada al demandante. Visto que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada por tratarse de copias simples y no insistiendo la parte actora en su valor probatorio, es que este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Planilla 14-02 emitida por el Seguro Social Obligatorio, marcada con la letra “W”, que riela en el folio 78. Visto que no fue impugnada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la demandada realizó la respectiva inscripción al actor en el Seguro Social. Así se decide.

-Copias simples marcadas con los números del 296 al 299, que van del folio 79 al 82, relacionada a los contratos de trabajo firmados entre ambas partes intervinientes en la presente causa. Visto que la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, manifestó que las aceptan bajo condiciones, que si hay una diferencia no lo aceptan y si es diferente lo impugnan bajo condición; visto esta discrepancia en cuanto al ataque de las pruebas y no siendo el mecanismo idóneo para ello, este Tribunal considera darles valor probatorio y con los mismos se demuestran que el demandante celebró contratos con la demandada de autos, por lo que no se discute la existencia de la relación laboral. Así se decide.

-Copias simples de la FORMA RH-09 marcados con los números 300 al 301 que van desde el folio 83 al 84, relacionadas a los riesgos potenciales a los cuales estaba expuesto un Supervisor. Visto que fueron impugnadas por la parte demandada por tratarse de copias simples y siendo suscritas en originales por el Gerente de Servicios al Empleado de la demandada, aunado al hecho de que la parte actora no insistió en su valor probatorio, siendo ello así deben en principio otorgárseles valor probatorio, pero en vista de que en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido, es por lo que se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Copias simples de la relación de los “POB NOW” de los taladros A.J.D. SUCRE (101, 102 y 103) y F.D.M. (110, 111 y 112), desde el 5 de marzo de 2008 al 05 de marzo de 2010, que van del folio 85 al 873, en las cuales se puede evidenciar las personas a bordo de las embarcaciones, cuántos QHSE de seguridad permanecen en dicha embarcación, así como también el tiempo que duran a bordo. Visto que fueron impugnados por la parte demandada alegando que se trata de documentos apócrifos y que no emanan de ella, en este sentido, este Tribunal Superior considera explanar los ataques y defensas de las partes sobre dichas documentales, toda vez que es el hecho controvertido neurálgico de la causa, sobre una de las denuncias planteadas:

La parte actora alegó que las presenta para darle certeza al Tribunal de que existen los POB que de estas mismas, se solicitaron como exhibición. (Reconoció en las observaciones del asunto que fueron extraídas de la pagina Web-Internet) Consideró la demandada que no se pudo exhibir porque no hay presunción de que esté en manos de ésta, que no emanan de la demandada, que para ello se podía solicitar una inspección sobre los ordenadores de alguna de las computadoras de la empresa. Que para presentar la exhibición debe haber presunción de que emanan de la empresa, con un sello de la empresa. La parte actora manifestó que el Tribunal acordó su admisión porque la consideró apegada a derecho. Solicitó la parte actora que se le diera valor probatorio por cuanto las mismas demuestran los días laborados por el actor en su libelo de la demanda, por cuanto los POB eran imposibles traerlos sellados y firmados porque eran exclusivamente de Schlumberger y PDVSA porque eso es el control que se lleva firmados y sellados y consideró que traerlos así era de manera ilegal y si se promovieron como pruebas en copias simples fotostáticas es porque se le está exigiendo a la empresa que exhiba en este acto. Que a través de los POB es que le cobran las horas extras hombres a PDVSA, son documentales que existen y que están en poder de la demandada y no los iban a traer porque fácilmente demuestran que el demandante laboraba hasta 28 días continuos, por eso pidió que se le diera pleno valor probatorio en cuanto a los días que explanó su demandante en el libelo de demanda, por cuanto la demandada no cumplió con dicha exhibición documental. La parte demandada consideró que la parte actora debió en todo caso pedir una prueba de informes a PDVSA para que esta informara sobre su contenido. La parte demandante alegó que fue solicitada dicha informativa.

De lo anterior, se expondrán motivaciones en las consideraciones para decidir del presente fallo. Así se decide.

-De la exhibición de Documentos: -De todos y cada uno de los recibos de pago, en originales, firmados por el ciudadano actor y de todos los POB NOW de los taladros A.J.D. SUCRE (101, 102 Y 103) y F.D.M. (110, 111 y 112), desde el 5 de marzo de 2008 al 5 de marzo de 2010.

En cuanto a los recibos de pagos, siendo reconocidos por la parte demandada como documentales, se tiene por reproducida su valoración en los términos precedentes. Así se decide.

En lo que respecta a la relación de los POB NOW, téngase como reproducidos sus ataques como documentales y que serán explanadas las consideraciones de este Tribunal, en la parte infine. Así se decide.

-Prueba de Informes: Que se oficiara a la Sociedad Mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., específicamente en la Gerencia de Prevención y Control de Pérdidas (PCP), a fin de que la misma informara si es obligada la permanencia de un QHSE de seguridad en los taladros A.J.D. SUCRE (101, 102 Y 103) y F.D.M. (110, 111 y 112), así como el tiempo que el mismo debe estar a bordo; que indicara cuál sería la amonestación de la demandada si llegare una inspección de PDVSA a los referidos taladros y no estuviese presente un QHSE de seguridad en la embarcación.

Visto que no consta en actas la informativa solicitada, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Originales, marcados con las letras “A1” al “A4”, que riela del folio 381 al 384, contentivos de contrato de trabajo por tiempo determinado suscrito por ambas partes intervinientes en el presente procedimiento. Téngase por reproducida su valoración, en los términos que anteceden. Así se decide.

-Original de la comunicación, marcada con la letra “B”, que riela en el folio 385, dirigida al actor en fecha 05-03-2009. Visto que no fue impugnada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que mediante ello, se le participó al demandante que el contrato de trabajo suscrito con la demandada sería renovado. Así se decide.

-Originales de los recibos de pago marcados con las letras “C1” al “C49”, junto con copias de cheques de recibidos que van del folios 386 al 434. Visto que no fueron impugnados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que fueron cheques cancelados al demandante, así como la cantidad de días laborados por el actor, el pago del bono nocturno, utilidades y días feriados ocasionales. Así se decide.

De las documentales rielantes en los folios 386, 391, 394, 395, 396, 397 y 442, consideró la parte actora que fueron pagos al demandante por la empresa, que hay fraude a la Ley porque la empresa lo consideró como Supervisor, otras veces como un QHC y otras como proveedor y eso fue una prueba promovida por la demandada, que es bueno que el Juzgador (el Tribunal de Juicio) lo revise porque la demandada acepta que fueron pagados en todo su contenido. Alegó la demandada que no hay fraude, que esto no quiere decir que sea emitido por la demandada.

Considera este Tribunal Superior darles valor probatorio, toda vez que fueron reconocidos por el actor y consignados por la demandada. Así se decide.

-Originales de exámenes médicos practicados al actor mientras prestó servicios para la demandada, marcados con las letras “D1” al “D3”, que rielan del folios 435 al 437, mediante el cual se evidencia que el ciudadano actor disfrutó de asistencia médica y reposos médicos durante la relación laboral. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, en principio se le otorgaría valor probatorio, sin embargo, en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido, por lo tanto esta Alzada las desecha. Así se decide.

-Originales de las formas 14-02 y 14-03, emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), marcadas con las letras “E1” y “E2”, que van del folio 438 al 439. Visto que no fueron impugnados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que la demandada cumplió con la obligación de inscribir al actor en el Seguro Social y participó el retiro del mismo. Así se decide.

-Original del Comprobante de Entrega al accionante de la Tarjeta Sodexho Alimentación Pass marcado con la letra “F1” que riela en el folio 440. Visto que no fue impugnado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra que la demandada cumplió con el pago de dicho beneficio. Así se decide.

-Original de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales del actor, marcada con la letra “G1” al “G3” que van del folio 441 al 443, junto con comprobante de pago y constancia de pago. Visto que no fueron impugnados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestra que la demandada cumplió con el pago de las prestaciones sociales del actor por la cantidad de bs. 40.653,66. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos J.G., OSMARY CALLES, MEYFEXLYG CALDERA, I.L., O.S. y T.M.. Se deja constancia que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, la parte demandada desistió de la evacuación de las mismas, alegando que se encuentra suficientemente probado lo pretendido con las testimoniales aportadas por los testigos de la parte accionante, por esta razón este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: En la sede de la demandada ubicada en la Avenida Intercomunal Sector Las Morochas del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, a fin de examinar en los archivos pertenecientes al Departamento de Nómina y el Departamento de Personal de la demandada, todos y cada uno de los recaudos, recibos de pago o cualquier otro documento del cual consten o se desprendan elementos de cognición relacionados con el ciudadano actor.

Visto que el Tribunal A quo libró Comisión de inspección dirigida al Juzgado del Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folios 501 y 502), sin constar en actas procesales las resultas de la misma, es por lo que este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Informes: A la Sociedad Mercantil SODEXHO PASS, ubicada en la Avenida Fuerzas Armadas, entre calles 19 y 20, Centro Comercial Centro Norte, a fin de que informara si la empresa SCHLUMBERGER DE VENEZUELA S.A., otorgó al ciudadano A.E.M.P., una tarjeta de alimentación identificada bajo el No. 6281151766770687 y, en caso afirmativo, remitiera copia de los archivos y documentos en relación a ese particular y de los movimientos como de los depósitos que fueron efectuados por la empresa antes mencionada a favor del actor.

Vistas las resultas que van del folio 510 al 514, la referida empresa informó que la demandada otorgó el beneficio de alimentación al ciudadano A.M., a través de la Tarjeta Alimentación Pass, en fecha 03-03-2010; y abonado a través del plástico Nro. 6281151766770687, en la que fue activada por el beneficiario el 16 de diciembre de 2010, junto a ello remitieron soportes de los movimientos efectuados con dicha tarjeta, en vista de ello este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio a los fines de pronunciarse en las conclusiones del fallo, en virtud de que es un punto de apelación de la causa. Así se decide.

-Que se oficiare al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), ubicado en la Av. 15 con calle 89, Maracaibo-Zulia, a los fines de que indicara a este Tribunal si la Sociedad Mercantil SCHLUMBERGER DE VENEZUELA S.A., inscribió por ante ese Instituto al ciudadano A.E.M.P., titular de la C.I No. 16.081.796 y, en caso afirmativo, informara a este Tribunal, si la mencionada empresa canceló al prenombrado ciudadano, las cotizaciones de Ley, remitiendo copia de los documentos que acrediten la cancelación oportuna por parte de la patronal de ese concepto.

Visto que no consta en actas las resultas de dicha informativa este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-PRUEBA DE OFICIO POR PARTE DEL TRIBUNAL DE LA RECURRIDA, REFERIDA A LA DECLARACIÓN DE PARTE DEL ACTOR CONFORME AL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO.

De la declaración del demandante, ciudadano A.E.M. manifestó que era supervisar a los “muchachos”, que llegó a Schlumberger en el año 2008, que comenzó su primera guardia ordenada por J.P. de 7 X 7 y posterior a 24 horas. Que la primera fue el 28 de marzo, “subió y bajó” y luego “bajó” el 25 de marzo cuando comenzó a trabajar; que su cargo era de QHSE (Seguridad, Higiene y Ambiente), supervisor de la empresa, siempre con las mismas funciones, supervisor de seguridad, era verificar si el personal mantenía sus implementos de seguridad como cascos, guantes, si teñían las bragas en sus condiciones aptos para trabajar, las botas de seguridad. Que su trabajo era -“pero que no va a decir que eran todos los días”- pero sí constantemente, mensualmente 5, 3 o veces un accidente en la gabarra, días consecutivos de accidentes. Que en la gabarra se hacían, que se dan premios por no ocurrir accidentes por días laborados sin accidentes, que los premios eran chaquetas, gomas, cavas. Que su trabajo era supervisor y disponible las 24 horas todo el dia. Que estuvo en F.d.M. 110, hasta por 60 días embarcado, que embarcó el 01 de diciembre de 2009 y el 26 de enero de 2010; que los POB eran papeles que maneja la empresa y son firmados y sellados por el Dr. Puche, el medico y el representante de la empresa, que son los libros que maneja PDVSA y SCHLUMBERGER, que son libros pesados que están en las gabarras que no pudieron ser traídos. Alegó que la alimentación lo manejaba katerín de la empresa HOMACA solo al personal que estaba a bordo y que estaba embarcado; que cuando “bajaba” a la empresa les decían que él (el demandante) tenia que cobrar mas de 3 salarios mínimos para cobrar cesta ticktes (consideró en su declaración, que tienen toda la razón) pero que ellos manejaban un pago de un bono y él entiende en base a la Ley Orgánica del Trabajo que para ser beneficiario del cesta tickets no necesariamente tiene que percibir un bono y tener mas de 3 salarios mínimos. Que el ganaba menos de 3 salarios mínimos. Que hay personas que cobraban por ejemplo 5 bolívares y le pagaban la Sodexo Pass, ellos la cobraban y ellos no. Que le alegaban porque ganaba más que ellos. Que hay otros QHSE como A.B., que hay 3 en San F.d.M., que nunca disfrutó las vacaciones. Que le alegaban que siendo un personal de confianza contratado, no le podían dar vacaciones, que hasta que fuera personal fijo las disfrutaría, que era un “tapa hueco” que cubría aquellos cargos en 21 días y eso se lo “tenia que calar”.

Este Tribunal Superior, tomará en cuenta dicha declaración a los fines de adminicularla con las demás probanzas. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Escuchados como han sido los alegatos de la parte demandante recurrente, así como la verificación de las pruebas dentro del proceso, resta para este Tribunal Superior como deber revisorio, determinar la reclamación de los cesta tikets, por cuanto al decir, la demandada, reconoció la deuda del pago y no demostró que se le haya cancelado dicho concepto al actor. Verificar la valoración de la prueba sobre los POB, que erradamente el A quo consideró valorarlos en un sentido diferente-según los dichos de la parte actora recurrente-, que fueron consignados en copias simples y la demandada dijo que no los exhibía porque una parte estaba en PDVSA y en los archivos, que esto era para determinar la reclamación de las horas extras, así como verificar si existe incongruencia en el artículo 189 referente a la disponibilidad y disposición.

Ahora bien, este Tribunal Superior invierte el orden de las denuncias formuladas y procede a examinar primeramente:

Sobre la disponibilidad y disposición:

Cabe destacar primeramente que el cargo del demandante era QHSE que implicaba las funciones de vigilancia y SUPERVISIÓN del conjunto de trabajadores embarcados en la gabarra, reportar los accidentes laborales que se suscitaban dentro de la gabarra, que el personal tuviera los implementos de seguridad como los cascos, botas, bragas, etc, en una jornada de 7 días laborando y 7 días descansando, pero es el caso de que tomando en cuenta las testimoniales evacuadas en su oportunidad, los mismos alegaron que lo veían en la gabarra, que descansaba en las noches a excepción de un reporte de accidente que ocurriese en cualquier momento, sin embargo conforme al cargo que ostentaba el actor se ubica dentro de la categoría de trabajadores definidos por Ley, como “de confianza” por las funciones que impartia al personal a su cargo.

En efecto, legalmente se establece lo siguiente:

Artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo: “se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.” (Resaltado del Tribunal).

Así las cosas, tal y como lo dispone el artículo 198 eiudem literal a), su jornada de trabajo no está sometida a la limitación de 8 horas establecida en el artículo 195 de la mencionada ley, sino que extiende su jornada laboral a un máximo de 11 horas. Así se establece.

Dentro de este contexto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 832, de fecha 21 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, indicó lo siguiente:

…considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios

. (Resaltado del Tribunal)

Conforme ala criterio antes expuesto, se estableció claramente el verdadero significado de la expresión de estar a disposición o disponibilidad el trabajador para con la empresa o patrono, en base al caso de autos el trabajador podía disponer libremente de su tiempo, pero estar presto para atender cualquier eventualidad que surgiera o se presentara y pudiera ser llamado a prestar servicio, debido a la naturaleza de su cargo, que era supervisar y estar pendiente de cualquier accidente de trabajo y reportarlo a la contratante PDVSA, se repite quedó demostrado que ciertamente el actor estaba a disponibilidad de la empresa para atender cualquier eventualidad, tal y como fue alegado por el mismo accionante en la declaración de parte tomada por el Tribunal de la recurrida pero no quedó demostrado en las actas en cuáles días y por cuantas horas prestara servicio efectivo durante la alegada disponibilidad.

Por tales motivos es que solo existía disponibilidad del servicio para con SCHLUMBERGER VENEZUELA C.A. Asi se decide.

Como accesorio de la anterior denuncia planteada o formulada por la parte actora recurrente, es preciso señalar, la denuncia relacionada a las documentales de los POB, y es que el actor pretendió demostrar que por dicha disponibilidad le generaban horas extras a las cuales considera se le adeudan. ¿En que sentido?, en que en la oportunidad del ataque de dichas documentales la parte actora alegó parafraseando sus dichos “que las presenta para darle certeza al Tribunal de que existen los POB que de estas mismas, se solicitaron como exhibición. (Reconoció en las observaciones del asunto que fueron extraídas de la pagina Web-Internet), conforme a ellos consideró la demandada que no se pudo exhibir porque no hay presunción de que esté en manos de ésta, que no emanan de la demandada, que para ello se podía solicitar una inspección sobre los ordenadores de alguna de las computadoras de la empresa. Que para presentar la exhibición debe haber presunción de que emanan de la empresa, con un sello de la empresa. La parte actora manifestó que el Tribunal acordó su admisión porque la consideró apegada a derecho. Solicitó la parte actora que se le diera valor probatorio por cuanto las mismas demuestran los días laborados por el actor en su libelo de la demanda, por cuanto los POB eran imposibles traerlos sellados y firmados porque eran exclusivamente de Schlumberger y PDVSA porque eso es el control que se lleva firmados y sellados y consideró que traerlos así era de manera ilegal y si se promovieron como pruebas en copias simples fotostáticas es porque se le está exigiendo a la empresa que exhiba en este acto. Que a través de los POB es que le cobran las horas extras hombres a PDVSA, son documentales que existen y que están en poder de la demandada y no los iban a traer porque fácilmente demuestran que el demandante laboraba hasta 28 días continuos, por eso pidió que se le diera pleno valor probatorio en cuanto a los días que explanó su demandante en el libelo de demanda, por cuanto la demandada no cumplió con dicha exhibición documental. La parte demandada consideró que la parte actora debió en todo caso pedir una prueba de informes a PDVSA para que esta informara sobre su contenido. La parte demandante alegó que fue solicitada dicha informativa”.

Así pues, existen varias vertientes en relación a este particular, debido a que la parte actora quiere demostrar con dichas documentales, y que la efecto fueron solicitadas como prueba de exhibición, el cumplimiento de las horas extras, que sí excedían de la jornada de trabajo de acuerdo a el sistema 7X7.

Pero es el caso de que este Tribunal Superior constató que dichas documentales no ofrecen legalidad, ni se pudieran considerar como fidedignas, fehacientes, reales ni convincentes e irrefutables, puesto que no existe presunción de que emanen de la patronal al cual se está demandando; ciertamente la parte actora dio cumplimiento al consignar documentales con el logo de la empresa, pero las mismas no van acompañadas de alguna firma o sello que pudiera dar un indicio a esta Alzada de que están en poder de la accionada, ni mucho menos existe la afirmación de la representación de la demandada de estas documentales, por cuanto al decir de ésta, no están en su poder.

Aprecia esta Alzada que no se trata mas aun, de un documento que por mandato expreso legal deba llevar el empleador, como algún recibo de pago, u otra documental que diera certeza de los dichos del actor, sino mas bien como se pudo apreciar del video audiovisual (escuchado al efecto), la parte actora reconoció que dichas documentales fueron extraídas de la pagina Web (Internet), por cuanto si las traían en originales, se consideraban ilegal, pero es el caso de que las partes interesadas en alguna prueba o medio para la obtención de éstas, tienen otras vías alternas para sus solicitudes, es el caso de inspecciones judiciales, pruebas informativas, pero no se escapa de la realidad que la parte actora solicitó una prueba informativa a PDVSA para constatar y sustentar lo relacionado a esta delación, en el sentido de que PDVSA informase sí los QHSE permanecían las 24 horas del día y que consecuencias o responsabilidades conllevaba su ausencia, estos argumentos explanados tiene que ver con el determinar si el actor devengaba o no las horas extras reclamadas en el petitum de la demanda.

Dentro de este mapa referencial, al no demostrar la parte actora que dichas documentales (los referidos a la relación de los POB) por lo menos estuvieran bajo el poder de la demandada o que existiera alguna presunción de que se hallaren bajo su custodia, ni activando los mecanismos mediante otros medios de prueba, es imposible para este Tribunal Superior, considerar que dichas documentales se les tenga que dar su valor probatorio adecuado y conforme a sus pedimentos; no se le puede atribuir certeza ni como prueba documental ni mucho menos como exhibición de documentos.

Para mayor abundamiento, y por cuanto la parte actora reconoció que dichas documentales fueron extraídas pro Internet, el procesalita Bello H (2005:470) señala acertadamente en su obra que:

En cuanto a las paginas web, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, no las regula en forma expresa, escapándosele al legislador atribuirle eficacia probatoria, lo cual no significa que carezcan de eficacia y que no puedan ser propuestos como medio de prueba, pues en definitiva se trata de documentos electrónicos que existen en la red o Internet, que pueden haber sido creadas por entes públicos o por personas naturales e incluso jurídicas privadas, de donde puede extraerse información que resulte pertinente y relevante en el proceso judicial, de manera que no podemos descartar su fuente probatoria. Luego su proposición en el proceso, debe realizarse por medio de las pruebas libres, acompañado de otro medio de prueba subsidiario como será la inspección judicial, que permita al operador de justicia ingresar por medio de un computador a la Internet y especialmente en la pagina web de que se trate, y verificar la información promovida por las partes, dejando constancia en un acta que debe levantar al efecto, lo que se traduce, que el proponente debe proponer la prueba libre en el lapso probatorio, identificando la pagina web, atribuirle la autoría a determinada persona y señalando su contenido, especialmente el que pretende el operador de justicia deje constancia por vía de la inspección judicial, la cual-como señalamos-debe ser propuesta igualmente como subsidiaria de la prueba libre. Admitida la prueba, debe evacuarse a cuyo efecto el operador de justicia fijará la oportunidad-día y hora- para que concurran-si a bien lo tienen-las partes y ejerzan su control de la prueba, acto en el cual el juzgador, mediante un computador debe ingresar el Internet y especialmente a la pagina web señalada por el proponente, debiendo dejar constancia de la existencia o no de la información que se haya señalado en la proposición de la prueba y verterlo en un acta. Luego siendo que la pagina web es de acceso publico y que su autoría se identifica con la persona que aparece en la misma como titular, será a él quien se le atribuya la misma, trátese de persona publica o privada, conectándose o relacionándose la información con su titular y surtiendo efecto probatorio en su contra, quien en todo caso tiene el derecho de impugnar la prueba, por cualquier motivo-como el hecho de no ser titular de la pagina web, haber recibido la información por envió o reenvió, pero que no ha sido él el autor de la misma, entre otras causas-y de demostrar por cualquier medio probatorio la falsedad o los hechos que le favorezcan; en cuando a la apreciación de la prueba, la misma será por vía de la sana critica del operador de justicia

.

Así las cosas, existiendo la posibilidad de proponer pruebas libres, al juez instar a la actividad probatoria oficiosa, o que la parte interesada busque otros medios idóneos, se apunta que la parte actora quiso lograr por medio de la prueba informativa que se diera repuesta de que los POB se constataran en los archivos de PDVSA para demostrarle al Tribunal que el actor generaba y cumplía las horas extras que reclama, pero finalmente no concretándose ningún medio probatorio, es forzoso para esta Alzada declarar improcedente la condenatoria del monto que reclama el accionante por concepto de Horas Extras, por lo que mal pueden ser tomadas en cuenta a los fines de calcular los conceptos causados al trabajador. Así se decide.

Finalmente, en relación a la última de las denuncias es lo referido a la cesta tickets y cabe destacar que el actor apela por cuanto no le fue procedente dicho concepto y en tal sentido, se pudo demostrar que la parte demandada reconoció que se le cancelaba dicho concepto al actor, pero que éste devengaba mas de 3 salarios mínimos y que fue cancelado conforme a las normativas en cuestión.

Por su parte, de la informativa requerida a la empresa Sodexho Pass se pudo constatar ciertamente que la demandada otorgó el beneficio de alimentación al ciudadano A.M., a través de la Tarjeta Alimentación Pass, en fecha 03-03-2010; y abonado a través del plástico Nro. 6281151766770687, en la que fue activada por el beneficiario el 16 de diciembre de 2010, junto a ello remitieron soportes de los movimientos efectuados con dicha tarjeta; pero no se escapa de la realidad de los hechos, conforme a las testimoniales evacuadas en su oportunidad como de los mismos dichos del actor, que a éste se le suministraba una comida balanceada en el camerín de la gabarra, que le era suministrada a todo el personal que embarcaba y que pernoctaba en ellas, que quien tenia la responsabilidad del otorgamiento de la alimentación era o fue, la empresa Homaca representada por la ciudadana Katerin como lo manifestó el actor en la declaración de parte, empresa esta destinada al ramo hotelero, por lo que infiere este Tribunal Superior, que no corresponde la responsabilidad de la patronal asumir lo que hoy el reclamante peticiona, en tal sentido, cubriendo la responsabilidad patronal al suministro de comida, así como la modalidad de la tarjeta electrónica de alimentación, se considera que el beneficio le es improcedente en derecho al actor. Así se decide.

Habiendo sido desvirtuada la procedencia de las horas extras como procedentemente se explicó, así como la incidencia de éstas en el salario, queda determinar si lo correspondiente por concepto de Bono Nocturno fue tomado en cuenta por la demandada a la hora de efectuar los cálculos de los conceptos correspondientes en derecho al trabajador.

Al respecto, se evidencia de actas procesales, específicamente de los recibos de pago que se encuentran rielados en actas procesales, la inclusión dentro del salario de lo correspondiente por concepto de Bono Nocturno, el cual le fue periódica y regularmente cancelado al accionante.

Así las cosas, tenemos que si bien se desprende de las actas que los montos de Bs. F. 2.421,00 y Bs. F. 2.461,00, constituían los pagos de los salarios del trabajador reclamante, con inclusión de los días feriados y de descanso, no es menos cierto que de los recibos de pago rielados en actas, se evidencia el pago, dentro de dichos salarios, de lo correspondiente por bono nocturno, razón por la cual se deja constancia que el mismo ha sido debidamente incluido por la demandada dentro de lo pagado por concepto de salarios; lo mismo ocurrió, en criterio de este Tribunal, respecto de lo pagado por concepto de Prestaciones Sociales, tal y como se evidencia del Finiquito de Liquidación consignado por ambas partes, en el que se observa que fue tomado en cuenta lo correspondiente por tales conceptos a la hora de efectuar el cálculo correspondiente. Así se establece quedando entendido que la liquidación pagada al reclamante si se efectuó tomando en cuenta el último salario devengado por el mismo.

Es por todo ello que, basándose la diferencia dineraria reclamada por la demandante por concepto de Prestaciones Sociales, en las incidencias de horas extras y bono nocturno, y habiendo sido demostrada la improcedencia de la primera, así como pagada y demostrada la incidencia en el cálculo respectivo del segundo, este Tribunal declara improcedente lo reclamado por la parte accionante por concepto de diferencia de Prestaciones Sociales. Así se decide.

También se observa del Finiquito de Liquidación, que las vacaciones vencidas adeudadas al reclamante le fueron canceladas en su totalidad al final de la relación laboral, por lo que no están dadas las circunstancias como para que se materialice dicho disfrute, ello tomando en cuenta la razón de ser de las mismas (el descanso del trabajador propiamente dicho). Por dichas razones y habida cuenta que el reclamante no señala expresamente en su libelo si lo que demanda son las vacaciones propiamente dichas o el disfrute de las mismas, es por lo que este Tribunal declara la improcedencia de lo reclamado en tal sentido. Así se decide.

En relación a lo reclamado por concepto de Paro Forzoso, la parte demandante alega que la empresa demandada no cotizaba las retenciones efectuadas por concepto de Seguro Sociales, razón por la cual no ha podido cobrar lo correspondiente por Paro Forzoso en dicho Instituto. En tal sentido constan en actas procesales prueba documental promovida por la demandada, esto es, forma 14-02, así como la resultas de la informativa requerida al IVSS, mediante las cuales se deja constancia del registro como asegurado que hiciera la demandada del ciudadano actor por ante el Instituto correspondiente, así como el número de cotizaciones efectivamente realizadas en su favor durante el transcurso de la relación laboral que lo uniera con la demandada SCHLUMBERGER VENEZUELA S.A., razón por la cual este Tribunal declara improcedente la reclamación efectuada por la accionante en tal sentido, exenta de responsabilidad como se encuentra la demandada, toda vez que dio cumplimiento a las disposiciones legales establecidas en tal sentido. Así se decide.

En definitiva, no siendo procedentes ninguno de los conceptos reclamados, es por lo que se declara Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano A.E.M. en contra de SCHLUMBERGER VENEZUELA C.A., por consiguiente el fallo de la recurrida queda confirmado. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha dos (02) de Agosto de 2011, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano A.E.M. en contra de SCHLUMBERGER VENEZUELA C.A.

Se confirma el fallo apelado.

No se condena en costas procesales al actor recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dos (02) días del mes de Noviembre de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

M.O.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 02:02 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642011000176.-

M.O.

LA SECRETARIA