Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 10 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución10 de Octubre de 2011
EmisorSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoQuerella Conjuntamente Con Amparo

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.

Años 201° y 152°

PARTE RECURRENTE:

Ciudadano C.H.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.491.555.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE:

Abogados en ejercicio I.D.B.C. y L.A.R.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 7.513 y10.061 respectivamente.

PARTE RECURRIDA:

Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.E.G..

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Abogado R.d.J.M.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.658

Motivo:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD CON A.C.

Expediente Nº 10.569

Sentencia Definitiva

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), por ante la Secretaría del Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, Con Sede en Maracay, Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con A.C., interpuesto por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.061, actuando como apoderado judicial del Ciudadano C.H.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.491.555; contra el Acto Administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 106 DAMPZ-2010 de fecha 23 de agosto de 2010.

En fecha 24 de noviembre de 2010, este Tribunal Superior procedió a su admisión, con fundamento en lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto del 18 de febrero de 2011, la Jueza Dra. M.G.S. se abocó al conocimiento del presente asunto y fijó el lapso de diez (10) días de despacho, conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 90 del Código adjetivo civil, librándose reanudada la causa, en fecha 03 de marzo de 2011, los oficios respectivos a la contestación de la querella y a la remisión del expediente administrativo del caso.

A los folios 44 al 51 rielan las resultas del despacho de comisión ordenado, con respecto a las notificaciones de ley.

Mediante escrito presentado en fecha 19 de mayo de 2011, la representación judicial de la administración publica municipal, procedió a dar contestación a la querella y lo hizo en los términos siguientes:

[…] si es cierto…que el ciudadano C.H.A.R.…comenzó a laborar desde la fecha 01 de febrero del 2005, no es menos cierto que entro como CONTRATADO por un tiempo determinado y para una tarea especifica….

…reconozco y acepto que existió Siete (07) Contratos de Trabajo entre el Instituto Municipal del Deporte y Recreación del Municipio Pedro Zaraza y el querellante…y aquí lo que existía es UNICAMENTE una RELACION CONTRACTUAL, y tal como lo señala el articulo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Publica: “…Solo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas especificas y por tiempo determinado…”. Como podrá observar ciudadana juez, los contratos son para una tarea especifica por tiempo determinado, algunos contratos de tres (03) meses y otros contratos de un (01) mes, nada mas, para evitar mas contratos se designo al ciudadano como entrenador, mas esta designación no es nombramiento para que se acredite la cualidad de funcionario publico, como tampoco se aperturó concurso para este cargo, las normas de esta ley especifica, y son de orden publico y no se pueden relajar por convenio entre los particulares, son taxativas. No estamos en presencia de un funcionario publico para aplicarle el procedimiento del estatuto es simplemente un contratado, de la administración publica, y no se le puede aplicar un procedimiento.

…en relación con la Reincorporación al cargo Solicito formalmente sea declarada Sin Lugar, en virtud que este ciudadano, era simplemente un contratado de la administración, por lo tanto no era funcionario publico, y no tiene estabilidad en la Función Publica, y para ser funcionario publico y gozar de estabilidad debe cumplir lo que establece la Ley del Estatuto de la Función Publica en su articulo 16, 17 ordinales 07, articulo 18, además que debe cumplir lo establecido en el articulo 19 parágrafo primero….

…en relación a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados no existe fundamento alguno para pedirlos además que no señala o no determina cuales son esos daños o como se le ocasionaron […]

En fecha 20 de mayo de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, a tenor de lo indicado en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Llegada la oportunidad fijada a tal efecto, se dejó constancia de la comparecencia solo de la parte querellante en el presente juicio. Seguidamente, se les concedió el lapso de cinco (5) minutos a los apoderados judiciales actuantes, quienes expusieron sus respectivos argumentos y se declaró abierto el lapso probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A los folios 74 al 79, riela escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellante.

Mediante auto dictado en fecha 22 de junio de 2011, este tribunal procedió a realizar el respectivo pronunciamiento con respecto a los medios probatorios promovidos.

Por auto de fecha 02 de agosto de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva, a tenor de lo establecido en el artículo 107 eiusdem.

En fecha 09 de agosto de 2011, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, dejando constancia en autos de la incomparecencia de los apoderados judiciales tanto de la parte querellante como de la parte querellada, declarándose desierto el acto.

En fecha 21 de septiembre de 2011, el Tribunal dictó el dispositivo del fallo, declarando: Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto

  1. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

    Argumenta el querellante, “[…] que ingreso a laborar en el Instituto Autónomo Municipal del Deporte …., en fecha 01 de febrero de 2005, desempeñándose desde entonces como Entrenador de Atletismo…en el desempeño de sus funciones siempre desarrollo un alto espíritu de superación y dedicación a sus funciones…

    Que interpone la querella funcionarial por razón de las vías de hecho desarrolladas por el Presidente del Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G., con las cuales ilegal e írritamente se ha pretendido destituirlo y de hecho se le ha destituido del cargo que detentaba; solicitando se determine la suspensión de las vías de hecho.

    Que cuando el Presidente del organismo querellado resuelve destituirlo sin existir expediente disciplinario en el cual se recogieran las pruebas de sus alegatos y defensas, las actuaciones de la Dirección de Personal y de los funcionarios involucrados en el procedimiento de destitución, la formulación de los cargos que se le imputan y poder determinar que los mismos puedan resultar distintos a los que la administración percibe o califica, se fundamenta el acto en presupuestos no controvertidos, en cuyo caso, la constatación, la apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho de manera unilateral y subjetiva, hace que el acto sea susceptible en nulidad absoluta.

    Que la administración querellada obro sin que medie notificación alguna que determinare la situación jurídica funcionarial del mismo, […] que el acto administrativo no fue debidamente notificado, ya que no se le notifico por medio de oficio de notificación, solo se hizo entrega de una copia de la Gaceta Municipal en la cual se publico el acto administrativo, demás esta decir que de su contenido no se evidencia el señalamiento de los Recursos a que tiene derecho para impugnar dicho acto administrativo […]

    …en general todo el acto administrativo contenido en la Resolución de destitución impugnada están viciados por incurrir de acuerdo a su contenido en una flagrante violación del derecho a la defensa al ser tan genéricos que no determinan con exactitud, como lo requiere la garantía constitucional contenida en el articulo 49 constitucional, las razones o el porque la administración querellada aduce que mi representado incurrió en las causales de destitución contenidas en los ordinales 4 y 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, al querellante se le ha menoscabado su derecho a la defensa al no establecer el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución …hechos o actos que se le imputan a mi patrocinado que originan de parte de la administración querellada la convicción de que tales acciones o hechos son susceptibles de ser sancionados mediante destitución del funcionario a ser sancionado.

    …se omite la apertura del procedimiento disciplinario de destitución en su contra, el resolver destituirlo, sin estar precedido de un procedimiento en el cual se le otorgara la oportunidad para defenderse, no cabe duda, que afecto el acto con el vicio de nulidad absoluta contenido en el articulo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no haberse cumplido el procedimiento o haber procedido de acuerdo al contenido del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica […]”

  2. DE LA COMPETENCIA:

    Ahora bien, es menester precisar para este órgano jurisdiccional su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa, razón por la cual se deben realizar las siguientes consideraciones:

    Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del día 22 de ese mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

    Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

    No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

    En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

    Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Municipal del Deporte y Recreación adscrito al Municipio P.Z.d.E.G., lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

  3. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por el Ciudadano C.H.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.491.555; contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 106 DAMPZ-2010 de fecha 23 de agosto de 2010, mediante el cual resuelve la destitución del querellante del cargo de Entrenador de Atletismo adscrito al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G..

    -Del fondo de la controversia:

    Sostiene el recurrente en su escrito libelar, que interpone la querella funcionarial por razón de las vías de hecho desarrolladas por el Presidente del Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G., con las cuales ilegal e írritamente se ha pretendido destituirlo y de hecho se le ha destituido del cargo que detentaba; solicitando se determine la suspensión de las vías de hecho.

    Al respecto, este órgano jurisdiccional a los fines de proceder al análisis pertinente para la determinación de la existencia o no de la vía de hecho denunciada por el querellante, esta Juzgadora estima necesario señalar que la “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).

    En este sentido, las vías de hecho se presentan en situaciones específicas. Primero, cuando existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa; segundo, cuando existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; y finalmente, cuando existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto válidamente dictado.

    Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

    Nótese, entonces, que es configurativo de una “vía de hecho”, el que la Administración, aún encontrándose facultada para realizar determinadas actuaciones materiales, las lleve a cabo sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, en desmedro de la garantía al debido proceso que la obliga a atender los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder, a los fines de apegarse al principio de legalidad que rige su actuación, y garantizar el resguardo al derecho a la defensa del afectado, y el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

    Es por ello, que el Legislador de manera expresa previó en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que “[ningún] órgano de la administración podrá realizar actuaciones materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.

    En el presente caso, la actuación material de la Administración que, a decir del querellante, “[…] violando expresamente garantías y derechos constitucionales además de la normativa legal que protege como funcionario publica de carrera a mi representado contenidas en la Ley del Estatuto de la función Publica, así como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos … mediante las cuales se ha pretendido DESTITUIRLO y de hecho se le ha DESTITUIDO del cargo que detentaba de Entrenador Deportivo, sin la verificación del procedimiento previo necesario e indispensable para su realización y sin que medie notificación alguna que determine la situación jurídica funcionarial del mismo […]”

    En tal sentido, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse con respecto a ello, a lo que tiene que indicar que el instituto municipal querellado efectivamente dictó un acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 106 DAMPZ-2010 de fecha 23 de agosto de 2010, mediante el cual resuelve la destitución del querellante del cargo de Entrenador de Atletismo adscrito al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G.. Por tanto, mal puede la parte recurrente denunciar la ocurrencia de una vía de hecho, cuando efectivamente, existe un acto administrativo como tal, que afecto de alguna u otra manera sus derechos subjetivos y legitimos. En atención a lo expuesto, se desestima la denuncia planteada en relación a la ocurrencia de una vía de hecho. Así se decide.

    - De la falta de notificación alegada.

    Denuncia el recurrente que la administración querellada obro sin que medie notificación alguna que determinare la situación jurídica funcionarial del mismo, […] que el acto administrativo no fue debidamente notificado, ya que no se le notifico por medio de oficio de notificación, solo se hizo entrega de una copia de la Gaceta Municipal en la cual se publico el acto administrativo, demás esta decir que de su contenido no se evidencia el señalamiento de los Recursos a que tiene derecho para impugnar dicho acto administrativo […]

    En este orden de ideas, esta juzgadora, a los fines de resolver el anterior alegato, considera pertinente verificar lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 73:

    Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte a sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales, y directos debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

    .

    En tal sentido, advierte quien decide, que a las actas procesales no se evidencia notificación personal dirigida al recurrente con respecto al acto administrativo recurrido en nulidad, sin embargo, como quiera que de lo expuesto por el recurrente se desprende que se le hizo solo entrega de una copia del acto administrativo impugnado, esta instancia judicial, pasa a analizar el acto administrativo denunciado en los términos siguientes:

    A los folios 19 al 22 del expediente judicial, riela el acto administrativo impugnado, en el que se puede leer:

    […] RESUELVE

    ARTICULO PRIMERO: DESTITUIR al trabajador C.H.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 10.491.555, quien se desempeña como ENTRENADOR DE ATLETISMO, adscrito al INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DEL DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO P.Z.D.E.G., de conformidad con lo establecido en el Articulo 86 ordinales 4° y de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

    ARTICULO SEGUNDO: Procédase a la liquidación de las prestaciones sociales por concepto de antigüedad correspondiente adeudada.

    ARTICULO TERCERO: Notifíquese de la presente resolución al Alcalde, la Cámara Municipal, Contraloría Municipal, al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G., y al ciudadano C.H.A.R..

    ARTICULO CUARTO: Publíquese en Gaceta Municipal […]

    De lo parcialmente transcrito, se puede observar que el mismo no llena todas los requisitos señalados en el referido articulo 73, en tanto carece del texto mediante el cual se señala el recurso que tenga a bien utilizar el recurrente a los fines de impugnar el acto administrativo.

    Como colorario de lo anterior, se trae a colación lo dispuesto en el artículo 74 ejusdem:

    Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

    .

    Igualmente, el artículo 77 de la norma eiusdem, establece el denominado en doctrina “error en la notificación”, al señalar que sí en virtud de una información defectuosa, contenida en la notificación, el administrado hubiere intentado un procedimiento que no resultaba necesario, el tiempo empleado por éste, no se computaría a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le correspondieran para interponer el recurso debido.

    No obstante lo anterior, esta sentenciadora observa que el ciudadano A.J.H., interpuso ante el Juzgado competente el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Así las cosas, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la notificación de los actos dictados por la Administración Pública garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.

    Adicionalmente, debe advertirse que en el mismo sentido, la referida Sala ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (Vid. Sentencia Nº 2418 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de octubre de 2001, criterio ratificado en sentencia Nº 1513, dictada por la misma Sala en fecha 25 de octubre de 2008).

    Es por ello que, en consonancia con la doctrina anteriormente referida, y dado que el ciudadano C.A., interpuso en fecha 28 de octubre de 2010, el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 106 DAMPZ-2010 dictado en fecha 23 de agosto de 2010, por el Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G., esto es, dentro del lapso de los tres (3) meses previstos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta con su actuación convalidó el referido defecto en la notificación del acto administrativo impugnado, por lo tanto resulta forzoso para esta juzgadora desestimar el referido alegato. Así se decide.

    - Del abuso o exceso poder.

    Sostiene el recurrente que cuando el Presidente del organismo querellado resuelve destituirlo sin existir expediente disciplinario en el cual se recogieran las pruebas de sus alegatos y defensas, las actuaciones de la Dirección de Personal y de los funcionarios involucrados en el procedimiento de destitución, la formulación de los cargos que se le imputan y poder determinar que los mismos puedan resultar distintos a los que la administración percibe o califica, se fundamenta el acto en presupuestos no controvertidos, en cuyo caso, la constatación, la apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho de manera unilateral y subjetiva, hace que el acto sea susceptible en nulidad absoluta.

    En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Nº 00354, de fecha 14 de abril de 2004, Caso: L.A.G.F.V.. Comandancia General de la Guardia Nacional), se ha pronunciado en relación a estos vicios del acto administrativo, esto es, el abuso o exceso de poder y el falso supuesto, expresando, al respecto, lo siguiente:

    En cuanto a los vicios del acto administrativo sancionatorio, alegados simultáneamente por el recurrente, esto es abuso de poder, lo cual hizo que la Administración incurriera en el vicio de falso supuesto.

    Es pertinente delimitar, aún de manera superficial, el significado de los mencionados vicios, para así examinar la presencia o no de alguno de ellos en el citado acto administrativo sancionatorio.

    a) El abuso o exceso de poder consiste en el incumplimiento de la administración de su obligación de constatar la existencia de los hechos, apreciarlos y calificarlos debidamente, esto es, que se incurre en este vicio bien cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación.

    Por otro lado, en cuanto al alegato interpuesto por la parte recurrente en que señala que la administración pública incurrió en abuso de poder en el desempeño de sus cargos, por no haber dado respuesta al recurso de conciliación, presentado en fecha 7 de diciembre de 2004, y del cual no obtuvo respuesta y así como tampoco de la ratificación del referido recurso en fecha 12 de enero de 2005; y en tal sentido, el Juzgado A quo declaró que: “Alega el actor que la Administración incurrió en el vicio de abuso de poder, al no darle contestación al recurso conciliatorio que interpuso, lesionando su derecho a la defensa. Ahora bien, para que se constituya este vicio deben demostrarse una serie de circunstancias que permitan verificar que la Administración con su actuación, realmente incurrió en el mismo. Tales extremos en el presente caso no fueron demostrados, debiendo desestimarse la denuncia referida a la existencia del mismo. Aunado a lo expuesto se observa, que el procedimiento para obtener la nulidad de actos administrativos u otro tipo de reclamos de contenido patrimonial, que surjan en el curso o con ocasión de relaciones de empleo público de índole funcionarial, existentes entre la Administración Pública en todos sus niveles y los empleados o funcionarios al servicio de la misma, se rige por las disposiciones contenidas en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento normativo que en su articulado no condiciona el ejercicio del recurso típico del contencioso funcionarial o querella, al cumplimiento de otro requisito extrajudicial, pues los actos que se dicten en el ámbito funcionarial causan estado y agotan la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 92 ejusdem. Por tal motivo, constatado como ha sido que en el caso sub examine, el reclamo que formula el actor surge en el marco de la relación de empleo público que lo vinculó con el organismo accionado, se desestima la denuncia referida a la supuesta existencia del vicio de abuso de poder”.

    En este punto, es menester destacar por este órgano jurisdiccional, que para que se constituya este vicio deben demostrarse una serie de circunstancias que permitan verificar que la Administración con su actuación, realmente incurrió en el mismo. Tales extremos en el presente caso no fueron demostrados, por cuanto el querellante se limita única y exclusivamente a denunciar que el juez sustanciador incurrió en abuso de poder, por cuanto no se llevo a cabo el procedimiento administrativo legalmente establecido, no logrando demostrar a los autos corrientes, solamente con ello la configuración del denunciado vicio. Es por lo que este órgano jurisdiccional, debe desestimarse la denuncia referida a la existencia del mismo. Así se decide.

    - De la condición del querellante y ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido:

    Alega el querellante que la administración querellada omite la apertura del procedimiento disciplinario de destitución en su contra, el resolver destituirlo, sin estar precedido de un procedimiento en el cual se le otorgara la oportunidad para defenderse, “[…] no cabe duda, que afecto el acto con el vicio de nulidad absoluta contenido en el articulo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no haberse cumplido el procedimiento o haber procedido de acuerdo al contenido del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica […]”

    Denuncia la violación de garantías y derechos constitucionales además de la normativa legal que lo protege como funcionario publico de carrera contenida en la Ley del Estatuto de la función Publica, así como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo que se pasa a revisar tal argumento y a tales efectos se observa:

    Que el ciudadano C.H.A.R., ingresó en el instituto municipal en fecha 01 de febrero de 2005, bajo la figura de Contratado, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 58 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Monitor en la Especialidad de Atletismo del municipio querellado.

    Un segundo contrato, de fecha 01 de mayo de 2006, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 59 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Monitor en la Especialidad de Atletismo del municipio querellado.

    Un tercer contrato, de fecha 01 de agosto de 2006, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 60 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Monitor en la Especialidad de Atletismo del municipio querellado.

    Un cuarto contrato, de fecha 01 de noviembre de 2006, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 61 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Monitor en la Especialidad de Atletismo del municipio querellado.

    Un quinto contrato, de fecha 02 de mayo de 2007, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 62 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Monitor en la Especialidad de Atletismo del municipio querellado.

    Un sexto contrato, de fecha 02 de agosto de 2007, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 63 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Monitor en la Especialidad de Atletismo del municipio querellado.

    Un séptimo contrato, de fecha 01 de noviembre de 2007, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 64 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Monitor en la Especialidad de Atletismo del municipio querellado.

    Posteriormente, es designado como Entrenador Deportivo del Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G., a partir de la fecha 04 de febrero de 2008, según Resolución N° 2008-3 de fecha 04 de febrero de 2008, suscrito por el Presidente del referido instituto (v. f. 79)

    De lo anterior, esta sentenciadora observa que el ingreso del ciudadano C.H.A.R. al instituto querellado, deviene de una relación que se inició a través de varios contratos y que con posterioridad se le otorgó una designación.

    De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.

    En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.

    Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

    A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos.

    Ello así, vale destacar que la Corte Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-1980 de fecha 08 de noviembre 2007, caso: E.M. contra Fundación S.d.E.M., estableció lo siguiente:

    […] Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.

    De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: ‘(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)’ (Vid. sentencia Número 1.862 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de la Corte SCA de fecha 26 de octubre de 2007, caso: M.E.L.G.V.. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontóloga (INAGER)[…]

    .

    Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.

    Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de marras, no se aprecian elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a una funcionaria pública de carrera, amparada por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso de la querellante al Municipio Las M.d.L.d.E.G., se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre ésta y el municipio querellado en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración.

    En este mismo orden de ideas, para mayor abundamiento resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

    […] esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

    Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

    En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso [...]

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:

    […] Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

    Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

    Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

    En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.

    En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.

    A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

    En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

    Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

    En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) [...]

    De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.

    Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que el actor haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al Instituto adscrito al Municipio P.Z.d.e.G. fue realizado mediante designación de fecha 15 de marzo de 2006. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerado funcionario de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide.-

    Sin embargo ello, ratifica una vez mas este órgano jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

    Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, a saber:

    […] Articulo 78:

    El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

    1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

    2. Por pérdida de la nacionalidad.

    3. Por interdicción civil.

    4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

    5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

    6. Por estar incurso en causal de destitución.

    7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley […]

    En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, a la querellante de autos en el referido cargo de Recepcionista, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para el Instituto Autónomo adscrito a la Alcaldía del Municipio P.Z.d.e.G., con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un nombramiento o designación (folio 82), a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por el recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (art. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por el ciudadano C.H.A.R. es de carrera, razón por la cual resulta beneficiario de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y que supone, en criterio de esta juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), y así se decide.-

    Establecido lo anterior, es menester resaltar lo estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

    Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

    En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:

    En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

    .

    En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo consignado a los autos, observa esta sentenciadora que el instituto querellado, posterior al nombramiento efectuado al ciudadano C.H.A.R. en fecha 04 de febrero de 2008; mediante Resolución N° 106 DAMPZ-2010 de fecha 23 de agosto de 2010, resuelve su destitución del cargo de Entrenador de Atletismo adscrito al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G.. Ello, sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa del administrado, prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad provisional por la cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78).

    Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública).

    En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la situación de transitoriedad del cual es beneficiario el ciudadano C.H.A.R. en la ocupación como Entrenador de Atletismo adscrito al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G.. En consecuencia, este órgano jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 106 DAMPZ-2010 de fecha 23 de agosto de 2010, que resuelve su destitución del cargo de Entrenador de Atletismo adscrito al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G.. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Entrenador de Atletismo adscrito al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G., o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

    En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda el Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G., al ciudadano C.H.A.R., titular de la cédula de identidad N° V- 10.491.555, se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

    - De la indemnización solicitada.

    Así, resulta imperioso resaltar la naturaleza jurídica del concepto referido como ‘sueldos dejados de percibir’ determinado por la doctrina y la jurisprudencia como la de una indemnización por los daños y perjuicios causados por la ilegal actuación de la Administración Pública, se distingue de manera meridianamente clara de la naturaleza jurídica que tiene el ‘salario’ o ‘sueldo’ entendido como remuneración o contraprestación por la prestación efectiva del servicio o de la ‘labor’ que, a título personal, efectúa el funcionario público que tiene una relación de empleo público con la Administración, generando en ésta última una obligación de pago a favor del primero. En este orden de ideas se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 108 con ponencia de L.E.M.L. de fecha 20 de febrero de 2001 de la manera siguiente:

    […] ‘… el pago de los sueldos dejados de percibir, es de naturaleza indemnizatoria, pues no puede considerarse que exista un derecho subjetivo del funcionario a que le sea pagado un sueldo por un trabajo que no efectuó… toda vez que el sueldo es una contraprestación por el servicio que el funcionario efectivamente haya prestado y sólo es remunerable el trabajo realmente realizado. … es una indemnización por daños y perjuicios causados por un hecho ilícito de la Administración.’[...]

    En este sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.).

    En la misma línea, resulta oportuno traer en actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21de junio del mismo año, caso: Dianicsia H.E., expuso:

    […] ‘Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente:

    ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

    ‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

    Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…)

    Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica.

    En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…)

    Sin embargo, en materia contencioso funcionaríal surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…)

    Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionaríal procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado’ […]

    Así sobre la base anterior criterio, ratifica este tribunal superior que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente retirado o destituido de un cargo, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido. Por lo que, mal podría este tribunal ordenar el pago de una indemnización por daños y perjuicios, cuando en la presente decisión se condena a la Administración municipal querellada, al pago de los sueldos dejados de percibir por su actuar ilegal, los cuales tienen naturaleza indemnizatoria, debiendo entenderse que lo se que busca al condenar al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G., a pagar los mismos, es precisamente indemnizar el daño material causado al ciudadano C.H.A.R. por haber sido desincorporado ilegalmente. En virtud de ello, debe este órgano jurisdiccional declarar Improcedente el pago de daños y perjuicios, y Así queda establecido.-

    - De los demás beneficios reclamados.

    Finalmente solicita el querellante, el pago de “[…] de todos los beneficios inherentes al mismo, tales como Bonos, incrementos de sueldos derivados de la contratación colectiva o provenientes de decisiones del ejecutivo nacional o municipal, cesta tickets, vacaciones, utilidades de fin de año, etc. […]”

    En el marco del planteamiento anterior, la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., en sentencia Nº 00984 del 13 de junio de 2007, (caso: A.T.G.V.. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), precisó lo siguiente:

    Advierte la Sala de lo pretendido por la actora, que no obstante la decisión del Tribunal de la Carrera Administrativa aludió a los beneficios socio-económicos que no implicaran prestación efectiva del servicio, es criterio de esta Sala que el pago correspondiente a los salarios caídos en materia funcionarial, constituye una indemnización acordada libremente por el Juez sólo como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción o destitución, según el caso. Dicho carácter indemnizatorio implica que tales “salarios caídos” no se causan por la prestación efectiva de labores por parte del trabajador reclamante, circunstancia ésta que incide, a su vez, en la procedencia de las solicitudes tendientes al pago de beneficios como consecuencia de la injustificada o ilegal separación del cargo (por despido, remoción, destitución). (Vid. Sentencia Nº 0224 del 17 de noviembre de 2004).

    Bajo similares premisas dicha Sala, conociendo de un recurso de nulidad contra un acto de destitución emanado de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, expuso:

    ‘Respecto a la pretensión del recurrente relativa a que se le paguen, además, los beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de su destitución, debe señalar esta Sala que, por cuanto la procedencia del pago de los salarios dejados de percibir es de carácter indemnizatorio, y siendo que el derecho a recibir los beneficios laborales surge como consecuencia de la prestación efectiva del servicio, resulta forzoso declarar improcedente dicha solicitud, por cuanto el actor se encontraba separado de su cargo. Así se decide.’ (N° 1.714 del 6 de julio de 2006)

    .

    Vistas las consideraciones anteriores, es preciso reiterar que la consecuencia jurídica derivada de la nulidad de un acto administrativo impugnado, es el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se materialice dicha remoción o destitución, hasta la efectiva reincorporación al cargo del cual fue separado y, que éstos constituyen una indemnización al despido ilegal del que ha sido objeto el funcionario involucrado. En tal sentido, siendo que el derecho a recibir los beneficios laborales reclamados por el querellante, surgen como consecuencia de la prestación efectiva del servicio, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional declarar Improcedente dicha solicitud, por cuanto el actor se encontraba separado de su cargo. Así se decide.

    Dados los razonamientos anteriores, este tribunal superior forzosamente declara Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado, y así se declara.-

  4. DECISIÓN

    Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado por el Ciudadano C.H.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.491.555; contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 106 DAMPZ-2010 de fecha 23 de agosto de 2010, mediante el cual resuelve la destitución del querellante del cargo de Entrenador de Atletismo adscrito al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G..

SEGUNDO

Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado por el Ciudadano C.H.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.491.555; contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 106 DAMPZ-2010 de fecha 23 de agosto de 2010, mediante el cual resuelve la destitución del querellante del cargo de Entrenador de Atletismo adscrito al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G..

TERCERO

ORDENA la reincorporación inmediata del Ciudadano C.H.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.491.555, al cargo de Entrenador de Atletismo adscrito al Instituto Autónomo Municipal del Deporte y Recreación del Municipio P.Z.d.e.G., o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio.

CUARTO

Improcedente la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, y demás beneficios laborales solicitados, en los términos expuestos en la motiva del fallo.

QUINTO

A los fines del cumplimiento de lo ordenado en el numeral tercero del dispositivo de esta sentencia, se ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales, en consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal.

SEXTO

En acatamiento a lo previsto artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio P.Z.d.e.G., bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. A los fines de la práctica de notificación ordenada, se ordena comisionar amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de las Medidas de los Municipios El Socorro, S.M.d.I. y Pedro Zaraza de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. Líbrese oficio y despacho de comisión.

Publíquese, diaricese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Año 200º y 152º.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

EXP. QF-10.569

MGS/sr/der

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