Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 31 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 31 de Julio de 2008.

198° y 149°

JUEZ PONENTE: DR. J.G.R.T.

CAUSA N° 2122

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 11 de Junio de 2008, en virtud de los recursos de apelación interpuesto por los abogados AHEISSA EDITH BELLO GOMEZ y B.R.V., en su carácter de defensores del ciudadano A.D.W.P., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Mayo de 2008, por el JUZGADO DECIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual Decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano A.D.W.P., a tenor de lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1°, 2°, 3°, del Código Orgánico Procesal Penal”.

Presentados los recursos de apelación el Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez transcurrido el lapso legal, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente al Dr. J.G.R.T., quien con tal carácter lo suscribe.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de Mayo de 2008, dictó pronunciamiento en los siguientes términos:

…Este juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana

Caracas, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara sin lugar la solicitud de nulidad par considerar que en las

formas coma fueron llevadas las actas par los funcionarios cumplen con la Ley Adjetiva y con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo en cuenta las excepciones contempladas en el artículo 210 Numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que se trata de un delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento lo cual es un delito continuado. SEGUNDO: Acoge la precalificación dada por el representante del Ministerio Público, por el delito de ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 31 de la L.O. contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: Acuerda que el procedimiento sea llevado por la vía ordinaria, ya que falta múltiples diligencias por practicar por parte del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 último Aparte del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta La flagrancia siendo que el delito precalificado es de carácter continuado vista las jurisprudencias que en este momento hace suyas este juzgador coma son las ya tantas veces señaladas jurisprudencias del Magistrado Ivan Rincón, donde adquirió el carácter vinculante en el año 2001 y ratificada en el año 2003, en relación que si para el momento de la presentación del imputado existiese alguna violación de derecho este cesa al momento en que se está realizando dicha audiencia, es par ello que estamos ante un delito flagrante. QUINTO: En relación con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la vindicta pública, considera este Tribunal que se encuentran llenos los Extremos, requeridos par el Legislador en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de tal medida, ello en razón de que nos encontramos en presencia de un hecho punible perseguible de oficio cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que merece Pena Privativa de Libertad coma lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir a quien decide que los hoy imputados son los autores del delito imputado así coma actual e inminente peligro de fuga en razón de la pena que llegara a imponerse, la magnitud del daño causado; aunado a que la pena a imponer por el delito investigado excede de 10 años en su límite superior; considera igualmente el Tribunal que de encontrarse el imputado en libertad pudiera obstaculizar la búsqueda de la verdad e influir en los testigos y victima del hecho ilícito para que estos se comporten de manera desleal o contumaz en el proceso, circunstancias estas descritas en el numeral 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y desarrolladas en los Artículos 251 Numerales 2°, 3° y 4° parágrafo Primero Ejusdem, y 252 numeral 2° Ibidem, por lo que acogiendo la solicitud fiscal, este Tribunal Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ordenándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo II, la Medida será fundamentada por auto separado de conformidad con lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…SEPTIMO: el vehículo aquí mencionado queda a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA)…

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PLANTEAMIENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de Mayo de 2008, la Abogada AHEISSA EDITH BELLO GOMEZ, en su carácter de defensora del ciudadano WATEIMA PEREIRA A.D., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Yo, AHEISSA EDITH BELLO GOMEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.970, actuando en este acto en mi carácter de Defensora Privada del ciudadano WATEIMA PEREIRA A.D., quienes se encuentran plenamente identificados en las actas que conforman el presente cúmulo de autos, acudo ante su competente Autoridad de conformidad a lo pautado en el artículo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal a los efectos de APELAR de la decisión dictada en fecha 23 del presente mes y año en donde se dicto MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido y a tales efectos paso a hacerlo bajo los siguientes fundamentos.

DE LOS HECHOS

En fecha 21-05-2008, funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, tuvieron conocimiento mediante llamada telefónica por parte de una persona con timbre de voz masculino, quien se identificó como: C.C., no aportando mas datos personales por temor a futuras represalias en su contra y de su círculo familiar, informando que en la avenida Sanz del Sector El Marques, conjunto residencial Terepaima en el Sótano numero uno, se encontraba aparcado una camioneta, la cual tenia "supuestamente" en su interior gran cantidad de armas de fuego, explosivos y droga, perteneciente a un individuo de nombre Ángel, y que el mismo reside en el Sector La California y que mantenía oculta otra cantidad de droga, la cual estaba preparada para su respectiva distribución, manifestando los funcionarios actuantes que al pedirle mas información al confidente se cortó la comunicación. Por lo que procedieron a dirigirse al lugar y luego de realizar el procedimiento de revisión en el lugar antes señalado localizaron un vehículo con las características aportadas por la parte informante, logrando dar con el propietario de dicho vehículo, ciudadano F.A.F.G., por lo que seguidamente al hacer la revisión de dicho vehículo, localizaron en la parte trasera del vehículo tres (03) bolsas plásticas las cuales al abrirlas en encontraron en su interior diez (10) envoltorios tipo panelas.

Ahora bien, luego de narrar los anteriores hechos, necesarios para proceder al caso que me ocupa como Defensora del ciudadano A.W., describo la aprehensión con respecto a mí defendido de la siguiente forma:

Es el caso que luego de aprehender al ciudadano F.A.F.G., dicen los funcionarios actuantes en su acta policial, que este ciudadano les manifestó que la referida mercancía era de su compadre de nombre A.W., quien reside y puede ser ubicado en la avenida Haya, casa 13-13, del sector La California Norte, Municipio Sucre del Estado Miranda, en donde también guarda droga de ese tipo.

En virtud de este hecho, se trasladan los funcionarios hacia el domicilio de mi defendido, y amparándose en los artículos 210, numeral 1 (para impedir la perpetración de un delito) y el 212 Ejusdem, y haciéndose acompañar de varios testigos a los fines de cumplir con las formalidades del caso, penetraron haciendo uso de la fuerza al interior de la vivienda de mi patrocinado donde al realizar la inspección de la casa, dicen haber encontrado en el cuarto principal de la planta baja, debajo de una cama matrimonial, una bolsa plástica de color negro, contentiva en su interior de varios envoltorios tipo pucho que al abrirlos tenían en su interior una sustancia con las características similares a una droga conocida como Marihuana.

Siendo esto así, tenemos entonces que la norma para practicar un allanamiento, es la orden del Juez de Control, teniendo esta su excepción, siendo que sea necesario evitar la comisión de un delito.

Pero en el presente caso, los funcionarios actuantes, fueron informados, por el otro aprehendido sobre la supuesta comisión de un delito relacionado con el tráfico en la modalidad de ocultamiento de droga y siendo así este proceder descarta la FLAGRANCIA y en tal sentido es importante precisar el concepto de delito flagrante, a fin de establecer si los funcionarios necesitaban entrar o no orden de allanamiento para entrar en la casa de mi patrocinado.

Delito flagrante es "el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos". Así mismo delito flagrante es "el que no necesita prueba dada su evidencia

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Flagrante es "aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se esta cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos”.

Es criterio jurídico, que se requiere para que se establezca la flagrancia:

1. La inmediatez temporal, que se este cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2. Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación.

3. La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

   El delito flagrante, es la "situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención y en el presente caso los funcionarios actuantes, al tener conocimiento de los hechos informados por el otro aprehendido F.A.F., debieron haber solicitado una orden de allanamiento y haber preservado el sector del domicilio de mi defendido y luego ingresar al mismo a los fines de verificar la información obtenida en relación con el hecho delictivo, por lo que considera esta defensa que no estamos en presencia de tal circunstancia de flagrancia que exime a los funcionarios policiales de obtener, previo el allanamiento, la debida orden judicial.

   Es evidente que en el presente procedimiento se han realizado acciones inconstitucionales e ilegales, por lo que solicito LA NULIDAD DEL ALLANAMIENTO en cuestión ya que este se efectuó sin la correspondiente orden de allanamiento, de conformidad a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se observa igualmente que de acuerdo a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para practicarse el registro en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá de la "orden del Juez" y no del "permiso" del dueño.

   DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

   Una vez narrados los hechos, el Fiscal del Ministerio Público consideró, que existen suficientes elementos de convicción con los cuales queda evidenciado que el ciudadano WATEIMA PEREIRA A.D. son autores del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas y fundamenta su solicitud de MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   DE LA DEFENSA

   Es evidente que en el presente caso, la imputación realizada por la Representante de la Vindicta Pública, no le atribuye en forma individualizada a mi patrocinado cual fue su participación en los hechos precalificados como delito.

   Es importante, señalar que para atribuirle a una persona la comisión de un delito concreto, es necesario realizar una serie de actividades encaminadas a llegar a imputar, y consecuencialmente para acusar. Es necesario investigar, y determinar así la conducta asumida en el hecho por cada uno de los imputados, situación esta que no está presente en este caso, toda vez que no se define claramente los elementos que aseguren la convicción de que mi defendido participara en los hechos imputados, según el resultado de las diligencias practicadas.

   De los elementos de convicción aportados por la Fiscal del Ministerio Público y que sirvieron de fundamento para su imputación señala que mi defendido fue aprehendido, sin señalar si el cuarto principal donde se consiguió la droga era el que el utilizaba para dormir y en este sentido quiero señalar que mi defendido es el conserje de esa residencia y el duerme en un anexo de la misma, es decir una habitación totalmente diferente a la habitación en donde los funcionarios dicen haber conseguido la mercancía, encontrándonos en las actas de entrevistas ciertas contradicciones que no fueron tomadas en cuenta al momento de realizarse la imputación de los hechos, no se señala cual es la acción u omisión en su conducta que determinen los elementos necesarios para que se consuma el hecho imputado, solo dice que la droga se encontraba en un cuarto principal debajo de la cama matrimonial, sin señalar que actividad realizó, por lo que concluyo en afirmar, que la imputación fiscal adolece de graves vicios de indeterminación y de falta de fundamentos.

   La Fiscal, debió exponer como se produjo la aprehensión y la relación de mi defendido con el hecho ocurrido, solo hizo referencia a los hechos y su calificación jurídica.

   DE LA MEDIDA CAUTELAR

   En lo que corresponde a la libertad, lo cual es un aspecto de tanta trascendencia en el proceso penal, no puede obviarse la presunción de inocencia, ni adelantar una pena antes de que se produzca una condena, es importante que se permita establecer una línea de equilibrio intermedia que permita salvaguardar las resultas del proceso, y dejar las restricciones de la libertad a casos de estricta necesidad.

   Alegamos en esta apelación el principio de la libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que allí se dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio y salvaguardar la libertad, como regla, aun mediando un proceso penal, lo cual se corresponde perfectamente con el principio de inocencia de nuestra carta Magna…

   En cuanto a la conducta predelictual, como criterio de difícil apreciación, se encuentra acreditada por elementos que hacen referencia a su comportamiento ciudadano y a la responsabilidad familiar, coma indicadores de su buena conducta integral y que solicito sean relacionadas con las expectativas en relación a su sujeción al proceso, tales y como son que nunca ha tenido problemas con la Justicia y nunca ha sido detenido por estar incurso a verse relacionado con delito alguno.

   Por todo ello, la imposición de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas, sería indiscutiblemente una medida menos gravosa, para mi representado, estando convencida que el efecto de aseguramiento del requerido en este proceso, estará garantizada en todo momento, no solo por la eficacia intrínseca de la medida sustitutiva que se imponga, sino conjuntamente al hecho notorio de no ser persona de peligrosidad alguna, la cual no presenta prontuario policial, ni antecedentes penales en Venezuela, sino a su vez por el hecho cierto que WATEIMA PEREIRA A.D., está enraizado con Venezuela, país del cual es nacional y en donde vive con su familia, donde es integrante de un hogar como ciudadanos venezolanos, el cual tiene a su esposa en estado de gestación para ocho (08) meses actualmente, lo que hace confirmar la imperiosa necesidad de mi patrocinado de enfrentar el proceso a todo evento, siendo lo mas justo el evitar la continuación de la privación de la libertad por lo gravoso que ha resultado en la práctica personal y familiar, siendo la referida medida la excepción ya que la regla sostenida en nuestro novísimo Código Orgánico Procesal Penal, es que el imputado esté en libertad durante todo el proceso, principio de nuestra normativa adjetiva.

   Considero que los supuestos que motivan la detención de mi representado pueden ser satisfechos por cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas las cuales garantizan de igual manera la comparecencia en los diversos actos procesales del juicio.

   Concluyo, que no hay gravedad y/o peligrosidad en el presunto delito que se le imputa a mi representado, por la naturaleza misma que se desprende del caso, donde se juzga la conducta de la participación en los hechos investigados, conducta esta que no fue participativa en ningún momento en el delito imputado.

   En cuanto a las excepciones que se establecen para no conceder la garantía antes referida, se encuentran el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, y los mismos no se evidencian en mi patrocinado, por el contrario la conducta predelictual desplegada por él, la entidad del delito presuntamente cometido no es pluriofensivo, indican ajustado a derecho y a la justicia el otorgar una medida cautelar sustitutiva, cual fuere a criterio de este tribunal tomando en cuenta todos los elementos presentados y elevados a su conocimiento.

   Considera esta representación legal, que la

   fundamentación a la solicitud de acordarle una de las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en nuestra normativa procedimental penal, estriba en derecho de índole natural, humanos y adjetivos, que se desprende al poder comprobar entre otras

   circunstancias que WATEIMA PEREIRA A.D., es hijo y padre, conformador de una familia de trabajadores venezolanos y como es lógico entender se hace necesario la atención permanente e indelegable de su esposa e hijos.

   Por todo lo anteriormente expuesto solicito LA NULIDAD DEL ALLANAMIENTO realizado en la residencia de mi defendido WATEIMA PEREIRA A.D. realizada por funcionarios adscritos a la DISIP, ya que este se efectuó sin la correspondiente orden de allanamiento, de conformidad a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Solicito sea admitida y declarada con lugar”.

   En fecha 02 de Junio de 2008, el Abogado B.R.V., en su carácter de defensor del ciudadano WATEIMA PEREIRA A.D., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

   “Yo, B.R.V., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 84.586, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado A.D.W.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-11.029.091, ante usted ocurro, a fin de interponer recurso de apelación contra la decisión dictada por este Tribunal, en la audiencia de presentación del imputado de fecha 23 de Mayo de 2008, mediante la cual declara sin lugar lo solicitado por la defensa y privó a mi defendido de la libertad de acuerdo a lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2°, 3°, y 4° Parágrafo Primero, y 252 numeral 2° del Codito Orgánico Procesal Penal, apelación que fundamento en los artículos 432, 435, 436, 447 ordinales 4° y 5°, todos del Código Orgánico Procesal Penal y del derecho a la libertad individual, que solo puede ser restringido en el supuesto excepcional del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nulidad que solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo interpongo recurso de apelación por la violación del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se causa un gravamen irreparable a mi defendido, por lo cual es recurrible conforme el articulo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y la medida privativa de libertad es recurrible conforme al artículo 447, ordinal 4°, ejusdem. El recurso de apelación ejercido mediante el presente escrito lo fundamento de la siguiente manera:

   CAPITULO I

   En fecha 22 de mayo de 2008, la Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público, mediante escrito dirigido al Juzgado de Control y consignada en la Oficina Distribuidora de expedientes, presentó de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el procedimiento efectuado por los funcionarios de la DISIP, mediante el cual aprehendieron a mi defendido A.D.W.P..

   En la audiencia fijada para el día 23-05-2008, la Fiscal 120° del Ministerio Público expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión, de mi defendido, referidos en el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) la cual ratifica en todas y cada una de sus partes, solicita la prosecución del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 de Código Orgánico Procesal penal, por cuanto faltan diligencias que practicar y pre-califica los hechos cometidos por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así mismo solicitó medida privativa de libertad, de conformidad con lo tipificado en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°; en concordancia con el artículo 251 numerales 2°, 3°, y 4 Parágrafo Primero, y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

   Esta decisión emitida par el Tribunal Cuadragésimo Segundo (sic) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, viola los derechos constitucionales y garantías procesales de mi defendido consagrados en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, los hechos expuestos tanto en las actas policiales, así como también en las actas de entrevistas que cursan en autos, no presentan a criterio de esta Defensa, ningún elemento de convicción que pueda señalar a mi defendido en la comisión del delito que se le pretende imputar por la representación fiscal, Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que se evidencia de las actas policiales cursantes en el expediente la inexistencia de elementos que puedan incriminar a mis defendidos; además de ello, las actas policiales se contradicen en su totalidad.

   Por lo anteriormente expuestos la Defensa considera que las actas policiales y las actas de entrevistas no deben ser valoradas bajo ninguna circunstancia, toda vez que se pretende imputar un delito a mi defendido con elementos muy subjetivos por parte del representante fiscal, y que en ningún caso puede el juzgador tomar en consideración para incriminarle la comisión Trafico en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a mi patrocinado y mucho menos tomar esos elementos para privarle de la libertad.

   Nótese también en el presente caso el Juez de Control consideró que la investigación debía seguirse por la vía ordinaria, sin mayor explicación, razón o argumentación, y sin hacer un análisis de calificación de flagrancia.

   Tenemos pues, que el Juez de Control le fueron presentados dos aprehendidos por el representante fiscal, quien explanó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión.

   Ahora bien, los hechos están objetivados en las actas, la fenomenología de los hechos no pueden ser mutada por el subjetivismo del representante fiscal o del juzgador. Los hechos son el proceso mismo, y ello tiene relevancia constitucional en el debido proceso.

   La actividad del titular de la acción penal apuntaba a la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, como requisito o como fase inicial del procedimiento abreviado para delitos flagrantes. Así lo entendió el fiscal del Ministerio Público en la comunicación de fecha 22 de mayo de 2008, dirigida al Juzgado de Control y consignada en la Oficina Distribuidora de expedientes, presentó de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el procedimiento efectuado por funcionarios de la Policía Metropolitana, mediante la cual aprehendieron a A.D.W.P..

   En la audiencia efectuada el día 23 de mayo de 2008, la fiscal del Ministerio Público, después de exponer las circunstancias de tiempo, modo, lugar en que ocurrió la aprehensión, que son las mismas expresadas en el acta de aprehensión, pre-califica los hechos delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y seguidamente solicitó se siguiera el procedimiento por la vía ordinaria, con lo cual la representación fiscal subvirtió el procedimiento a seguir, y peticionó que se siguiera un procedimiento que no era el pautado en la ley, desnaturalizando la garantía constitucional del debido proceso. Pero lo más grave es que la Jueza de control ante esa petición expresó lo siguiente:

   "TERCERO: Acuerda que el procedimiento sea llevado por la Vía Ordinaria, ya que faltan múltiples diligencias por practicar por parte del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 373 Ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta la Flagrancia siendo que el delito precalificado es de carácter continuado visto las jurisprudencias que en este momento hace suyas este Juzgador, como son las ya tantas veces señaladas Jurisprudencia del Magistrado Ivan Rincón, donde adquirió el carácter de vinculante en el año 2001 y ratificada en el año 2003, en relación que si para el momento de la presentación del imputado existiese alguna violación de derecho, esta cesa al momento en que se está realizando dicha audiencia, es por ello que estamos ante un delito flagrante.

   Con ese pronunciamiento, el Juez de Control implícitamente estaba expresando que el caso que le había sido presentado no se estructuraba los supuestos del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El Juez o Jueza de Control debe saber que el procedimiento que utiliza el Ministerio Público y que el convalida, viola no solo fenomenología de los hechos sino que es un mecanismo que permite violentar la garantía del debido proceso y de la inviolabilidad de la libertad personal, esta Ultima pautada en la norma constitucional supra citada, y ello por la sencilla razón que si el Ministerio Público solicita que se siga el procedimiento ordinario, y el Juez de Control, respecto al aprehendido y del hecho que le fueron presentados, así lo acuerda, es por demás evidente que ese ciudadano nunca debió ser detenido, ya que la detenci6n solamente se permite por orden judicial y en caso de flagrancia. Es un deber del Juez de Control examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia. Se exige un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales se considera que no concurren las circunstancias para calificar la flagrancia, sino lo hace y prefiere otra vía, es evidente que el Juez de Control implícitamente está negando que en caso que ha sido sometido a su consideración concurran las circunstancias del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y, si ello es así, está obligado de todos modos a motivar.

   Ciertamente, aquí no sabemos, ya que no hay explicación alguna porque la Juez de Control omitió referirse a la estructuración o no de los supuestos del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende a la calificación o no de la flagrancia; como se dijo supra, no debemos olvidar que fue el propio órgano jurisdiccional el que fijó la audiencia de conformidad con el artículo 373 ejusdem, inserto en el procedimiento abreviado uno de cuyos ordinales es el 1°, se refiere a los delitos flagrantes. Dispone el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal que “la acción penal corresponde al estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”, pero ello no significa que es el Ministerio Público el que determina el procedimiento a seguir. Compete al Juez, previo examen de las actas, ordenar el procedimiento a seguir, recuérdese que el Ministerio Público ni antes ni después de la reforma del artículo 259 (ahora artículo 250), determina inexorablemente la dictación de la medida privativa preventiva de libertad, solo es requerida su opinión, pero aLlin mss, en el caso de solicitar la dictación de la medida cautelar sustitutiva puede el Juez de Control otorgarla o dictar medida privativa preventiva de libertad considerando que a su criterio hay peligro de fuga y/o de obstaculización de la verdad.

   Nótese también en el presente caso la Jueza de Control consideró que a investigación debía seguirse por la vía ordinaria, sin mayor explicación, razón o argumentación. Solamente por que así lo consideró la Jueza de Control.

   Esta actuación procesal de la Juez de Control violenta el debido proceso como garantía constitucional de que el proceso u otro tipo de procedimiento, se module y desarrolle conforme fue pautado en la legislación para particulares situaciones jurídicas que tienen su relevancia en la estructuración misma del proceso.

   La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional, refiriéndose al debido proceso, en sentencia del 2 de junio de 1988, sostuvo lo siguiente:

   De acuerdo con la doctrina de la Sala, "si un tribunal al aplicar normas procedimentales en una causa especifica priva a un tercero de su derecho de comparecer ante el juez competente para, con las debidas garantías, esgrimiera alegatos, aportar y controlar medios probatorios y ejercer los correspondientes recurso ordinarios y extraordinarios, viola el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, así como el derecho de ser juzgado por su juez natural, previsto en el artículo 69 de la Constitución, caso en el cual es necesario acordar por vía de procedimiento breve y sumario de amparo la tutela de los señalados derechos y garantías constitucionales, en cuanto que la finalidad del instituto precisamente consiste en reestablecer inmediatamente la situación jurídica infringida por cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los Órganos del Poder Público Nacional, que hayan lesionado o amenacen lesionar cualquiera de los derechos y garantías consagrados por la Carta Magna

   .

   En ese mismo sentido, sentencias de la Sala de Casación Civil, como Tribunal Constitucional, en fecha 17 de marzo de 1.993, 28 de mayo de 1.997 y 08 de abril de 1999.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de febrero del 2000, refiriéndose al debido proceso, señaló cuanto sigue:

   "Se denomina debido proceso a aquel proceso que retina las garantías indispensables para que exista un tutela judicial efectiva.

   Es a esa noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   Pero la norma Constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela jurídica efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela jurídica efectiva”.

   Pero aún mas, y ya particularizando el tema el Juez de Control no motivó, ni explicó, mejor dicho omitió explicar, motivar o razonar el porque se daban o no en el presente caso los supuestos del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como motivó su desnuda afirmación de que la investigación continuara por la vía ordinaria. En el plano legal se violentó lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem.

   CAPITULOII

   DETENCION 0 RETENCION INSCONTITUCIONAL DEL IMPUTADO FARIAS S.C.J. POR VIOLACION AL ARTICULO 44 ORDINAL 1° DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

   El Juez de Control al calificar los hechos presentados por la Fiscal del Ministerio Público como flagrancia, no obstante acordar que el procedimiento se siga por la vía ordinaria, omitió pronunciarse sobre si concurrían o no las circunstancias del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Sobre la ilegalidad en que incurre el Juez de Control cuando en un procedimiento abreviado para delitos flagrantes no califica la flagrancia, y no obstante ello decreta la privación preventiva de libertad o acuerda una medida cautelar sustitutiva. En este sentido, la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión de 29 de octubre de 1.999, expediente N° 00149, dejó expresado el criterio siguiente:

   "Si el pronunciamiento es que no están dados los supuestos del artículo 257 (ahora artículo 248) del Código Orgánico Procesal Penal, ello comportara la inmediata libertad de o de los aprehendidos, sin que, en ese supuesto, le sea permitido al Juez de Control mantener detenido, o mejor decretar la privación preventiva de la libertad del aprehendido bajo la excusa de que se trata de un delito grave, o como lo sostuvo erradamente en un oportunidad un Juez de Control de este Circuito Judicial, que no obstante desestimar la calificación de flagrancia decretó medida judicial preventiva de libertad contra los aprehendidos…”

   CAPITULO III

   DE LA NULIDAD DE LAS ACTAS POLICIALES DE INVESTIGACION

   La defensa solicitó la nulidad de las actas policiales, en la audiencia de presentación de imputados…

   Este pronunciamiento del Tribunal es contrario a derecho, por cuanto esta defensa privada, considera que tanto las actas policiales, así como el procedimiento de aprehensión, no debieron ser tomadas en consideraci6n ni valoradas coma prueba fundamental, por lo que solcito, una vez mas, su nulidad, en base a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no puede fundarse una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, aquellos actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución; además de ello, la defensa le observó al Tribunal que las mismas contravenían el artículo 169 del Código Orgánico Procesal penal, por las múltiples irregularidades ocurridas ya denunciadas.-.

   Solicito al ciudadano Juez, remita a la Corte de Apelaciones los siguientes recaudos:

   Copia del presente escrito, de la notificación y compulsa al Fiscal del Ministerio Público, del escrito de contestación a la presente apelación, como de la totalidad del expediente”.

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   El caso que nos ocupa tiene la particularidad de que a favor del imputado, ciudadano A.D.W., fueron ejercidos dos recursos de apelación, el primero por la abogada AHEISSA EDITH BELLO GÓMEZ, en fecha 30 de mayo de 2008, y posteriormente, en fecha 02 de junio de 2008, el abogado B.R.V. presenta otro recurso de apelación. Ambos escritos contentivos de recurso de apelación, presentan denuncias similares en cuanto a la presunta violación del debido proceso por parte de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento que concluyó con la aprehensión del ciudadano A.D.W..

   A los fines de situarse la Sala en el caso concreto que nos ocupa, con vista a las apelaciones interpuestas y a las presuntas violaciones de derecho que en ellas se plantean, es necesario relacionar los hechos que presentan los recurrentes como causantes de esas vulneraciones a la ley adjetiva penal y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así, cabe observar, que el caso de autos comienza a partir de información aportada vía telefónica por un ciudadano que se identificó como C.C., al sub comisario O.H. adscrito a la Unidad Contra Narcotráfico, Terrorismo y Subversión de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip), quien le manifestó: “… que en la avenida Sanz del sector El Marqués, Conjunto Residencial Terepaima, en el sótano numero uno, se encuentra aparcado un vehículo… marca toyota… matricula MBW-24X, la cual tiene en su interior gran cantidad de armas de fuego, explosivos y droga, perteneciente a un individuo de nombre ANGEL, apodado “El Chivo”… El mismo reside en el Sector La California, y mantiene oculta otra cantidad de droga, la cual está preparada para su distribución…”. Se observa asimismo, que con la información aportada, el funcionario en referencia puso en conocimiento de los hechos que le fueron reportados, al Jefe de su unidad, quien destacó a un grupo de funcionarios que realizaran pesquisa a los fines de determinar la seriedad de lo informado, y una vez constatada tal circunstancia, se actuó sin dilaciones a los fines de que la actuación policial no quedara burlada por la acción delictiva, cada día más rápida en su desempeño por los factores que a diario la ejecutan impunemente.

   Efectivamente, la comisión policial, hechas las diligencias previas relatadas, se dirigió al lugar donde se encontraba estacionado el identificado vehículo y allí, atendidos por el vigilante de guardia y con la presencia de testigos que dieron fe “de todo el rastreo minucioso realizado en el estacionamiento donde, específicamente en el puesto de estacionamiento signado con el numero 9-4-C”, lograron localizar el vehículo al cual el informante había hecho mención. Esta actividad previa cumplida dio como resultado que la comisión policial considerara fundamento en la información telefónica que condujo a su movilización al sitio, y dispensaran visita al ciudadano F.A.F.G., presunto propietario del vehículo señalado, quien, sin manifestar oposición, tal como se desprende del Acta que contiene la actuación policial, acompañó a la comisión y abrió la reja del estacionamiento que protegía a dicho vehículo y lo dispuso para que la comisión policial lo revisara en presencia de testigos.

   Se verifica del Acta Policial en referencia, que en el mencionado vehículo fue localizado lo que a continuación se detalla: “tres bolsas plásticas de color negro, contentivas en su interior de varios envoltorios tipo panela de color rojo… procedimos a abrir la referidas bolsas encontrando en su interior de diez envoltorios tipo panelas, para un total de treinta (30) panelas, confeccionadas en material sintético transparente, seguida de un material sintético de color rojo, de forma rectangular, con las siguientes medidas: de largo 26 centímetros, de ancho 16 centímetros y de grosor 5 centímetros aproximadamente, contentivo en su interior de una sustancia en forma compacta que se presenta de color verde (restos vegetales), con olor fuerte y penetrante con características similares a una droga conocida como marihuana…”.

   Por otra parte, relaciona la Sala, que en el Acta Policial que se alude, el funcionario que la suscribe refiere que, visto el hallazgo, se procedió a leerle los derechos al ciudadano F.A.F.G., quien informó que la droga encontrada pertenecía a su compadre A.W., quien además guardaba droga de ese mismo tipo en su residencia ubicada en la Urbanización La California Norte del Municipio Sucre. Se hace alusión en el Acta, de que por esa circunstancia, ante la premura impuesta por los acontecimientos, “como medida urgente y necesaria y amparados en las excepciones del artículo 210, numeral 1 (para impedir la perpetración de un delito) y el 212…”, se procedió al traslado a la residencia en cuestión, y por cuanto no hubo manera de penetrar por vías normales a ella, se hizo uso de la fuerza pública, “donde un ciudadano que vestía franela de color verde, pantalón curto tipo bermuda de color verde camuflado, emprendió la veloz y violenta huida hacia la parte trasera del inmueble, siendo éste alcanzado y sometido por los integrantes de la comisión, comenzando a realizar un minucioso rastreo de todos los ambientes del lugar…”.

   Precisamente, se expresa en el Acta Policial que encabeza las actuaciones originales del expediente, que en ese “minucioso rastreo” realizado por la comisión policial, en presencia de testigos, “en el cuarto principal de la planta baja, debajo de una cama tipo matrimonial, se localizó una bolsa plástica de color negro, contentivas en su interior de varios envoltorios tipo pucho, forrados de papel de aluminio, por lo que procedimos abrir las referidas bolsas encontrando en el interior de las mismas quinientos (540) envoltorios de, confeccionados en material de papel aluminio de diferentes formas y tamaños… de una sustancia que se presenta en forma compacta de color verde (restos vegetales), con olor fuerte y penetrante con características similares a una droga conocida como marihuana, para un peso total de cuatro (4) kilogramos con cien gramos aproximadamente…, quedando el ciudadano identificado como A.D.W. PEREIDA…”

   De tal manera, que la actuación de la comisión policial, en modo alguno debe considerarse contra legem, pues ésta comisión tomó en cuenta los aspectos legales necesarios para que su actuación no se viese revestida de abusos de derecho. Como se observa, desde el inicio esa comisión realizó como se indica en el Acta, lo suficiente para percatarse de que su ejecución no se iba a realizar sobre rumores infundados, sino que, en el sitio donde se informó que estaba estacionado el vehículo que presuntamente contenía la droga, se percataron primero de la existencia de dicho vehículo, y luego, sin obrar de manera violenta, accedieron a la residencia de su propietario quien acompañó a la comisión si hacer oposición, en una clara manifestación de haber dado consentimiento para que se realizara el procedimiento que en esa Acta quedó reflejada. Por supuesto, que el acceso a la residencia del ciudadano A.D.W. se hizo sin la orden judicial a la cual debe quedar sujeta toda visita domiciliaria, pero como se expresó en el Acta, tal incursión se hizo en virtud de las evidencias ya claras y fundadas de que en ese lugar se encontraba la droga que resultó efectivamente incautada, y ante tal realidad no podía la comisión policial destacada en lugar dejar de actuar para que el delito quedara en la impunidad, sino que se imponía intervenir cubriendo el plano legal, sin extralimitarse en su actuación y ese desempeño policial dentro del marco legal, es lo que se desprende de la acción ejercida por la comisión policial adscrita Unidad Contra Narcotráfico, Terrorismo y Subversión de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip).

   Es por lo tanto válido, para quienes integramos esta alzada, el procedimiento efectuado por la comisión policial en referencia, integrada por los funcionarios que aparecen en el Acta Policial suscrita por el sub comisario O.H., que corre inserta a los folios 2 al 7 de las actuaciones originales del presente expediente. De allí que, no es violatoria dicho actuación policial de la norma que regulan el instituto del allanamiento, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal actuación sobrevino en el marco de esa disposición legal que prevé excepciones para que este procedimiento puede llevarse a efecto en casos urgentes como el de autos, para impedir que se siguiera ejecutando la perpetración de un delito, en este caso el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, que es la calificación por la cual acusó el Ministerio Público al ciudadano A.D.W. (folios 193 al 242 del expediente original).

   En cuanto a que no fue observado el procedimiento de flagrancia definido en el artículo 248, observa la Sala:

   La referida norma, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, define la flagrancia, así:

   Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

   .

   Sobre la flagrancia, el Doctor J.E.C. tiene un estudio bastante completo que aclara su sentido. Vale la pena comentar algunas de las manifestaciones sobre el instituto, efectuadas por el distinguido maestro en la Revista de Derecho Probatorio - número 14 - (Cabrera Romero, J.E.. Revista de Derecho Probatorio. Páginas 9, 10, 11, 12 y 13. Ediciones Homero. Caracas 2006).

   Apunta el autor, en una primera acepción que explicita sobre la flagrancia, que conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal: “se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse”.

   Sin embargo, para el Doctor Cabrera, tal definición no es certera, “porque todo delito para que exista se comete y, seguidamente a su ejecución: acaba de cometerse, por lo que conforme al artículo 248 del COPP, cualquier delito es flagrante, o mejor dicho, todos los delitos son flagrantes”.

   En ese sentido, expresa: “De ser cierto que todos los delitos son flagrantes, como se desprende de la letra del artículo 248 del COPP, no sería necesaria la orden judicial de aprehensión emanada de un juez para capturar a los supuestos autores del hecho punible, y ello sería violatorio del artículo 44.1 constitucional, que exige la orden, por lo que el citado artículo 248 no puede ser interpretado literalmente”.

   Nos refiere el jurista, que “De acuerdo al Diccionario de la Real Academia española (DRAE), flagrante es lo que se está ejecutando actualmente, o de tal ‘evidencia’ que no necesita pruebas”. Y añade: “En principio todo delito cuando se está cometiendo es flagrante: se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante -a los efectos del artículo 248 del COPP y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien quien si se trata de un delito de acción pública, puede actuar en la aprehensión del sospechoso o, simplemente, hace la denuncia ante los órganos competentes, o llama a la fuerza pública para que lo capture”.

   Por lo tanto, para el Magistrado Cabrera, en esta primera acepción que aporta sobre el instituto en examen, afirma, que “la condición de flagrante en realidad viene dada porque alguien ha captado la ejecución del delito, bien porque la ha presenciado, o porque acaba de cometerse y el sospechoso, a quien se llama porque ni siquiera es imputado, se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente”.

   Por otra parte, analiza también el Doctor Cabrera una segunda acepción del DRAE sobre el concepto de flagrancia: “de tal evidencia que no necesita prueba”. Dice al respecto, que tal acepción “en cierta forma está ligada a quien lo presencia, quien así se convierte en medio de prueba, del delito y su autoría, sin que sea necesaria otra probanza de la totalidad de lo acaecido, ya que sensorialmente el perceptor conoció todo. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, en principio, no requiere otra prueba de él. Basta con oír a quien lo presenció, con los detalles que captó”.

   Resalta el jurista, que “Se trata de una presencialidad inmediata, directa, la cual es necesaria que exista por igual, tanto en la autoridad como en los particulares que entran en conocimiento in situ de los hechos. Es la captación sensorial del delito que se comete o que acaba de cometerse, lo que califica de flagrante a un delito, y será ese conocimiento al verterse al proceso, el que básicamente probará el cuerpo del delito y la autoría. Luego desde este ángulo, la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva.

   Enfatiza el autor, que “La existencia de esas pruebas, que como cualquier probanza, será eficaz siempre que se incorpore al proceso y convenza al juez, y permite que se active una subsiguiente acción material: la detención in fraganti; para lo cual no se requiere ni proceso (a veces ni auto de inicio de la investigación; artículo 300 del COPP), ni de orden judicial previa” (negrillas y subrayado de la Sala).

   Concluye el Magistrado Cabrera en el referido estudio sobre le Flagrancia, que “Este concepto de delito flagrante, basado en la percepción directa del hecho punible por un medio de prueba, el cual reputamos no sólo el correcto, sino que es el único aceptable en el proceso penal venezolano, lo encontramos claramente reflejado en el artículo 162 del Código de Procedimiento Penal ecuatoriano: ‘Es delito flagrante el que se comete en presencia de una o mas personas o cuando se le descubre inmediatamente después de su comisión, si el autor es aprehendido con armas, instrumentos, huellas o documentos relativos al delito recién cometido’.

   Reporta finalmente el estudio aludido, que ‘Esta visión del delito flagrante, ya la había apuntado entre nosotros A.B. (Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal venezolano. Tomo II, p 138, Edit. Biblioamericana. Buenos Aires 1947), cuando para conceptuar la flagrancia, escribía: cuanto los hechos y circunstancias precitados han sido presenciados por uno o mas personas diferentes o no de la victima’….”

   El caso de autos, como quedó de manifiesto, se inició a partir de llamada telefónica que informó sobre un vehículo ubicado en el estacionamiento de un Edificio en la Urbanización El Marqués de esta ciudad de Caracas, en cuyo interior se encontraba “gran cantidad de armas de fuego, explosivos y droga, perteneciente a un individuo de nombre ANGEL, apodado ‘El Chivo’…”, lo cual resultó cierto. Ante esa circunstancia, el organismo policial avisado de los hechos, al constatarlos, obró en consecuencia advertido por la urgencia de evitar que desaparecieran las evidencias del delito como la evasión de sus autores, y ante tal emergencia hizo lo que necesariamente debía hacerse, llegar hasta el lugar donde estos presuntos autores del delito se encontraban, y al dar con ellos procedió a darles captura.

   De allí que, se observa, que la actuación de la comisión policial está enmarcada dentro del concepto de flagrancia contenido en la norma procesal que la define, antes examinada, en tal razón, es criterio de esta alzada, que la denuncia en análisis planteada por la defensa debe declararse sin lugar.

   Ahora, habiéndose configurado, para quienes integramos esta alzada, en el caso de autos, una detención flagrante, la persona señalada de haber cometido delito bien pudiera no obstante ser juzgada en libertad, excepto que aparezcan en su contra evidencias que adviertan sobre la necesidad de mantenerla privada de su libertad durante el desarrollo del proceso y del juicio. La previsión legal que da pie a tal proceder judicial se encuentra en el artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyas disposiciones se deduce, que el Juez de Control podrá decretar una medida privativa de libertad, o alguna otra menos gravosa, pero también restrictiva de libertad, en caso de demostrarse:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En el presente caso, el Tribunal A quo que emitió el pronunciamiento que cuestiona la defensa, el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado A.W., lo hizo sobre la base de la gravedad del hecho imputado y por cuanto consideró cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido el Tribunal de la decisión recurrida consideró probados los siguientes eventos:

   1) La ocurrencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, sin que hubiese prescrito la acción penal. Se observa en este sentido, que el Ministerio Público, acusó al ciudadano A.D.W., y en ese escrito acusatorio precalificó los hechos que le atribuye como constitutivos del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

   2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3) Una presunción razonable de peligro de fuga. Este último elemento debidamente fundamentado en el artículo 251 eiusdem. La referida presunción emana, entre otros aspectos que ya fueron expuestos, en la consideración que hace la Sala del delito presuntamente cometido, con relación a la pena que potencialmente pudiera llegar a imponerse por el hecho generador de la actuación de la jurisdicción en este caso.

   Pero es que además, la Medida Preventiva Privativa de Libertad podrá ser acordada por el Juez de Control, cubiertas como sean las circunstancias expresadas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal antes aludido, y una vez decretada la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 eiusdem, estará obligado a examinar cada tres meses esa medida, para establecer la necesidad de su mantenimiento y cuando lo estime prudente la sustituirá por otra menos gravosa.

   En el caso que nos ocupa, adicionalmente, concurre la llamada presunción legal de fuga, prevista y sancionada en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 251.-Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga…Parágrafo Primero: Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años

   .

   Es entonces, en virtud de lo anterior, el peligro de fuga, una presunción emanada de la Ley en aquellos casos previstos en la norma antes señalada; es decir, en caso de encontrarnos ante hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior de diez años. En el presente caso el delito que se le imputa al ciudadano A.D.W., es el delito el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo límite máximo es de diez años, de cuya aplicación potencial se genera la presunción de peligro de fuga, sin que deban tomarse necesariamente en cuenta las demás circunstancias previstas en los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 251 eiusdem, que en todo caso, de haberse tenido presentes esas otras circunstancias por esta alzada, de igual manera procedía el mantenimiento del estado de privación de la libertad del ciudadano A.D.W., a que fue sometido por el Juez de Control autor de la decisión que se recurre, dada la gravedad del delito que se le imputa cometido y la pena que potencialmente llegaría a imponérsele en caso de resultar condenado.

   En tal razón, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar Sin Lugar los recursos de Apelación interpuestos por los abogados AHEISSA EDITH BELLO GÓMEZ, en fecha 30 de mayo de 2008, y posteriormente, en fecha 02 de junio de 2008, el abogado B.R.V., quienes defienden al ciudadano A.D.W., y en consecuencia CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 23 de Mayo de 2008, por el JUZGADO DECIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual Decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano A.D.W.P., a tenor de lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1°, 2°, 3°, del Código Orgánico Procesal Penal”. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Sin Lugar los recursos de apelación interpuestos por los abogados AHEISSA EDITH BELLO GÓMEZ, en fecha 30 de mayo de 2008, y posteriormente, en fecha 02 de junio de 2008, por el abogado B.R.V., quienes defienden al ciudadano A.D.W., y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23 de Mayo de 2008 por el JUZGADO DECIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual Decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano A.D.W.P., a tenor de lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1°, 2°, 3°, del Código Orgánico Procesal Penal”. Así se decide.

   Queda Confirmada la decisión impugnada

   Regístrese, diarícese y Publíquese la presente decisión.

   EL JUEZ PRESIDENTE DR. M.A. POPOLI RADEMAKER EL JUEZ PONENTE

   DR. J.G.R.T. EL JUEZ JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS

   EL SECRETARIO

   ABG. C.D.J. HUNG INDRIAGO

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   EL SECRETARIO

   ABG. C.D.J. HUNG INDRIAGO

   MAPR/JGRT/JGQC/CJHI/Ag.- CAUSA Nº 2122