Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Julio de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 02 de julio de 2013

203° y 154°

PARTE ACTORA: J.A.C.M. y E.A.R.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad N° 16.575.543 y 18.046.816, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.F.F.R., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el N° 74.308.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL ALIMENTOS 2930 LIBANES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de abril de 2003, bajo el N° 22, Tomo 750 A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.R. y K.J.N., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 26.906 y 133.196, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2013-000519.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 10 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por los ciudadanos J.A.C.M. y E.A.R.C. contra la Sociedad Mercantil Alimentos 2930 Libanes, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 17/06/2013, siendo que la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, luego llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó que ciudadano J.A.C.M., comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 14/02/2008, desempeñando el cargo de mesonero, y que dicha relación culminó en fecha 11/05/2011; indica que el salario que devengaba su representado era mixto, compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más una parte variable, que era compuesto por las propinas que los clientes dejaban, que el mencionado ciudadano tenia asignado un valor de 3,50 puntos, sobre las propinas, que las mismas se colocaban en un pote el cual manejaba la demandada y semanalmente los repartían entre los mesoneros dependiendo del número de punto que tuviesen, detalla el salario mixto mensual de la siguiente manera: desde el año 2008, Bs. 2.414,0.0 hasta el año 2011, Bs. 5.531, 89; en relación a la jornada , indica que era desde “…las once de la mañana hasta las once y treinta de la noche (11:00 AM a 11:30 PM) de martes a sábado, teniendo cada día dos (2) horas de descanso, desde las tres de la tarde hasta las cinco (3:00 PM hasta las 5:00 PM) y los días domingos desde las once de 7:30 PM), corrido (…). Trabajando seis horas (…) en horario diurno y cuatro horas y treinta minutos (…) en horario nocturno…”; señala que la empresa le cancelaba los días domingos laborados pero de forma deficitaria, ya que solamente tomaba en cuenta la parte fija del salario y no así la parte variable; por otra parte indica que la accionada nunca le canceló lo correspondiente a los días de descanso semanal, así como tampoco le canceló lo concerniente al salario variable en relación a los días feriados y de fiestas nacionales, así como tampoco se tomo en cuenta para el pago de las vacaciones, bono vacacionales, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, bono nocturno, utilidades en razón de 15 días y utilidades fraccionadas, diferencias en los salarios dejados de percibir en relación al salario mixto devengado; solicita el recalculo de las prestaciones sociales en base al salario mixto devengado, por todo lo anterior reclama la suma de Bs. 191.940,00, mas el pago de los intereses moratorios.

En relación al ciudadano E.A.R.C., indicó en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15/11/2008, desempeñando el cargo de mesonero, que la relación culminó en fecha 20/04/2011; indica que el salario que devengaba su representado era mixto, compuesto por el salario mínimo mas una parte variable conformado por las propinas dejadas por los clientes, para lo cual su representado tenia asignado un valor de 3,50 puntos, aduce que las propinas se colocaban en un pote el cual manejaba la demandada y semanalmente los repartían entre los mesoneros dependiendo del número de puntos; detalla el salario mixto mensual de la siguiente manera: desde el año 2008, Bs. 3.270,0.0 hasta el año 2011, Bs. 5.531, 00; que en relación la jornada, era desde “…las once de la mañana hasta las once y treinta de la noche (11:00 AM a 11:30 PM) de martes a sábado, teniendo cada día dos (2) horas de descanso, desde las tres de la tarde hasta las cinco (3:00 PM hasta las 5:00 PM) y los días domingos desde las once de 7:30 PM), corrido (…). Trabajando seis horas (…) en horario diurno y cuatro horas y treinta minutos (…) en horario nocturno…”; indica que la empresa le cancelaba los días domingos laborados pero de forma deficitaria, ya que solamente tomaba en cuenta la parte fija del salario; indica que la accionada nunca le canceló lo correspondiente a los días de descanso semanal, así como tampoco le canceló lo concerniente al salario variable en relación a los días feriados y de fiestas nacionales, así como tampoco se tomo en cuenta para el pago de las vacaciones, bono vacacionales, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, bono nocturno, utilidades en razón de 15 días y utilidades fraccionadas, diferencias en los salarios dejados de percibir en relación al salario mixto devengado; solicita el recalculo de las prestaciones sociales en base al salario mixto devengado, por todo lo anterior cuantifica la presente acción en Bs. 144.058, 00, por todo lo anterior solicitan sea declarada con lugar la presente demandad, del mismo modo solicitan el pago de los intereses moratorios.

Por su parte la representación judicial de la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, señala que el ciudadano J.C. comenzó a prestar servicios en fecha 01/03/2008; admite que la relación laboral culminó en fecha 11/05/2011 y que el preaviso culminó en fecha 11/06/2011; reconoce que se desempeñó como mesonero; por otra parte niega el horario aducido en el escrito libelar, señala que su horario era desde las 12:00 p.m. a 10:00 p.m de martes a sábado, con dos horas de descanso diarias, es decir, que solo laboraba 03 horas nocturnas diarias, alega que los días domingos laboraba desde las 12:00 p.m. a 06:00 p.m., y que los días lunes eran días de descanso; por otra parte indica que en relación al ciudadano E.R., prestó servicios como mesonero, con fecha de ingreso el día 15/11/2008 y que renunció en fecha 20/04/2011; negó el horario aducido en el escrito libelar señalando que cumplía con un horario desde las 12:00 p.m. a 10:00 p.m. de martes a sábado, con dos horas de descanso diarias, es decir, que solo laboraba 03 horas nocturnas diarias, alega que los domingos laboraba de 12:00 p.m. a 06:00 p.m., y que su días de descanso eran los lunes; en este orden de ideas, niega el salario aducido por los accionantes, ya que los mismos devengaban un salario fijo, y que la empresa en cuanto a la propina en aplicación a lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), celebró un acuerdo con los mesoneros cargo ejercido por los accionantes, el cual consistía en un pago único de Bs. 30,00 mensuales, el cual se refleja en la cláusula cuarta del contrato de trabajo; en el mismo orden de ideas, alega, que en la cláusula quinta de dicho acuerdo se estableció que a los efectos de la cancelación de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades se debe considerar el salario básico y el monto fijo tasado por concepto de propina la cual nunca fue variable para los actores, en tal sentido, niega que los actores tuvieran derecho a un salario variable, por lo cual rechaza que adeude diferencias por vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, domingos, feriados y días de descanso, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, así como, que la empresa adeude monto alguno por diferencias en el pago de bono nocturno, días feriados; del mismo modo negó adeudar pago por prestaciones sociales u otros conceptos reclamados a los accionantes; por todo lo anterior solicita sea declarada sin lugar la demandada incoada contra su representada.

El a-quo, en sentencia de fecha 10 de abril de 2013, declaró que: “…SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

* Fecha de inicio y terminación de la relación laboral entre actores y demandada.

Se tiene como cierto que los actores fueron mesoneros de la demandada, que el ciudadano J.A.C. comenzó a prestar servicios en fecha 14-02-08 y culminó en fecha 11-06-11, asimismo se tiene como cierto que el ciudadano E.A.R. comenzó a prestar servicios en fecha 15-11-08 y culminó los servicios en fecha 20-04-11.

* En cuanto a la aplicación de Convención Colectiva:

Al respecto se destaca que del artículo 508 de la LOT establece que las estipulaciones contractuales (cláusulas normativas) de la Convención Colectiva, se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo. Se tiene como cierto que los actores se encontraban amparados por la convención colectiva “CANARE”, en cuya cláusula 35 se establece la cantidad de Bs. 150.00 es decir la cantidad de Bs. 0.15 diarios por concepto de propinas.

* En cuanto a las propinas:

Corresponde a este Juzgador verificar si efectivamente, se ha tasado la propina de los trabajadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 134 de la LOT, lo cual constituye un punto de derecho que debe dilucidar este tribunal en análisis del artículo antes señalado

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Ahora bien en estricto análisis de lo establecido por el legislador en la disposición anteriormente transcrita se establece un supuesto de hecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario. En cuanto al 10% del total de lo generado por consumo de las facturaciones de la empresa, el Juez no tasa el consumo porque ya lo hace la ley, asimismo señala el referido articulo de la ley que debe determinarse el derecho a percibir propina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. ASI SE ESTABLECE.

En tal sentido, observa este Juzgador que las partes debieron ponerse de acuerdo con el monto del derecho al cobro de la propina, a los efectos de la base de cálculo del salario, y en caso negativo, debe analizarse lo establecido al respecto en la convención colectiva o cuerpo normativo semejante que regule la relación laboral. En el supuesto que no se fijare en ningún instrumento el valor correspondiente a las propinas, el mismo debe ser estimado por el juez de causa, es decir, debe proceder a tasarlo, en forma motivada, tomando en cuenta las previsiones y parámetros señalados en el Art. 134 ejusdem.

El convenio suscrito entre la demandada y el ciudadano E.R., en fecha 11-12-09, que riela a los folios 101 al 102 en el cual se fija un monto de Bs. 30.00 mensuales por propina, así como la cláusula 35 de la Convención Colectiva aplicable a los actores que fija un monto de Bs. 150.00 mensuales de propina no se ajustan a la inflación, no se adecuan a realidad económica global cambiante, no consideran los incrementos en los salarios mínimos nacionales verificados desde el año 2008 al 2011 en los cuales se desarrollo la prestación de servicio de los actores como mesoneros a favor de la demandada. Asimismo, se observa que ni la convención colectiva CANARE, ni el convenio suscrito entre la demandada y uno de los actores, ya señaladas, establecen valores por propinas acordes con la experiencia, capacidad, eficiencia de los actores, tampoco consideran el tipo de servicio prestado por la demandada, el nivel social y adquisitivo de los clientes o comensales, el tipo de gastronomía servido por la demandada, no considera si es comida gourmet, si los platos ofrecidos requieren una introducción o no del mesonero, definición y diferenciación de platos y bebidas. En fin en las mencionadas regulaciones, no se evalúa la variedad, especificidad ni especialidad de los platos y bebidas que eran ofrecidos y servidos por los actores.

Las sumas por las propinas previstas en la cláusula 35 de la convención colectiva y en el pacto celebrado entre las partes sobre la propina que riela a los folios 101 y 102, son irrisorias pues no cubren ni una tercera parte del aumento de los precios de los servicios básicos, de los servicios de salud, transporte, vestido, alimentación, vivienda que requiere todo trabajador. Los montos establecidos en dichos instrumentos por propinas no compensan la calidad y cantidad del trabajo realizado por los actores como mesoneros a favor de los clientes de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

Al realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población, tomando como punto de partida el salario mínimo. En tal sentido, observa este Juzgador que en el caso que nos ocupa estamos en presencia de un restaurante de categoría media, ubicado en una zona de movimiento comercial importante, que si bien es cierto constituye una buena ubicación, no es menos cierto que es frecuentado por distintas clases sociales de distintos niveles económicos, por cuanto un almuerzo o cena para los años 2008-2011, debió ponderarse aproximadamente en ochenta bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 4 o 5 clientes, diarios por cada mesonero aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 80 Bolívares normalmente se da 8 Bolívares de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 40 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 1.200 bolívares mensuales, todo a la luz de la realidad de los hechos del periodo a considerar desde el año 2008 al año 2011, dicha suma no es una cantidad exorbitante, motivo por el cual este tribunal debe desaplicar el parámetro utilizado por la demandada en el pacto celebrado con uno de los actores que riela a los folio 101 y 102 del expediente, así como lo dispuesto sobre el monto de la propina en la convención colectiva CANARE, en su cláusula 35, ya que no se encuentran ajustados a la realidad económica; asimismo debe determinar este tribunal, el nivel profesional de los actores, y por cuanto no existe en los autos pruebas alguna que debiere tener una persona regular que desempeñare el cargo de los actores, es por lo que este Juzgador, en aplicación de los usos y las costumbres, y en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 1.200,00 Bs. mensuales, a favor de cada uno de los accionantes por concepto del derecho a percibir propinas. ASI SE DECLARA.

En tal sentido, se desestiman los montos de las propinas alegados mes a mes en la demanda por los actores (folios 03 al 04 y 23 al 24), lo cual hace que la presente demanda sea PARCIALMENTE CON LUGAR. ASI SE DECLARA.

En cuanto a la demanda del artículo 156 de la LOT por jornada nocturna:

Dicho artículo establece que la jornada nocturna será pagada con un 30% de recargo.

La LOT establece que cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno mayor de 04 horas se considerara como jornada nocturna. En el presente juicio, los actores alegan que laboraron 04 horas nocturnas por lo cual demanda el mencionado recargo del 30% sobre el salario diario.

Consta en autos Cartel de Horario de Trabajo con el sello y firma emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, con sello correspondiente al 13-02-2006, folio 99.

No fue impugnado en la Audiencia de Juicio. Se refiere a que en la demandada se cumplen 03 horarios que son los siguientes:

Primer turno, martes a domingo:

08:00 am a 11:30 am y de 12:30 pm a 04:20 pm.

Segundo turno, martes a domingo:

02:30 pm a 07:30 pm y de 08:30 pm a 10:30 pm

Tercer turno, martes a domingo:

12:00 pm a 04:00 pm y de 07:00 pm a 10:30 pm

Se desecha del material probatorio por las siguientes razones: dicho cartel tiene fecha correspondiente año 2006, no se refiere a los periodos laborados por los actores, asimismo se observa que dicha prueba no se corresponde con el horario alegado por la demandada en el presente juicio, pues concretamente en la contestación a la demanda, niega el horario alegado en la demanda y la accionada indica que el horario de los actores era de 12:00pm a 10:00 pm de martes a sábado, con dos horas de descanso diarias, asimismo alega que los domingos laboraban de 12:00 pm a 06:00 pm., jornada ésta que no es la indicada en el mencionado cartel de horario.

En las declaraciones tomadas por este Juzgador en aplicación de lo dispuesto en el articulo 103 de la LOPT, se evidenció que los actores dejaron constancia del horario alegado en la demanda, no fueron contradictorios ni evasivos, no fueron ambiguos ni imprecisos en cuanto a la jornada cumplida a favor de la demandada, fueron claros, precisos, categóricos en sus dichos respecto a los señalado sobre el horario en el presente juicio. Por su parte la ciudadana I.I., titular de la cédula de identidad Nº V-5.411.856, en su condición de encargada de la empresa demandada, ante las preguntas formuladas por este Juzgador en la Audiencia de Juicio, sobre el horario de los actores, no fue precisa, clara, determinante, fue confusa.

En tal sentido, se tiene como cierto que durante la vigencia de la relación laboral los actores cumplieron jornada nocturna según lo previsto en el artículo 195 de la LOT. Se tiene como cierto que el horario era de 11:00 am a 03:00pm con dos horas de descanso por lo cual reiniciaban laborales de 05:00pm a 11:30pm, por lo cual laboraban 4 horas y media nocturnas y 06 horas diurnas.

En consecuencia, se declara procedente el reclamo del 30% del recargo del salario diario por jornada nocturna según lo dispuesto en el artículo 156 de la LOT, en concordancia con el artículo 195 ejusdem. Se ordena la designación por parte del Juez encargado de la Ejecución del presente fallo de un experto de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia. Para el cálculo del señalado recargo el experto deberá considerar que el mismo se adeuda por todo el periodo laborado por los actores, deberá considerar en el salario base de cálculo los salarios básicos alegados en la demanda, así como la incidencia de las propinas.

El experto deberá observa que el ciudadano J.A.C. comenzó a prestar servicios en fecha 14-02-08 y culminó en fecha 11-06-11, que el ciudadano E.A.R. comenzó a prestar servicios en fecha 15-11-08 y culminó los servicios en fecha 20-04-11.

Asimismo, el experto deberá considerar que el ciudadano E.R. devengó los siguientes salarios básicos

Desde el 15-11-08 al 28-02-10: Bs. 880.00 mensuales;

desde el 01-03-10 al 31-08-10: Bs. 1064,00 mensuales y desde el 01-09-10 al 20-04-11: Bs. 1223.89 mensuales

Asimismo, el experto deberá considerar que el ciudadano J.C. Devengó Los Siguientes Salarios básicos:

Desde el 14-02-08 al 31-04-08: Bs. 614,00 mensuales; desde el 01-05-08 al 28-02-10: Bs. 880.00 mensuales; desde el 01-03-10 al 31-08-10: Bs. 1064,00 mensuales y desde el 01-09-10 al 11-06-11: Bs. 1223.89 mensuales

Sobre las sumas a deducir por bono nocturno ya cancelado:

Se ordena la deducción del total a cancelar en base a lo establecido en el articulo 156 de la LOT, de las sumas ya canceladas deficitariamente por tal concepto por la demandada que fueron reconocidas por los actores e indicadas por los mismos mes a mes en la demanda en los folios 07 y 08 (ciudadano J.C.) y folios 16 y 27 (ciudadano E.R.). Asimismo, se deben considerar las sumas que por tal concepto se indican de las constancias de pagos bono nocturno, del año 2008 al 2011, emanados de la demandada a favor del ciudadano J.C., folios 110 al 129, 131 al 143, 145 al 153, 155, 157, 164 al 172, 175 al 180, 182 al 186 y las constancias de pagos de bono nocturno del año 2008 al 2011, emanados de la demandada a favor del ciudadano E.R., folios 187 al 240. El experto deberá considerar que no se deben hacer deducciones dobles por el mismo monto cancelado por recargo de jornada nocturna.

En cuanto al reclamo de incidencia de salario variable en feriados y descansos:

En tal sentido, tenemos que la incidencia de propinas y recargo por jornada nocturna no fue correctamente cancelada a los actores adicionalmente en los días feriados y de descanso transcurridos durante la vigencia de la relación laboral, en consecuencia, se ordena su pago que debe calcularse en base al salario obtenido en el último mes de trabajo efectivo de cada uno de los actores. ASI ESTABLECE.

En tal sentido, se ordena el pago de la incidencia de días de descanso y feriados. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos totales correspondientes a tal incidencia, los honorarios del experto serán cancelados por ambas partes de por mitad. El experto deberá considerar que se tiene como cierto que el ciudadano J.A.C. comenzó a prestar servicios en fecha 14-02-08 y culminó en fecha 11-06-11, asimismo se tiene como cierto que el ciudadano E.A.R. comenzó a prestar servicios en fecha 15-11-08 y culminó los servicios en fecha 20-04-11. Se tiene como cierto que durante la vigencia de la relación laboral los actores descansaban los lunes, es decir, en dichos días no laboraban. El experto deberá considerar los días feriados transcurridos durante la vigencia de la relación laboral y calcular el monto correspondiente al salario variable de tales días (01 de enero, carnavales, semana santa, 19 de abril, 01 de mayo, 24 de junio, 05 de julio, 24 de julio, 12 de octubre, 24 de diciembre y demás declarados festivos por la Ley de Fiestas Nacionales y Decretos emanados del Ejecutivo Nacional).

Sumas a deducir del salario variable de feriados:

Del total que resulte del cálculo que realice el experto según los parámetros antes establecidos, se debe restar las sumas ya cobradas por feriados que se evidencia de las constancias de pagos del año 2008 al 2011, emanados de la demandada a favor del ciudadano J.C., folios 110 al 129, 131 al 143, 145 al 153, 155, 157, 164 al 172, 175 al 180, 182 al 186. Asimismo se deben deducir las sumas que aparecen reflejadas en las constancias de pagos de feriados del año 2008 al 2011, emanados de la demandada a favor del ciudadano E.R., folios 187 al 240. Igualmente se deben restar las cantidades ya cobradas por feriados que se evidencian a los folios 104 al 106 a favor de E.R. y a los folios 130, 154 y 181 a favor de J.C.. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de domingos trabajados:

Por cuanto ambas partes en el presente juicio se encuentran firmes y contestes respecto a que los actores prestaban servicios los domingos, se ordena su cancelación con el recargo del 50% considerando las propinas correspondientes a los actores cuyo valor fue establecido precedentemente, así como el recargo del 30% por cumplir jornada nocturna según lo dispuesto en el articulo 156 de la LOT según lo dispuesto en los artículos 154, 212 de la LOT y 90 del Reglamento de la LOT. El experto que resulte designado debe establecer el total de domingos transcurridos durante la vigencia de la relación laboral de cada uno de los actores. El ciudadano E.R. reconoce las sumas a deducir por reclamo de domingos (folio 29), las cuales deben ser restadas del total a cancelar por domingos ya condenados a pagar. En la demanda, el ciudadano J.C. indica mes a mes las sumas ya recibidas por domingos, según consta al folio 10, las cuales deben ser deducidas del total a cancelar por domingos laborados. ASI SE DECLARA.

Se deben deducir las sumas que se reflejan a los folios 104 al 106 ya cobradas por el ciudadano E.R. por concepto de domingos, así como las sumas que se evidencian a los folios 130, 154 y 181 ya cobradas por el ciudadano J.C. por concepto de domingos. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de diferencia de vacaciones y bono vacacional cumplidos y fraccionados:

Se ordena su cancelación a favor del ciudadano J.A.C. por el lapso laborado desde el 14-02-08 al 11-06-11, asimismo se ordena su cancelación a favor del ciudadano E.A.R. por todo el lapso laborado desde el 15-11-08 al 20-04-11, en base al articulo 219 de la LOT que establece que se deben cancelar por vacaciones 15 días anuales, mas un día adicional por cada año de servicios, asimismo, el articulo 223 eiusdem establece que por bono vacacional se deben cancelar 07 días anuales mas un día adicional por cada año de servicios. Tales beneficios se deben cancelar a los actores en base al salario fijo, mas el recargo de jornada nocturna, mas las propinas, domingos, feriados y descansos, según el salario vigente para el momento en que nació el derecho a cobrar tales beneficios. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes.

Las vacaciones y bono vacacional no se calculan según los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores pues entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. ASI SE DECLARA.

Sobre Las sumas a deducir ya cobradas por vacaciones y bono vacacional:

El experto deberá deducir los siguientes montos ya recibidos por los actores:

El ciudadano J.C. reconoce que recibió los siguientes montos por vacaciones:

Año 2009: Bs. 399.00

Año 2010: Bs. 483.75

Año 2011: Bs. 611.00 (folio 14)

El ciudadano J.C. reconoce que recibió los siguientes montos por bono vacacional:

Año 2009: Bs. 186.00

Año 2010: Bs. 225.75

Año 2011: Bs. 248.26 (folio 14)

El ciudadano E.R. reconoce que recibió los siguientes montos por vacaciones: Año 2009: Bs. 380.60; Año 2010: Bs. 435.20 (folio 32); El ciudadano E.R. reconoce que recibió los siguientes montos por bono vacacional: Año 2009: Bs. 170.50; Año 2010: Bs. 210.80 (folio 33).

Asimismo, se deben deducir las sumas ya cobradas por tales conceptos por los actores según consta a los folios 104 al 106 (E.R.) y folios 130, 154 y 181 (J.C.). ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de utilidades:

Se ordena su cancelación a favor del ciudadano J.A.C. por el lapso laborado desde el 14-02-08 al 11-06-11, asimismo se ordena su cancelación a favor del ciudadano E.A.R. por todo el lapso laborado desde el 15-11-08 al 20-04-11, considerando que los actores tenían derecho a 15 días anuales por tal concepto, en base al salario fijo, mas el recargo por jornada nocturna, mas propinas, domingos, feriados y descansos según el salario vigente para el momento en que nació el derecho a cobrar tal beneficio. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes.

Se destaca que las utilidades correspondientes a los actores no se calculan según el 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076. ASI SE DECLARA

Sumas a deducir por utilidades ya cobradas:

Del total a cancelar por tal concepto se ordena deducir las sumas reconocidas por el ciudadano J.C. quien en el libelo de demanda (folio 16) admite que cobró las siguientes sumas:

Utilidades año 2008: Bs. 316.20

Utilidades año 2009: Bs. 440.98

Utilidades año 2010: Bs. 572.03

El ciudadano E.R. en el libelo de demanda (folio 35) reconoce que ya recibió las siguientes cantidades por utilidades:

Utilidades año 2009: Bs. 425.60 y

Utilidades año 2010: Bs. 548.30

Asimismo, se deben deducir las sumas ya cobradas por tal concepto por los actores según consta a los folios 104 al 106 (E.R.) y folios 130, 154 y 181 (J.C.). ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

Se ordena su cancelación a favor del ciudadano J.A.C. por el lapso laborado desde el 14-02-08 al 11-06-11, asimismo se ordena su cancelación a favor del ciudadano E.A.R. por todo el lapso laborado desde el 15-11-08 al 20-04-11, considerando que el pago de la prestación de antigüedad según la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria hasta la fecha de terminación de la relación laboral debe realizarse a razón de 05 días mensuales (los primeros tres meses no causaban prestación de antigüedad) mas 02 días adicionales a partir del primer año de servicio cumplido.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de establecer los montos correspondientes por tal concepto a cada uno de los actores, se debe considerar que el ciudadano E.R. devengó los siguientes salarios Básicos:

Desde el 15-11-08 al 28-02-10: Bs. 880.00 mensuales

Desde el 01-03-10 al 31-08-10: Bs. 1064,00 mensuales

Desde el 01-09-10 al 20-04-11: Bs. 1223.89 mensuales

Asimismo el experto deberá considerar que el ciudadano J.C. devengó los siguientes salarios básicos:

Desde el 14-02-08 al 31-04-08: Bs. 614,00 mensuales

Desde el 01-05-08 al 28-02-10: Bs. 880.00 mensuales

Desde el 01-03-10 al 31-08-10: Bs. 1064,00 mensuales

Desde el 01-09-10 al 11-06-11: Bs. 1223.89 mensuales

Para los cálculos de las respectivas incidencias del salario integral se debe considerar el salario básico ya señalada, el 30 % de jornada nocturna, la incidencia de las propinas, días de descanso, días domingos y feriados, así como que los actores tenían derecho a 07 días anuales de bono vacacional, según lo previsto en el articulo 223 de la LOT y a 15 días anuales de utilidades según lo previsto en el articulo 174 ejusdem. ASI SE DECLARA.

Se destaca que la prestación de antigüedad se debe calcular en base a los salarios considerados mensualmente, es decir, no en base al último mensual ni anual, sino los salarios mes a mes.

Sumas a deducir de la prestación de antiguedad:

Del total que resulte del cálculo realizado por el experto según los parámetros antes establecidos se deberá deducir la suma que aparece reflejada en la constancia de fecha 29-01-2011, emanada del ciudadano E.R., dirigida a la demandada, folio 108, asi como las sumas que se evidencian de las constancias de fechas 27-08-2009, 09-09-2010, 28-09-10, emanadas del ciudadano J.C., dirigidas a la demandada folio 144, 173, 174, que evidencian las sumas recibidas por los actores por adelantos de prestación de antigüedad para mejora de vivienda, emergencia médicas, emergencia familiar, durante la vigencia de la relación laboral. Asimismo, se debe restar del total a cancelar por prestación de antigüedad la suma que se indica en la constancia de recepción de libreta por parte del ciudadano E.R., emanada de la Oficina de Apoyo Directo de la Actividad Jurisdiccional, Coordinación de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial, folio 242, en la cual se indica que la demandada deposito a favor de dicho ciudadano la suma de Bs. 2.097,61 en el asunto AP21-S-2011-001831, por prestación de antigüedad. ASI SE DECLARA.

En cuanto a los intereses de mora e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad de los accionantes. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

(…) declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoaran los ciudadanos J.A.C.M. y E.A.R.C. contra la empresa ALIMENTOS 2930 LIBANES, C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, en líneas generales, señaló: 1) que el a quo estableció, sin mas, que el ciudadano J.C. comenzó a prestar servicios en fecha 14/02/2008, siendo que estaba controvertida dicha fecha, por cuanto la verdadera fecha de inicio es el día 01/03/2008, la quedó probado en autos, solicitando sea verificado este punto; 2) que la sentencia estableció una jornada laboral, distinta a la alegada y probada por la empresa, que era desde las 12:00 m hasta las 3:00 p.m., y desde las 5:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., siendo que los días martes era una jornada de descanso un martes si y otro no; niega tal horario; rechaza lo establecido por el a quo en relación al horario consignado que data del año 2006, siendo que el personal de mantenimiento trabaja hasta las 10 y 30 pm, que el horario esta establecido en el contrato de trabajo y se demuestra que los accionantes terminan a las 10:00 p.m.; que producto de este error la sentencia recurrida crea un problema practico, ya que altera la jornada al convertirla en nocturna y en consecuencia esto impacta en los beneficios que no son reales a percibir por los accionantes; indica que en los recibos de pago debidamente promovidos se constata que efectivamente el bono nocturno fue pagado en relación a las horas nocturnas efectivamente laboradas y que del mismo modo siempre se negó que la jornada fuera nocturna, pide verificar este pedimento; 3) que los accionantes laboraban como mesoneros en la empresa y firmaron un acuerdo en la cual tasaron como derecho a percibir propina, la cantidad de Bs. 30,00 mensuales, acuerdo que fue desechado por el Juez, en este sentido indica que de conformidad con el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Juez solo podía determinarlo sí no había sido tasado tal concepto; indica que no comparte lo decidido en la sentencia recurrida, ya que del mismo modo estableció que le era aplicable la convención colectiva de la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), indica que ninguna de las partes hizo anuncio de la convención colectiva aplicable a los actores; señala que en razón de lo anterior el a quo estableció un pago por tasación del derecho que tienen los trabajadores a percibir propina el cual le vulnera sus derechos e intereses; indica que la empresa cancelaba salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y que tal condena supera con creces lo percibido por los accionantes en los periodos correspondientes; por todo lo antes expuesto solicita sea declarada con lugar su apelación y se revoque la sentencia recurrida.

Por su parte la representación judicial de la parte actora rechaza los argumentos expuestos por su contraparte, indicando que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, ya que se aplicó el principio constitucional de justicia, en consecuencia solicita sea confirmada la misma y declarada sin lugar la apelación ejercida.

Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedo circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales marcadas “A”, que corren insertas a los folio 80 y 81, del expediente, contentivas de comunicaciones efectuadas por los ciudadanos J.C. y E.R., dirigida a la demandada en fechas 11/05/2011 y 20/04/2011, respectivamente, en la cual hacen su manifestación de renuncia de la accionada; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de recibos de pagos de los accionantes desde la fecha de inicio hasta la fecha de la finalización de la relación del trabajo, esto es de los años 2008 al 2011, así como del horario de trabajo de la empresa; siendo que el a quo no hizo señalamiento alguno, observándose al respecto que las partes nada adujeron en la audiencia oral celebrada por ante esta alzada, lo que hace que al no manifestarse interés alguno, la misma se tiene por desistida. Así se establece.

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Y.M., J.M.C., F.C. y F.M.M., titulares de la cédula de identidad N° 15.073.591, 20.732.364, 15.791.200 y 17.666.617, respectivamente, dejándose constancia que solo compareció la ciudadana Y.M., por lo que, respecto a los no comparecientes no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Respecto a la compareciente ciudadana Y.M., la misma señaló en su deposición que es conyugue de uno de los reclamantes, concretamente del ciudadano J.A.C., por lo que se desestima, toda vez que sus dichos pudiesen estar infeccionados de parcialidad, dado el vinculo conyugal que la une con el demandante y de acuerdo con el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documental inserta al folio 99 del expediente, contentiva de horario de trabajo, sellado y firmado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13/02/2006, de la cual se evidencia, que la empresa Alimentos 2930 Libanés, C.A., posee horario dividido en tres turnos, clasificados de la manera siguiente: a) “PRIMER TURNO MARTES A D.M. 8:00am. a 11:30 am. 12:30 pm. a 4:20 p.m.”; b) “SEGUNDO TURNO MARTES A D.M. 2:30 pm. a 7:30 am. 8:30 pm. a 10:30 p.m”; c) “TERCER TURNO MARTES A D.M. 12:00 pm. a 4:00 pm. 7:00 pm. a 10:30 p.m”; con un “DESCANSO SEMANAL LUNES TODO EL DÍA”; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales insertas a los folios 101 y 102 del expediente, de la cuales se evidencia, contrato de trabajo, suscrito entre el ciudadano E.R. y la empresa demandada en fecha 11/12/2009, en la cual establecieron entre otras las siguientes cláusulas “…“EL TRABAJADOR”, presta sus servicios (…) desde el 15 de noviembre de 2008 (…) TERCERA: por cuanto LA EMPRESA no cobra el diez por ciento (10%) por el servicio sobre el consumo del cliente, ésta se obliga a “EL TRABAJADOR” como salario el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, que actualmente es de BOLIVARES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE CON 50/100 (Bs. Bs. 967,50) fijo mensual, esto es BOLIVARES TREINTA Y DOS CON 25/100 (Bs. 32,25) (…) CUARTA: como quiera que “EL TRABAJADOR” recibe propina de acuerdo con la costumbre o el uso local, ambas partes, en acatamiento a lo establecido en el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, convienen en que el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir las propinas será de BOLIVARES FUERTES TREINTS CON 00/100 (Bs.30,00) diario (…) por lo que el monto antes señalado es el que debe considerar LA EMPRESA para computo del salario, dejando sin efecto cualquier otro monto indicado anteriormente (…) QUINTA: Los montos señalados en las cláusulas anteriores son los que se tomaran en cuenta a los efectos de la cancelación de todos y cada uno de los derechos que legal o contractualmente pueda corresponder a e “EL TRABAJADOR” (…) será el salario indicado en la cláusula tercera de este contrato (…) “EL TRABAJADOR” realizará sus labores para LA EMPRESA en una jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, en le horario comprendido de 12:00 m hasta las 10:00 p.m. de lunes a sábado…”; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental que corre inserta al folio 103 del expediente, contentiva de carta de renuncia emitida por el ciudadano E.R., dirigida a la parte demandada en fecha 23/03/2011, en la cual renuncia a la relación laboral, en el cargo que venia desempeñando desde el día 15/11/2008, del mismo modo indica que laborará el correspondiente preaviso hasta el día 20/01/2011, siendo recibido por la empresa en fecha 23/03/2011; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales que corren insertas a los folios 104 al 108 del expediente, recibos emitidos a nombre del ciudadano E.R. relativos a liquidación anual de vacaciones y utilidades al 31/12/2008, por un monto total de Bs. 365,26; planilla de liquidación anual de vacaciones y utilidades al 311/12/2009, por un monto total de Bs. 1.145,66; planilla de liquidación anual de vacaciones y utilidades al 31/12/2009, por un monto total de Bs. 182,68; planilla de liquidación de vacaciones y utilidades al 01/03/2009 por un monto total de Bs. 1.979,58 y autorización de descuento en cuenta fideicomitente por solicitud de anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 2.870,15, suscrito por el accionante en fecha 29/01/2011; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental que corre inserta al folio 109 del expediente, contentiva de carta de renuncia emitida por el ciudadano J.C., dirigida a la demandada parte demandada en fecha 11/05/2011, en la cual renuncia a la relación laboral, en el cargo que venia desempeñando desde el día 01/03/2008, del mismo modo indica que laborará el correspondiente preaviso hasta el día 10/06/2011; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales que corren insertas a los folios 110 al 129, 131 al 143, 145 al 153, 155, 157 al 161, 163 al 172, 175 al 180 y desde 182 al 186 del expediente, contentivas de recibos nominas a nombre del ciudadano J.C., en los periodos 01/03/08 al 21/12/08, y desde el periodo 15/01/09 al 31/07/2009, 01/08/2009 al 20/12/2009 al 30/03/2011 de los mismos se desprende el pago de los siguientes conceptos: sueldo, bonificación de fin de año, utilidades, horas extras, días extras, bono nocturno, bono días feriados, menos la respectivas deducciones de ley; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales que corren insertas a los folios 130, 144, 154, 156, 162, 173, 174 y 181, del expediente, recibos emitidos a nombre del ciudadano J.C. relativos a liquidaciones anuales de vacaciones y utilidades al periodo 31/12/2008 y 01/03/2008, por un monto total de Bs. 1.089,20 y 2.084, respectivamente; autorizaciones de descuentos en cuenta fideicomitente por solicitud de anticipo de prestaciones sociales por las cantidades de Bs. 1.000,00., 1.500,00., 1.701,63, suscrito por el accionante en fechas 27/08/2009, 09/09/2010 y 28/09/2010; liquidación anual de vacaciones y utilidades al 31/12/2009, por un monto total de Bs. 1.392,19; contrato fideicomitente suscrito por el referido ciudadano y la empresa demandada en fecha 08/02/2010; renuncia a la p.d.H.p. parte del accionante presentada en fecha 19/05/2010; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales que corren insertas a los folios 187 al 240 del expediente, contentivas de recibos nominas a nombre del ciudadano E.R., en los periodos 15/11/08 al 15/04/2011, de los mismos se desprende el pago de los siguientes conceptos: sueldo, bonificación de fin de año, utilidades, horas extras, días extras, bono nocturno, bono días feriados, menos la respectivas deducciones de ley; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales que corren insertas a los folios 243 al 262 del expediente, contentivas de copias simples de estatutos, registro y constitución de la Sociedad Mercantil Alimentos 2930 Libanés, C.A.; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De las pruebas de informes.

Solicitada a la entidad bancaria Banco Caroní, S.A., cuyas resultas no rielan a los autos, al respecto se observa que la parte promoverte desistió de sus resultas, por lo que se no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que los accionantes en su deposición indicaron, en líneas generales, que laboraban de martes a sábado; que su horario era desde las 11:00 a.m. a 03:00 p.m. con dos horas de descanso y luego desde las 05:00 p.m. a 11:30 p.m., por lo cual laboraban 4 horas y media nocturnas y 06 horas diurnas, que los domingos comenzaban a prestar servicios a las 11:00 a.m.

Por su parte la ciudadana I.I., titular de la cédula de identidad Nº 5.411.856, en su condición de encargada de la empresa demandada, en líneas generales, mantuvo fue poco especifica en relación al horario de los actores.

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Pues bien, en lo que se refiere a que el a quo estableció que el ciudadano J.C. comenzó a prestar servicios en fecha 14/02/2008, sin mas, siendo que estaba controvertida dicha fecha, por cuanto la fecha de inicio es el día 01/03/2008, la cual quedó probada en autos; al respecto vale señalar que ciertamente como lo indica la parte apelante, la fecha de inicio de la relación de trabajo respecto al accionante J.C. estaba controvertida, por lo que debió el a quo, con base a tal circunstancia, observar el material probatorio a los fines de verificar si la demandada cumplió con su carga probatoria, siendo que al analizarse los elementos probatorios se constata que a la demandada le asiste el derecho, por cuanto demostró que la fecha de inicio del ciudadano J.C. es el día 01/03/2008 (ver folio 109 del expediente). Así se establece.-

Ahora bien, respecto a la jornada de trabajo, vale señalar que dada la forma como se trabó la litis, lo decidido por el a quo, y en atención a la manera como la demandada circunscribió su apelación, se observa del material probatorio cursante a los autos, que la demandada, a criterio de este Juzgador, demostró que la jornada de trabajo de los actores estaba comprendida entre las 12:00 m y las 10:00 p.m. de lunes a sábado, cumpliendo así con su carga probatoria respecto a la jornada de trabajo de los accionantes (ver horario de trabajo y contrato de trabajo valorados supra), por lo que, deviene en improcedente lo acordado por el a quo respecto a la jornada u horario de trabajo, así como el establecimiento de una jornada nocturna, y, el pago de las incidencias que por tal virtud fueron ordenadas a pagar. Así se establece.-

Por otra parte, señala el apelante que no obstante que las partes tasaron en Bs. 30 mensual, el valor que para los accionantes implicaba el derecho a percibir propina, tal acuerdo fue desechado por el a quo violentando lo establecido en el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, en su decir, el mismo solo podía determinarlo sí no hubiere sido tasado tal concepto previamente por las partes, señalando que tampoco el mismo fue peticionado por los actores en su escrito libelar; al respecto vale señalar que de la revisión realizada al escrito libelar se evidencia que ciertamente como lo indica el apelante este concepto no fue peticionado por los actores, pues los mismos lo que adujeron es que su salario era mixto (fijo-variable), ya que la propina que entregaba al cliente para ellos era salario y de tipo variable, lo cual, a criterio de este juzgador, es incorrecto, por así desprenderse de la interpretación que se hace a la segunda norma del derogado artículo 134 de Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso de autos), por cuanto en primer lugar lo que es salario (en estos casos) es el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propina, el cual se observa de autos que fue tasado por las partes en 30 bolívares mensuales (no siendo atacado en el escrito libelar), y en segundo lugar, por que al tasarse en 30 bolívares mensuales el mismo comporta un pago fijo, pues por su esencia su causación o nacimiento no implica un pago realizado por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, por lo que, en tal sentido deviene en improcedente lo acordado por el a quo al respecto, así como el pago de las incidencias que por tal virtud fueron ordenadas a pagar. Así se establece.-

Ahora bien, con base a lo expuesto supra, se concluye que la parte demandada logró desvirtuar las pretensiones de los accionantes, excepto lo referente al pago de la prestación de antigüedad, pues de las pruebas cursantes a los autos no se observa que el mismo hay sido satisfecho, razón por la cual se ordena su pago con las respectivas deducciones de los anticipos que al respecto hayan recibidos cada uno de los accionantes, los cuales se observan de los probanzas valoradas supra. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación ejercida por la parte demandada y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente…”. Así se establece.-

Que los actores trabajaron como mesoneros para la demandada, siendo que el ciudadano J.A.C. comenzó a prestar servicios en fecha 01/03/2008 y culminó en fecha 11/06/2011, asimismo se tiene como cierto que el ciudadano E.A.R. comenzó a prestar servicios en fecha 15/11/2008 y culminó los servicios en fecha 20/04/2011. Así se establece.-

Que a los actores no les aplicable la convención colectiva “CANARE”, por no encontrase en ámbito personal de validez de la misma. Así se establece.-

Que en razón de lo resuelto supra, resulta improcedente lo peticionado en el escrito libelar por recargo del 30% (bono nocturno) sobre el salario diario por jornada nocturna, así como las incidencias reclamadas por este concepto. Así se establece.-

Que en razón de lo resuelto supra, resulta improcedente lo peticionado en el escrito libelar por incidencia del salario variable en feriados y descansos. Así se establece.-

Que en razón de lo resuelto supra, resulta improcedente lo peticionado en el escrito libelar por reclamo de diferencias en días domingos trabajados. Así se establece.-

Que en razón de lo resuelto supra, resulta improcedente lo peticionado en el escrito libelar por reclamo de diferencias en vacaciones y bono vacacional cumplidos y fraccionados. Así se establece.-

Que en razón de lo resuelto supra, resulta improcedente lo peticionado en el escrito libelar por reclamo de diferencias en utilidades. Así se establece.-

Que en cuanto al reclamo de prestación de antigüedad de los accionantes, se ordena su pago (Ley Orgánica del Trabajo, artículo 108), toda vez que no se observó que la demandada haya cumplido con el mismo, lo cual se hará por experticia complementaria del fallo, mediante experto designado por el Tribunal de Ejecución, a expensas de la demandada, quien deberá tomar el salario normal diario de cada accionante (artículo 146, ejusdem), adicionarle las alícuotas de Ley (artículos 219, 223 y 174, ejusdem), para llevarlo a salario integral, debiendo igualmente tomar en cuenta las fechas de inicio de la relación de trabajo y de egreso de la misma señaladas supra, amen que el experto una vez que realice los cómputos, deberá deducir las cantidades que por anticipo hayan recibidos cada uno de los accionantes. Así se establece.-

Que “…Del total que resulte del cálculo realizado por el experto según los parámetros antes establecidos se deberá deducir la suma que aparece reflejada en la constancia de fecha 29-01-2011, emanada del ciudadano E.R., dirigida a la demandada, folio 108, asi como las sumas que se evidencian de las constancias de fechas 27-08-2009, 09-09-2010, 28-09-10, emanadas del ciudadano J.C., dirigidas a la demandada folio 144, 173, 174, que evidencian las sumas recibidas por los actores por adelantos de prestación de antigüedad para mejora de vivienda, emergencia médicas, emergencia familiar, durante la vigencia de la relación laboral. Asimismo, se debe restar del total a cancelar por prestación de antigüedad la suma que se indica en la constancia de recepción de libreta por parte del ciudadano E.R., emanada de la Oficina de Apoyo Directo de la Actividad Jurisdiccional, Coordinación de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial, folio 242, en la cual se indica que la demandada deposito a favor de dicho ciudadano la suma de Bs. 2.097,61 en el asunto AP21-S-2011-001831, por prestación de antigüedad….”. Así se establece.-

Que el experto en todo caso observará que “…el pago de la prestación de antigüedad según la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria hasta la fecha de terminación de la relación laboral debe realizarse a razón de 05 días mensuales (los primeros tres meses no causaban prestación de antigüedad) mas 02 días adicionales a partir del primer año de servicio cumplido…”. Así se establece.-

Que como quiera que el a quo estableció que el ciudadano E.R. devengó los siguientes salarios básicos, siendo que ninguna de las partes adujo nada al respecto en la audiencia oral, es por lo que se toman como ciertos, a saber, desde el 15/11/2008 al 28/02/2010: Bs. 880.00 mensuales; desde el 01/03/2010 al 31/08/10: Bs. 1064,00 mensuales; desde el 01/09/2010 al 20/04/2011: Bs. 1223.89 mensuales. Así se establece.-

Mientras que respecto al ciudadano J.C., el a quo estableció que devengó los siguientes salarios básicos, siendo que ninguna de las partes adujo nada al respecto en la audiencia oral, por lo que se toman como ciertos, a saber, desde el 01/03/2008 al 31/04/2008: Bs. 614,00 mensuales; desde el 01/05/2008 al 28/02/2010: Bs. 880.00 mensuales; desde el 01/03/2010 al 31/08/2010: Bs. 1064,00 mensuales; desde el 01/09/2010 al 11/06/2011: Bs. 1223.89 mensuales. Así se establece.-

Así mismo, se indica que a los referidos salarios el experto le deberá sumar, a los fines de establecer el salario normal mensual, la cantidad de Bs. 30 por cada mes, ello en virtud las partes tasaron en Bs. 30 mensuales el valor que para los accionantes implicaba el derecho a percibir propina, de acuerdo a lo establecido en el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Que “…Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad de los accionantes…”. Así se establece.-.

Que “…Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo…”, hasta la fecha del pago efectivo “…Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo…”, hasta la fecha del pago efectivo “…cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada….”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, modificándose el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 10 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos J.A.C.M. y E.A.R.C. contra la Sociedad Mercantil Alimentos 2930 Linabés, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la parte demandada a pagar a los accionantes los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay especial condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg

Exp. N°: AP21-R-2013-000519.-