Decisión nº 90 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 5 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014).

204º y 155º

SENTENCIA Nº 90

ASUNTO PRINCIPAL LP21-L-2013-000300

ASUNTO: LP21- R - 2014-000049

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: Aisolicrist A.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.049.565, con domicilio en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.

APODERADAS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: A.D.S.M. y E.C.P., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-8.048.635 y V-9.317.873 respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 65.350 y 36.790 en su orden, domiciliadas en la urbe de Mérida, del Estado Bolivariano de Mérida

DEMANDADO: Fondo Merideño para el Desarrollo Económico Sustentable (FOMDES), Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del Estado Bolivariano de Mérida, con domicilio en la ciudad de Mérida, creado mediante Ley, sancionada por el C.L.d.E.B. de Mérida, en fecha 29 de diciembre de 2000, y publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 174 de fecha 30 de diciembre de 2000, en la persona de su Presidente ciudadano R.Z..

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: L.E.D.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.316.880, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 66.722, con el mismo domicilio.

APODERADAS JUDICIALES DE LA ENTIDAD FEDERAL MÉRIDA: Blacmaire Joniray R.R. y E.A.V.B., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.348.124 y V-15.920.566 respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 70.670 y 179.816 en su orden, domiciliadas en Mérida, capital del Estado Bolivariano de Mérida.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

- II -

SINTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

En fecha 27 de junio de 2014, se recibió las actas procesales, con el oficio signado con el Nº J1-471-2014 de data 17 de junio de 2014 (folio 335 de la segunda pieza), provenientes del Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por el recurso de apelación que fue interpuesto por la profesional del derecho A.D.S.M., actuando en su condición de representante judicial de la demandante, contra la sentencia definitiva publicada en data veintiuno (21) de abril de dos mil catorce (2014), por el referido Juzgado, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, sigue la ciudadana Aisolicrist A.Q. en contra del Fondo Merideño para el Desarrollo Económico Sustentable (FOMDES), en la persona de su Presidente ciudadano R.Z., y en la cual se condenó a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 72.640,50.

El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por el A quo, en auto de fecha 17 de junio del corriente año (folio 332 de la segunda pieza); razón por la cual, se remitió a este Tribunal Primero Superior del Trabajo, y una vez de la recepción, se procedió a darle curso de Ley aplicando el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En auto fechado 04 de julio de 2014, que consta al folio 336 de la segunda pieza, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las 9:00 a.m. del décimo primer (11º) día hábil de despacho siguiente al indicado auto. Llegada la oportunidad, es decir, el 23 de julio de 2014, se anunció el acto, constituyéndose el Tribunal con la comparecencia de las partes: Demandante que es la recurrente, la representación judicial del FOMDES y de la Procuraduría General del Estado Mérida, quienes expusieron los argumentos del recurso y las defensas que consideraron pertinentes para obtener la tutela de sus derechos e intereses. Acto seguido el Tribunal consideró necesario prolongar la audiencia, aplicando los principios procesales y las facultades conferidas al Juez Laboral, conforme con el artículo 165 eiusdem, con el propósito de analizar detenidamente el caso planteado y observar la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio.

Así, el martes 29 de julio de 2014, siendo el tercer día hábil, como se indicó en el acta inserta a los folios 337 al 339 de la segunda pieza, se procedió a dictar sentencia oral, previa motivación de los hechos y de derecho, declarando: Sin Lugar el recurso de apelación. Por ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y dentro del lapso, procede esta Juzgadora a publicar texto integro de la sentencia, bajo los argumentos de hecho y de derecho que se esgrimen a continuación:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS

DE LA APELACIÓN

Argumentos del recurso:

La apoderada judicial de la parte accionante, abogada A.D.S.M., fundamentó el recurso de apelación en los términos que resumidamente se expresan:

• Que el objeto de la apelación, versa sobre el punto del motivo de terminación de la relación laboral, concretamente del retiro justificado, sobre la base de un Acoso Laboral que fue objeto la trabajadora y la consecuente indemnización que corresponde, y, que el Juez A quo declaró sin lugar. Que el referido Acoso Laboral, se centra fundamentalmente sobre la base de las 3 circunstancias, que son:

1. La trabajadora no fue evaluada, aún cuando el FOMDES lleva un sistema de evaluación durante el año, realizado semestralmente, durante el año 2012, en este año no fue objeto de evaluación, y esto implicaba para todo el personal en el mes subsiguiente, una expectativa de incremento salarial y al no realizarle a la demandante esas evaluaciones, aún cuando realizó las respectivas reclamaciones, la perjudica. Por su parte el Juez A quo yerra al indicar que el alegato esgrimido por la parte actora, es que esa evaluación era la correspondiente al año 2010 y que la parte patronal había demostrado que en ese año, no fue evaluada, porque la trabajadora se encontraba de permiso pre y postnatal, siendo que lo que se delató fue la falta de evaluación del año 2012 y no la del año 2010; no hubo pruebas que en el año 2012 haya sido evaluada como si se hizo con el resto del personal.

2. La otra situación es que, la trabajadora fue privada de sus funciones, conminada a estar sentada frente a sus compañeros de trabajo, sin sus instrumentos, ni herramientas de trabajo; sin embargo, el Juez A quo, al valorar la prueba producida y valorar este hecho, que fue la inspección practicada por INPSASEL y los informes de los Delegados, indicó que, aún cuando el funcionario dejó c.d.A.L., fue de forma genérica, circunstancia que no es así, porque del folio 148, en el punto tercero se hace constar que a la demandante se le privó de sus funciones e instó a la parte patronal a subsanar este Acoso Laboral, otorgando el plazo de 21 días y esto no ocurrió. Asimismo, omite la valoración de los informes de los Delegados de Prevención que se encuentran insertos a los folios 146, 156, 159 y 160 del expediente.

3. Y la tercera circunstancia es, que a la trabajadora le estaban descontando de su salario una cantidad de dinero para el seguro de sus hijos y Ella realizó el señalamiento que por Contratación Colectiva el seguro (HCM) debía ser cubierto en su totalidad por el Patrono, a lo que la parte patronal respondió arbitrariamente en contra de la trabajadora y la excluyó de la póliza de seguro a sus hijos, y durante ese año, sus dos hijos ameritaron de intervenciones quirúrgicas y a Ella le correspondió cubrir con sus propios recursos esas operaciones. El Juez de Juicio determinó que era una retención indebida de salario y ordenó el pago de los gastos médicos, pero a los efectos del retiro justificado no se pronunció ni consideró este evento, como una circunstancia de acoso laboral y por ende, motivo para retirarse justificadamente.

• Ante estas conductas narradas, por su discriminación al no evaluarla en el año 2012, no otorgarle herramientas de trabajo y actividades y por la exclusión de la Póliza de HCM, la trabajadora no tuvo otra opción que retirarse justificadamente de su puesto de trabajo en diciembre de 2012. Por ello, solicita se declare Con Lugar la apelación y se ordene el pago de la indemnización por retiro justificado.

Replica de la parte demandada:

Una vez concluida la intervención de la recurrrente, el abogado L.E.D.L., con la condición de apoderado judicial de la parte accionada, en el ejercicio del derecho a la defensa, expuso:

• Que la parte actora, alegó como motivo de terminación un retiro justificado, por lo que es de señalar que la trabajadora en la oportunidad que presentó la comunicación por su retiro, indicó que el mismo atendía a un Acoso Laboral.

• Efectivamente existe un Informe de INPSASEL, producto de una inspección realizada a solicitud de los trabajadores del FOMDES, en la cual se evalúa en forma general a las condiciones de infraestructura y condiciones de medio ambiente de trabajo de la Institución, pero en ningún momento en el libelo de la demanda, la trabajadora alega haber sufrido algún daño psicológico, y esa inspección era general.

• Asimismo, no consta ninguna prueba que demuestre que haya sido afectada por Acoso Laboral y por su parte INPSASEL lo que realizó fue una mera recomendación para subsanar determinados errores u omisiones que perturbaran el normal desenvolvimiento de los trabajadores en general.

• De la misma manera los informes de los Delegados de Prevención, son redactados en forma general, con relación a la retención de salario por pago de HCM de los hijos de la trabajadora y su exclusión de la póliza, fue consignada una carta y en la misma, se observa, que la propia trabajadora solicitó que no se le descontara lo del HCM, y este era un aporte que hacía el trabajador o la trabajadora en un 25% desde el año 2001, y por su parte, el FOMDES aportaba el 75%, en efecto, no es ésta situación un hecho de Acoso Laboral. Además, está situación estaba siendo discutida en un reclamo administrativo ante la Inspectoría del Trabajo, se habían discutido varias cláusulas y estaba pendiente la decisión, si se cobraba o no ese 25 % a los trabajadores por concepto de aporte al HCM, como lo reclamó el Sindicato.

• Es de reseñar que ya le fueron cancelados a la demandante todos los gastos médicos en los que incurrió durante las intervenciones quirúrgicas de sus hijos. Es todo.

En este particular se deja constancia, que de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se hizo la filmación de la audiencia oral y pública de apelación celebrada en fecha 23 de julio de 2014, y decidida oralmente en fecha 29 de julio del año que discurre, y las exposiciones que fueran descritas resumidamente se encuentran debidamente plasmadas en un formato CD que se agrega a las actas procesales como recaudo.

-IV-

CONSIDERACIONES

PARA DECIDIR

Punto único a decidir:

Planteados los fundamentos de la apelación y vista las actas procesales, en las cuales consta el pago a la demandante de los conceptos derivados de la vinculación de Trabajo y que fueron condenados por el Juzgado a quo, lo que implica que, la disconformidad con la recurrida, es la negativa de condena de la indemnización que pretende la parte actora, por considerar que la “renuncia” fue por motivo justificado, producto del acoso laboral que denuncia fue objeto, debido a: 1) La falta de evaluación del año 2012; 2) La no asignación de funciones; y, 3) La exclusión de sus hijos de la Póliza de H.C.M. Estás 3 circunstancias invocadas por la demandante, con las cuales se patentiza el acoso, fueron la que la condujeron a renunciar, por ende, solicita la indemnización de conformidad con la norma 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores.

Determinado el punto a dilucidar, procede este Juzgado Ad quem a decidirlo así:

Es evidente que el único punto de la apelación está centrado en el hecho, si la renuncia presentada por la demandante, que es la causa de finalización de relación laboral, fue justificada. Para este punto, se hace necesario citar lo argüido por la parte actora en el escrito de demanda, donde expone las circunstancias (retiro justificado), así:

(…) el día 14 de Diciembre de 2012, nuestra representada se retiró justificadamente del cargo que ocupaba en el FOMDES, sobre la base de lo previsto en el literal “h” del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Las Trabajadoras que establece ´Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o de la patrona, sus representantes … h) Acoso Laboral…´

En efecto al acoso laboral al que fue sometida se materializó con las siguientes conductas del patrono:

1. DESMEJORAMIETO SALARIAL. El personal del FOMDES es evaluado dos veces cada año y sobre la base de dichas evaluaciones se fija una compensación salarial a ser incorporada en el pago del trabajador el año siguiente, en el caso que nos ocupa nuestra mandante a diferencia del resto del personal no fue evaluada el pasado año, lo cual implicaba automáticamente no recibir compensación para el presente ejercicio fiscal, ello ocurrió sin justificación alguna simplemente por arbitrariedad patronal, mas aun su salario ya venía disminuido en proporción a los demás trabajadores por cuanto también fue excluida de la evaluación de desempeño en los años 2007 y 2010, situación que soportaba la trabajadora por la necesidad del empleo.

2. VIOLACION AL DERECHO AL TRABAJO: En efecto Ciudadana Juez, la demandante formulo solicitud de ser evaluada y la respuesta que obtuvo fue el ser privada de sus funciones e implementos de trabajo y se le conminó a estar en una silla cumpliendo horario, situación que fue denunciada y constatada por el INPSASEL en el mes de julio de 2012, cuyos funcionarios instaron al patrono subsanar la situación dejándose constancia en acta que se promoverán en la oportunidad legal, pero el FOMDES hizo caso omiso, no solo a lo ordenado por los funcionarios del INPSASEL sino también hicieron caso omiso a las recomendaciones hecha (sic) durante los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre e inicio de diciembre de 2012 por los delegados de prevención en los informes que por ley les corresponde emitir, referente a que debían dejarla trabajar y no mantenerla delegada a solo cumplir horario, conducta patronal lesiva del derecho al trabajo contemplado en el articulo (sic) 87 constitucional. La trabajadora lucho (sic) por mantenerse en su trabajo, pero al ver que ni las órdenes de los funcionarios del INPSASEL y de los Delegados hicieron cambiar el hostigamiento laboral del cual estaba siendo objeto no le dejo otro camino que retirarse del FOMDES para evitarse un daño moral y psicológico.

3. EXCLUSION DEL AMPARO DEL HCM A LOS HIJOS Y NO REINTEGRO DE GASTOS POR MEDICINAS. Según la cláusula 21 de la Convención Colectiva el FOMDES asumió la obligación de suministrar el servicio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad al trabajador como a su cónyuge y descendientes hasta los dieciocho años de edad, sin embargo, en contravención a la cláusula, procedió a descontarle a nuestra representada de su salario cierta cantidad para poder otorgar este beneficio a sus familiares, en razón de ello la trabajadora pasó comunicación indicando que tal descuento salarial era una retención indebida no autorizada por ella, y lejos de cumplir con la convención colectiva procedieron arbitrariamente a excluir a sus hijos del servicio, obligándola a tener que sufragar gastos médicos, los cuales no le fueron reembolsados y cuyo pago se demanda así como el importe de la retención salarial indebida. Caben señalar que la retención salarial indebida de nuestra poderdante fue objeto de un reclamo presentado por la organización sindical administradora de la convención colectiva, reconociendo la parte patronal que debía efectuar el reintegro, pero hasta la presente o lo ha hecho. (…)

. (folios: 1, 2 y 3 de la primera pieza).

Por su parte, el Instituto accionado contestó la demanda negando, rechazando y contradiciendo que la ciudadana Aisolicrist A.Q., se retiró justificadamente de sus funciones y que hubo violación del derecho al trabajo; que no puede señalarse como acoso laboral, los hechos manifestados por la demandante. Por ende, negó, rechazó y contradijo todas las circunstancias invocadas por la actora en su escrito de demanda, relacionada con la desmejora salarial, motivado a la compensación por evaluación, la retención salarial indebida. Además, que lo expresa sobre las recomendaciones que fueron indicadas en el acta levantada por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), fueron acatadas y se les dio respuesta a través de una comunicación.

Así las cosas, se precisa que de acuerdo a la forma de contestación, y aplicando los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el hecho controvertido se centra en determinar, si el retiro del puesto de trabajo fue justificado por ser objeto la trabajadora de acoso laboral. En consecuencia, aplicando las reglas de la distribución de la carga de la prueba, tal como lo puntualizó el Tribunal A quo, corresponde a la trabajadora aportar los elementos de prueba a los fines de demostrar las circunstancias (de acoso laboral) que originaron el retiro con causa justificada de su puesto de trabajo, advirtiendo que existe una comunicación donde manifiesta el retiro justificado, la cual fue reconocida (folios 106 y 107, 115 y su vuelto de la primera pieza).

Como se verifica de las actuaciones, se enmarca la controversia en el denominado Acoso Laboral, también definido como “mobbing laboral”, por lo que se hace impretermitible definir esta figura y puntualizar sus características como sigue:

El profesor H.L. de la Universidad de Estocolmo, pionero en la investigación del mobbing en Europa, citado por el autor I.P. y Zabala (2003), Psicólogo del Trabajo, en su estudio denominado “Una Nueva Epidemia Organizativa”, define el acoso laboral, así:

El fenómeno en que una persona o un grupo de personas ejerce violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente - al menos una vez por semana – y no por menos de 6 meses sobre otra persona o personas, en el lugar de trabajo, respecto de las que mantiene una relación asimétrica de poder, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo

.

Puntualiza, además el autor, que: “Nos referimos a un tipo de situación comunicativa que amenaza con infligir al individuo graves perjuicios psíquicos y físicos. El Mobbing es un proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos”.

Por otro lado, el M.T. de la República, en la Sala de Casación Social, desarrolló qué es el “mobbing laboral”, en sentencia No. 0674, de data 05 de mayo de 2009, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso: J.D.B. contra Sistemas Edmasoft, C.A. y otra, señalando:

Finalmente reclamó el ciudadano J.D.B., la suma de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000.00), por concepto de daño moral, con fundamento en que fue víctima de “mobbing laboral”, mediante un “aislamiento en su gestión laboral”, traducido en la limitación de comunicación, y acoso permanente para que firmara “acuerdos de confidencialidad” bajo el engaño de entregar información financiera de la empresa; que se le instó a canjear sus prestaciones sociales por la suscripción de acciones; que fue objeto de penurias en la ciudad de Colombia, con ocasión de una “academia” programada por la empresa, la cual incumplió con el pago de los viáticos, al punto de tener que pedir prestado dinero y consumir su cupo de divisas, toda vez que no tenía dinero ni pasaje para regresar a su país, lo cual le afectó mental y físicamente.

En ese sentido, observa la Sala que el “mobbing” es aquella situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen violencia psicológica extrema de forma sistemática (al menos una vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de 6 meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo.

Ahora bien, de los hechos expuestos por el actor en su escrito libelar, observa esta Sala que los mismos no enmarcan dentro de la definición precedentemente expuesta, sino como situaciones aisladas, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar este aspecto del petitum. Así se decide.

(Subrayado de este Tribunal Superior del Trabajo).

De igual manera, esta figura es analizada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), específicamente en la publicación de la Oficina Internacional del Trabajo, denominada Cuadernos de Trabajo del participante SOLVE: Integrando la promoción de la salud a las políticas de SST en el lugar de trabajo, editado por V.F. (Ginebra: OIT, 2012), donde se reseña:

“¿Qué forma asume la violencia en el trabajo?

La gama de comportamientos que pueden incluirse bajo el término de violencia en el trabajo, en general, es muy amplia. La frontera de lo que constituye un comportamiento aceptable suele ser vaga y los valores y actitudes culturales sobre lo que representa violencia son tan diversos que en la práctica puede resultar muy complejo identificar la violencia en el trabajo.

El Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirla define la violencia en el lugar de trabajo de la siguiente manera:

Toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable, mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma.

- Se usa el término maltrato o abuso para señalar todo comportamiento que se aleje de una conducta razonable y que involucre el mal uso de la fuerza física o psicológica.

- El término agresión/ataque generalmente incluye cualquier intento de lesión o agresión física a una persona, incluyendo daños físicos.

- Las amenazas abarcan, las amenazas de muerte, el anuncio de una intención de dañar a una persona o causar perjuicios a sus bienes.

En situaciones reales estos tipos de comportamientos suelen entrecruzarse, lo cual dificulta los intentos de categorizar las distintas formas de violencia. SOLVE incluye la violencia física y psicológica al abordar la violencia en el lugar de trabajo

¿Física o psicológica?

No toda la violencia es física. En años recientes ha surgido nueva evidencia sobre los peligros de la violencia psicológica. Dicha violencia incluye la intimidación (bullying), el acoso psicológico (mobbing) y el acoso sexual.

La intimidación en el lugar de trabajo es una forma de violencia cada vez más reconocida. Frecuentemente suele provenir de un supervisor, pero también puede provenir de un colega. Es un comportamiento reiterado y ofensivo por medio de intentos vengativos, crueles o maliciosos de humillar o menoscabar a una persona o un grupo de trabajadores. Suele hacerse a través de tácticas como hacerle la vida difícil a aquellos que tienen el potencial de hacer el trabajo mejor que la persona que realiza la intimidación, gritarle al personal para que haga las cosas, insistir en que “la manera en que el intimidador hace las cosas es la correcta”, negarse a delegar porque la persona intimidadora siente que no puede confiar en nadie, castigar a otros con críticas constantes o quitándoles responsabilidades por ser demasiado competentes. Dichos ataques persistentemente negativos al desempeño personal y profesional normalmente son impredecibles, irracionales e injustos.

La violencia también puede consistir en acciones reiteradas que, vistas aisladamente, podrían parecer relativamente insignificantes, pero que pueden acumularse y, en conjunto, constituir formas graves de violencia psicológica, como el acoso sexual, la intimidación o el acoso psicológico”. (Subrayado de esta Alzada).

Por las consideraciones que anteceden, procede este Tribunal a conceptualizar el llamado Acoso Laboral, verificándose que se trata de una violencia extrema y perturbadora o de una conducta hostil ejercida en el lugar de trabajo, por una o varias personas, ya sea un superior o alguno de sus compañeros de igual o hasta inferior jerarquía, hacía otra u otros trabajadores, en forma periódica y sistemáticamente por un determinado tiempo y que persigue fundamentalmente la exclusión o abandono del sitio de trabajo, es decir, es la repetición y la intencionalidad de quien asedia, lo que constituye el acoso laboral.

En este orden, es de precisar que en la relación de acoso existen dos o más sujetos que participan. El sujeto activo, es aquél o aquellos que ejecutan la conducta de hostigar; el sujeto pasivo, es sobre el que se ejerce el acoso o el hostigamiento. Estas conductas son acciones positivas cuyas circunstancias deben ser descritas en tiempo, modo y lugar en que ocurren, y la violencia psicológica reviste como requisito que sea constante, por lo menos una vez a la semana y por un periodo no inferior a seis meses consecutivos.

Precisado lo que antecede, como es el concepto y los requisitos para establecer la existencia del Acoso Laboral, en el presente caso, se pasa a analizar las tres circunstancias invocadas por la demandante y que fueron la causal del retiro justificado por acoso laboral, como sigue:

[1] Sobre el hecho de la no evaluación de su trabajo, manifiesta la demandante, que el FOMDES evalúa semestralmente a los trabajadores, lo que significaba que para el mes subsiguiente a la evaluación, obtenía un incremento salarial; que no fue

evaluada en el año 2012, como si se hizo con el resto del personal, por lo que realizó reclamaciones por ese motivo. Refiere además que, yerra el Juez A quo, al indicar que era por la evaluación del año 2010.

Sobre este particular, se debe citar lo determinado por el Juez de Juicio, en la recurrida, así:

Ahora bien, en relación al punto relacionado al desmejoramiento salarial hecho este señalado por la demandante para justificar su retiro justificado, en la audiencia oral y pública el apoderado de la parte demandada señaló que la trabajadora demandante estuvo de reposo médico por embarazo de alto riesgo así como por permiso pre y post natal desde el día 22/03/2007 hasta el 10/03/2008 así como los reposo y permisos médicos por embarazo por loa periodos 20/11/2008 hasta el 04/12/2009; 28/12/2009 al 26/01/2010; 03/05/2010 al 01/07/2010, luego el reposo pre y post natal a partil del 02/07/2010 hasta el 05711/2010, no realizando ninguna objeción la parte demandante al respecto, constando dicho alegato al folio 115 medio probatorio el cual fue evacuado y valorado por este tribunal, en tal sentido queda como cierto para este Sentenciador que la ciudadana demandante estuvo de reposo médico, en tal sentido como consecuencia de ello los sistemas de evaluaciones de desempeño se aplican a los funcionarios que se encuentran prestando efectivamente el servicios de acuerdo a la actuación del trabajador en el cumplimiento de los objetivos de desempeño individual fijados, los cuales son acorde con las funciones inherentes al cargo que desempeña el trabajador.

Ahora bien, al encontrarse la trabajadora demandante de reposo medico en los periodos demandados y no pudiéndose fijar objetivos de desempeño individual a cumplir, trae como consecuencia que la misma no pudo ser objeto de evaluación, lo que conlleva a este Sentenciador a declarar que no existió un desmejoramiento salarial. Y así se Decide.

En efecto, verifica esta Alzada que el Juez A quo, refirió lo periodo de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, sin embargo, tal indicación no está errada, como lo delata la recurrente, toda vez que en el contexto de los hechos narrados en la pretensión por el acoso laboral, manifiesta la propia actora, que: “mas aun su salario ya venía disminuido en proporción a los demás trabajadores por cuanto también fue excluida de la evaluación de desempeño en los años 2007 y 2010, situación que soportaba la trabajadora por la necesidad del empleo”. Por lo que se determina que el Juez de Instancia, analizó la situación, para concluir que tal circunstancia (no evaluación) se encontraba sustentada en dichos permisos médicos, y esto es congruente con lo expuesto en el

escrito de demanda (folio 02), la carta de retiro justificado (folio 115 y su vuelto de la primera pieza) y lo demostrado, por ello, está apreciación del Juzgado de Primera Instancia esta acorde con lo alegado y probado en autos. Y así se establece.

Por otro lado, en relación a la evaluación correspondiente al año de 2012, que afirma la recurrente, constituyó una desmejora salarial y a diferencia del resto del personal, a Ella no se le practicó. Es de advertir que, se observa de los elementos probatorios promovidos por la demandada evacuados en la audiencia oral y pública de juicio, que constan las denominadas “Copias Certificadas de Evaluación de Desempeño, marcadas con las letras “I y J”, agregada a los folios del 78 al 92”, estas no fueron objeto de impugnación por la contraparte (demandante), por lo que se les otorgó pleno valor probatorio. De las mismas, concretamente de la evaluación que consta del folio 85 al 92, ambos inclusive, se estudia que la ciudadana Aisolicrist A.Q., fue evaluada en su desempeño, en el primer semestre del año 2012, en fechas 29/02/2012; 30/04/2012; 29/06/2012, por la Supervisora A.A., obteniendo como Rango de Actuación: Bueno, Dentro de lo esperado, y como data de la evaluación se refleja el 19/06/2012. Sin embargo, adjuntan comunicación dirigida a la Jefa de Talento Humano, indicando que la trabajadora, se negó a firmar la Evaluación de Desempeño del año 2012, alegando “no estar de acuerdo con la misma”. Esto al adminicularse con la comunicación que se encuentra inserta al folio 151 (promovida por la demandante, marcada “J”) fechada 10 de agosto de 2012, que es suscrita por la accionante y remitida a los Delegados de INPSASEL por el FOMDES, se lee, que la trabajadora expone que no ha sido “debidamente” evaluada, es decir, no delata falta de evaluación sino una apreciación subjetiva sobre su evaluación.

De igual forma, es de reseñar que, es un hecho admitido la relación laboral y que está finalizó el 14 de diciembre de 2012, es decir, antes de culminar el segundo semestre del ese año. Por máximas de experiencia, adquiridas por esta Sentenciadora, se conoce que las evaluaciones de desempeño de los trabajadores generan un incremento salarial, en el mes siguiente, es decir, al culminar el periodo a evaluar, que en el presente asunto culminaba el 31 de Diciembre de 2012, cuando la trabajadora no prestaba servicios personales para la demandada. De igual manera, es de referir, que no cumplió la trabajadora con la carga de demostrar que la no evaluación del desempeño fue solamente hacia su persona y no con el “resto de los trabajadores”, y por ello, tener certeza que fue discriminada. Y así se establece.

Por ello, con relación a este argumento, concluye esta Juzgadora, que la delatada Desmejora Salarial debido a la falta de evaluación del año 2012, no constituye un hecho que pueda enmarcarse dentro de la definición de acoso laboral, y consecuencia, no es causal de retiro justificado. Aunado a la situación que la parte actora, no señala expresamente cuál o cuáles personas se negaron a realizarle la evaluación del año 2012, ni le otorgaron la compensación salarial, desestimándose está denuncia. Y así se decide.

[2] Sobre lo manifestado por la trabajadora, con relación al acoso laboral del que delata fue objeto, al ser privada de sus funciones, sin instrumentos ni herramientas de trabajo; que esto se demuestra del Informe levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y de los informes de los Delegados de Prevención, es de referir:

1. En fecha 19 de julio de 2012, la funcionaria Nakary de Armas, realizó una Inspección de Condiciones Generales de Manera Integral, sobre la formación a los trabajadores en materia de seguridad y salud, se asesoró en materia legal y se realizó la verificación de los riesgos por factores psicosociales y una inspección de condiciones generales, con el respectivo recorrido por las instalaciones de la accionada. Y concretamente, con relación a la ciudadana Aisolicrist A.Q., se indicó:

   (…) 3) Se constata que la trabajadora Aisolicris Alvarado V- 12.049.565, con el cargo de Diseñadora Grafica Adscrita a la Unidad de Comunicación Integral actualmente se encuentra sin asignación de funciones. Por lo que se ordena: restituir de manera inmediata la situación jurídica infringida asignandole (sic) funciones inherentes a su cargo y antecedentes (…)”. (Folio 148 de la primera pieza).

2. Constan a los folios del 152 al 163, ambos inclusive, los Informes de los Delegados de Prevención del FOMDES, y aún cuando a criterio de esta Sentenciadora, estas documentales constituyen instrumentos privados que debieron ser ratificados por los terceros que los emitieron (porque no son parte del juicio), se constatan que el Juez A quo le confirió valor probatorio, verificándose que corresponden a los Informes de los meses: agosto, septiembre y octubre de 2012, y con relación a la trabajadora Aisolicrit Alvarado, se reseña en términos generales que, continua sin funciones y desprovista de sus herramientas de trabajo.

   Ahora bien, puntualizado lo que antecede, se conoce que el Fondo Merideño para el Desarrollo Económico Sustentable (FOMDES), es un Instituto que se encarga del otorgamiento de créditos productivos, donde se prestan servicios de asesoría, asistencia técnica especializada a los diferentes sectores productivos del estado y financiamiento oportuno a los diferentes sectores económicos, para promover el desarrollo de los sectores Agrícola y Pecuario, Turismo, Artesanal, Pequeña y Mediana Empresa, Pequeña y Mediana Industria, Microempresas, Vivienda, Cooperativas y Cajas Rurales, dirigidos a optimizar su productividad, calidad y competitividad, lo que se refleja en el desarrollo sostenido del Estado Bolivariano de Mérida. Por ello, aplicando las máximas de experiencias como Juez del Trabajo, junto con lo expuesto en el escrito de demanda y los medios probatorios, y analizando la profesión de la demandante ciudadana Aisolicrist A.Q., que señala es Diseñadora Gráfica, que al adminicularse a lo establecido en el Manual de Cargos (folio 51), se encuentran directamente relacionada con la imagen gráfica y de comunicación visual (avisos, afiches, logotipos, etiquetas, volantes, folletos, tarjetas de invitación de eventos) de la Institución y no con la actividad diarias de la misma, lo que supone la sujeción de trabajo y la asignación de tareas a lo pactado por las partes, y que se desarrollen las actividades que requieren de su participación.

   Asimismo de la revisión del acervo probatorio, constata esta Juzgadora, que inserto al folio 151, consta una comunicación fechada 10 de agosto de 2012, suscrita por la demandante y dirigida a los Delegados de INPSASEL, donde manifiesta que: “(…) mediante inspección al Fomdes que hicieran representantes de Inpsasel, se pudo constatar la situación laboral que se me viene presentando desde febrero 2012, fecha desde la cual he sido desprovista de mis herramientas de trabajo y de mis funciones como Diseñadora Grafica P2 adscrita a la Unidad de Comunicación Integral del Fomdes, violentándome mi derecho al trabajo y a un ambiente emocionalmente sano (…)”. (Subrayado y negrillas de este Tribunal Superior).

   Así las cosas, se debe analizar el contenido de la norma 101 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente en la oportunidad en que se presentó esta circunstancia, como lo expresa la misma trabajadora en la señalada comunicación (febrero de 2012), y que es del tenor siguiente:

   Artículo 101: Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubiesen transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral”.

   De igual forma, lo prevé la norma 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, para la fecha de la misiva (10 de Agosto de 2014, folio 151, marcada J):

   Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta días continuos desde aquel en que el patrono, la patrona o el trabajador o la trabajadora haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada, para terminar la relación por voluntad unilateral

   .

   Del contenido de las citadas normas, se extrae la figura que doctrinariamente se ha denominada “perdón tácito de la falta”, la cual opera si el trabajador o la trabajadora no invoca la causa de despido indirecto “hechos que alteren las condiciones existentes de trabajo”, en el tiempo determinado para ello. En consecuencia, es de advertir que, en el presente asunto, había transcurrido con creces el tiempo de treinta (30) días que fija la ley, y en caso, de la desmejora alegada como acoso laboral, el proceso que debió seguir la trabajadora era ante el Inspector del Trabajo por un reclamo de condiciones laborales de acuerdo a la disposición 513 de la Ley Sustantiva Laboral.

   Así las circunstancias, y aunado al hecho, que tal situación no se enmarca en lo qué es el acoso laboral, por efecto no existe un retiro justificado por mobbing laboral, por lo que se desestima la presente denuncia. Y así se establece.

   [3] Finalmente, sobre la tercera circunstancia, referida al descuento del salario que le efectuó el Instituto a la trabajadora por concepto de la Póliza de Seguro (H.C.M.), para beneficiar a sus hijos y según sus dichos debía pagarlo totalmente el patrono. Alegando, que por la reclamación que formuló, arbitrariamente el patrono la excluyó y a sus hijos y que este evento no fue considerado por el Tribunal A quo. Se observa que:

   1) Obra inserto a los folios del 169 al 173, copia fotostática simple del escrito fechado 25 de junio de 2012, presentado por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, por la Secretaria General, la Secretaria de Organización y Secretaria de Reclamos del Sindicato de Trabajadores del Fondo Merideño para el Desarrollo Económico Sustentable (SITRAFONDES), mediante el cual interponen Reclamo Administrativo y plantean con relación a la Cláusula 21, referida a la HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD (H.C.M.), lo que sigue:

   (…) La cláusula en mención establece que este beneficio es extensivo al cónyuge o concubino (a) y descendientes hasta los dieciocho años de edad o mayores siempre que padezcan de una discapacidad física o mental, y resulta que el FOMDES está descontando una cuota parte del salario a los trabajadores por afiliación de hijos y cónyuges, lo cual no es procedente; en tal sentido solicitamos el reintegro de los descuentos salariales indebidos que desde el año 2010 por este concepto se le hace al personal y el cese del descuento actual, en diecisiete (17) folios útiles se anexa marcado “B”, recibos donde se evidencia el descuento. Así mismo (sic), se solicita que procedan a diligenciar lo conducente para que los familiares excluidos del personal, figuren ante la empresa CLINISALUD C.A. como beneficiarios de este servicio sin pago alguno por el mismo, a titulo de ejemplo se cita el caso de los familiares de la funcionaria Aisolicrist Alvarado. De igual forma debe cumplirse la cláusula de manera integra, es decir, el beneficio de HCM en la convención colectiva no debe tener límites en cuanto a cobertura, debe ser tan amplio como la póliza individual que se contrató, pues hasta ahora se acostumbra que si no es una emergencia, es necesaria una autorización previa de la parte patronal para hacer uso del mismo lo cual desvirtúa el derecho al sujetarlo a la voluntad de la directiva del FOMDES (…)”.

   2) Consta al folio 167, comunicación suscrita por la trabajadora que está dirigida a la Jefa de la Unidad de Talento Humano del FOMDES, de data 16 de febrero de 2012, a través de la cual, la demandante informó de manera “formal”, que no autorizaba a descontar de su salario, ningún monto por concepto de Póliza de Seguro HCM de su grupo familiar, con la empresa Seguros la Internacional C.A. (Clinisalud).

   3) Al folio 168, obra inserta la solicitud emitida en data 6 de agosto de 2012, que fue dirigida a la Jefa de la Unidad de Talento Humano del FOMDES, mediante la cual la ciudadana Aisolicrist Alvarado, requiere la incorporación en la cobertura de la Póliza de Seguro H.C.M. de su grupo familiar, por “constatar” que se encontraban excluidos de dicho beneficio.

   En este sentido, se observa, que la indicada exclusión del grupo familiar (esposo e hijos) de la trabajadora de la Póliza de Seguro de los servicios de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, obedeció a la manifestación contenida en la comunicación fechada 16 de febrero de 2012 (folio 167) y que si bien es cierto, indica que “no autoriza” descuento y que esto produjo su exclusión, no menos cierto es, que en lo referido al descuento del salario a los fines de pagar la porción de la indicada Póliza, es conteste a la reclamación interpuesta en Sede Administrativa, y este hecho (descuento) no era únicamente una actuación contra la trabajadora reclamante, sino con todo el personal del Instituto que generó la solicitud ante el Inspector Jefe del Trabajo. En consecuencia, este proceder, no debe entenderse como una conducta hostil exclusiva contra la trabajadora y por ello, se configure el acoso laboral, aunado a que no precisa la persona que “arbitrariamente” materializó la delatada exclusión del amparo de la Póliza de HCM a los miembros de su grupo familiar y que correspondiera con las otras circunstancias ya analizadas. Por tales motivos, se desecha la presente denuncia, ya que esta circunstancia no se enmarca en lo que es el mobbing laboral. Y así se establece.

   Para concluir, se precisa que las circunstancias alegadas por la trabajadora no son constitutivas de un acoso laboral y consecuencialmente, la causa de retiro justificado, como lo determinó el Tribunal A quo, no es procedente en derecho. Por efecto, no es viable la indemnización por retiro justificado, teniéndose que la relación concluyó por renuncia al puesto de trabajo. Por lo que se procede a confirmar el fallo recurrido y declarar Sin Lugar el recurso de Apelación, como se determinará en la parte dispositiva de la presente sentencia. Y así se establece.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación formulado por la abogada A.D.S.M., contra la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en data veintiuno (21) de abril de dos mil catorce (2014), en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2013-000300.

   SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido y la aclaratoria dictada en data 11 de junio de 2014, dictados por el Tribunal A quo, en la cual se declaró:

   Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, ha incoado la ciudadana AISOLICRIST A.Q., en contra del FONDO MERIDEÑO PARA EL DESARROLLO ECONOMICO SUSTENTABLE (FOMDES), ambas partes identificadas en actas procesales.

   Segundo: Se condena al FONDO MERIDEÑO PARA EL DESARROLLO ECONOMICO SUSTENTABLE (FOMDES), a pagar a la ciudadana AISOLICRIST A.Q., la cantidad de SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 72.640,5), por los conceptos indicados en la parte motiva del fallo.

   Tercero: Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada del artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras.

   Cuarto: Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, que será calculada desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha que se declare firme la sentencia definitiva. Igualmente, se ordena la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos derivados de la relación laboral indicados en la motiva de este fallo, ( a excepción de lo correspondiente a la retención salarial como el reintegro por gastos médicos), cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior.

   Quinto: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Sexto: Se ordena la notificación de las partes del presente fallo

   .

TERCERO

En la Segunda Instancia no se condena en costas a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

Se ordena la notificación del ciudadano Procurador General del Estado Bolivariano de Mérida, de conformidad con el artículo 56 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Mérida, en concordancia con la norma 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la ciudad de Mérida, a los cinco (05) días del mes de agosto de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Juez Titular,

Glasbel del C.B.P.

La Secretaria,

Abg. N.C.E.

En igual fecha y siendo las dos y diecisiete minutos de la tarde (2:17 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria,

Abg. N.C.E.

GBP/sybm.