Decisión nº 1656 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 3 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 1742

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 1656

Valencia, 03 de marzo de 2009

198º y 150º

El 03 de noviembre de 2008, se le dió entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto el 25 de septiembre de 2008ante este tribunal, por la ciudadana K.C.S.P., Titular de la cédula de identidad N° V-12.743.340, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.855, actuando en su carácter de apoderada judicial de AGENCIA SELINGER, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 10 de marzo de 1993, bajo el N° 10, Tomo N° 81-A Pro, y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-30085156-7, con domicilio procesal en la Av. Salom, C.C. Inversiones Pareca, piso 2, oficinas Nros. 2-08/2-09, Urb. Cumboto Sur, Puerto Cabello estado Carabobo; contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DGCJ-UF-I-2008-005 del 07 de julio de 2008, emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud realisada por la contribuyente referidos al cobro de las tasas administrativasse intima al pago a la contribuyente por la cantidad de ciento cincuenta y ocho mil ochocientos bolívares fuertes con treinta y un céntimos (BsF. 158.800,31) correspondientes al cobro por concepto de muellaje.

La apoderada judicial solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.

I

ARGUMENTOS DEL APODERADO JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE

La apoderada judicial alega: “ De conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicito que este honorable Tribunal Superior proceda a dictar a favor de mi representada MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de los actos aquí impugnados así como de ordenar al IPAPC se abstenga de seguir liquidando planillas de liquidación de tributos en franca violación a los artículos 316 y 317 de nuestra Constitución, además de obstaculizar con sus actos las actividades de agenciamiento naviero de mi representada, lo cual procedo a fundamentar con base a los argumentos abajo explanados .”

En relación con el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, el recurrente afirma que: “…es así que con respecto al fumus bonis iuris, esto es, la presunción del buen derecho, este requisito aparte de evidenciarse de las denuncias hechas en este escrito contra los actos impugnados, ya que bastaría que se declarase con lugar una sola de ellas para que se decrete la nulidad de los mismos; también se evidencia de la circunstancia de que dichos actos inciden negativamente en la esfera de derechos subjetivos de mi representada, ya que en un primer lugar imponen el pago de un doble tributo cuyo monto total ascienden a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (BsF. 158.800,31), y por otra parte el IPAPC de manera coactiva continua emitiendo actos administrativos tributarios de doble imposición, más aún este instituto autónomo ha pretendido en casos similares obstaculizar las operaciones de los contribuyentes que hacen vida en OCAMAR y en el IPAPC al no autorizar otras operaciones que se desarrollen en sus instalaciones de OCAMAR en virtud de que todos los buques que atracan en OCAMAR deben ser programados para entrar por el canal de acceso que esta administrado por el IPAPC. ”. (negrilla de la contribuyente)

Dicho en otras palabras, la presunción del buen derecho se evidencia de los mismos actos impugnados y de las circunstancias de hecho que ejecuta el IPAPC para problematizar las operaciones de mi demandante, ya que mí representada considera, con justa razón, que no debe cancelar estas tasas por muellaje.

En efecto, y así lo han señalado hasta el cansancio los tribunales contenciosos administrativos en relación a esta materia, basta que un acto administrativo surta efectos y sea ejecutable en nuestra contra e incida en nuestra esfera de derechos, para que nazca la presunción del buen derecho que se reclama, lo que va muy unido de la mano con el interés legítimo, personal y directo requeridos para pedir su nulidad; ya que si un acto administrativo no afecta mis derechos, no puedo pedir su nulidad por no estar legitimado y por no tener cualidad para ello, y por ende, no nacerá la presunción del buen derecho para solicitar la suspensión de los efectos del acto de que se trate …

MUTATIS MUTANDI, mi representada en este caso también está actuando bajo la presunción de un derecho legítimo el cual deriva del hecho de ser una entidad mercantil que agrupa a una serie de accionistas, que han sido afectados en cuanto a sus intereses por los actos impugnados y las francas acciones del IPAPC que no permitirían el normal desempeño de las actividades comerciales de la contribuyente en sus instalaciones, ya que de los mismos se evidencia que cada vez que preste sus servicios a buque que atraquen en las instalaciones administradas y controladas por OCAMAR tendría que someterse a la recepción de las planillas de liquidación por concepto de muellaje emitidas por el IPAPC, por lo que se observa que nuestra representada está actuando en esté juicio de nulidad bajo la presunción de obtener un buen derecho, esto es, el no tener que estar recibiendo dichos actos administrativos por estar viciados de nulidad absoluta.

Negar que de los actos recurridos emana el fumus boni iuris que permita a nuestra representada solicitar la medida cautelar que nos ocupa, sería aceptar que la misma no tiene interés ni está legitimada para solicitar la nulidad de los actos de la administración tributaria aquí impugnados, lo cual solicitamos que se proceda a dictar la medida de suspensión de efectos de los actos recurridos.

Aunque lo anterior es suficiente para que se otorgue a mi representada la cautela de suspensión de efectos de los actos impugnados solitada, también en el presente caso se evidencia la existencia del periculum in mora, en virtud de lo siguiente…

Como ya se dijera, los actos impugnados le imponen a nuestra representada la obligación de cancelarle a la IPAPC la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (BsF. 158.800,31) por concepto de tasas por uso de muellaje.

En cuanto al periculum in mora aduce el contribuyente “…en este caso del hecho de que el pago de esas tasas por parte de mi representada viola de manera flagante disposiciones y garantías constitucionales, además de mermar de manera significativa su patrimonio, afectando el normal desarrollo de su actividad lucrativa, representando un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal. Además, el pago de una suma ilegalmente exigida, supone el hecho de efectuar un desembolso para mi representada que representa un sacrificio o un esfuerzo económico que podría significar un desequilibrio patrimonial, lo cual justifica la suspensión de los efectos de los actos recurridos mediante el otorgamiento de la cautelar aquí solicitada…”

Hay que recordar además que la razón de la existencia de toda sociedad de comercio es el fin de lucro; luego, si una compañía o sociedad anónima mercantil no puede realizar la actividad de lucro que le permite obtener un margen de ganancias, aunque sea por un breve tiempo, ello pudiera originar daños de difícil reparación, ya que toda sociedad de comercio para poder cumplir con el objeto económico para el cual es creada, necesita sufragar gastos de funcionamiento, los cuales son muy difíciles de cubrir si se le obliga a tener que cancelar tasas por doble imposición absolutamente injustas, lo que evidencia la importancia de que la medida nominada aquí solicitada, sea otorgada, y así pedimos que se decrete…

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR

El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas de suspensión de los efectos, inclusive in limine litis e inaudita altera parte, para salvaguardar estos derechos, cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia – ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003 – condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in mora y el fumus boni iuris. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial de suspensión de efectos, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.

Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, después de analizar la necesidad de reforzar la idea de la tutela judicial efectiva, decidió la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de medidas cautelares ejercida de forma conjunta, “…pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible…”.

Por ello estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Sin embargo, en este caso no se trata de un amparo constitucional según lo descrito, sino una medida de suspensión de efectos. Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud cautelar de suspensión de los efectos de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente solicitada por AGENCIA SELINGER, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Intimación de Derechos Pendientes N° DGCJ-UF-I-2008-005 del 07 de julio de 2008, emanada del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello del estado Carabobo (I.P.A.P.C.), mediante la cual se intimó las Planillas de Liquidación por Servicios al buque que en su totalidad ascienden a la cantidad de ciento cincuenta y ocho mil ochocientos bolívares fuertes con treinta y un céntimos (BsF. 158.800,31) correspondientes al cobro por concepto de muellaje.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por la apoderada judicial de la contribuyente.

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).

En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En relación con el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, el recurrente afirma que: “…es así que con respecto al fumus bonis iuris, esto es, la presunción del buen derecho, este requisito aparte de evidenciarse de las denuncias hechas en este escrito contra los actos impugnados, ya que bastaría que se declarase con lugar una sola de ellas para que se decrete la nulidad de los mismos; también se evidencia de la circunstancia de que dichos actos inciden negativamente en la esfera de derechos subjetivos de mi representada, ya que en un primer lugar imponen el pago de un doble tributo cuyo monto total ascienden a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (BsF. 158.800,31), y por otra parte el IPAPC de manera coactiva continua emitiendo actos administrativos tributarios de doble imposición, más aún este instituto autónomo ha pretendido en casos similares obstaculizar las operaciones de los contribuyentes que hacen vida en OCAMAR y en el IPAPC al no autorizar otras operaciones que se desarrollen en sus instalaciones de OCAMAR en virtud de que todos los buques que atracan en OCAMAR deben ser programados para entrar por el canal de acceso que esta administrado por el IPAPC. ”. (Negrilla de la contribuyente)

En cuanto al periculum in mora aduce el contribuyente “…en este caso del hecho de que el pago de esas tasas por parte de mi representada viola de manera flagante disposiciones y garantías constitucionales, además de mermar de manera significativa su patrimonio, afectando el normal desarrollo de su actividad lucrativa, representando un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal. Además, el pago de una suma ilegalmente exigida, supone el hecho de efectuar un desembolso para mi representada que representa un sacrificio o un esfuerzo económico que podría significar un desequilibrio patrimonial, lo cual justifica la suspensión de los efectos de los actos recurridos mediante el otorgamiento de la cautelar aquí solicitada…”

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho mediante la cual se intima al pago a la contribuyente por la cantidad de ciento cincuenta y ocho mil ochocientos bolívares fuertes con treinta y un céntimos (BsF. 158.800,31) correspondientes al cobro por concepto de muellaje.

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que se evidencia de las actas que componen el presente expediente, la Resolución de Intimación de Derechos Pendientes N° DGCJ-UF-I-2008-005 del 07 de julio de 2008, emanada del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello del estado Carabobo (I.P.A.P.C.) como sería la eventualidad de que la recurrente se vea en la obligación del pago de las tasas por concepto de muellaje, es decir, el pago de un doble tributo o de doble imposición, afectando significativamente su patrimonio y el desarrollo de su actividad lucrativa ya que de materializarse el acto administrativo impugnado tendría la contribuyente que pagar por segunda vez la tasa; hecho este que durante el curso del recurso de nulidad interpuesto le causaría graves daños en su patrimonio irreparables, y por no tratarse de mercancías de prohibida importación y no atentar contra el orden público y las buenas costumbres.

Ahora bien, considera oportuno el juzgador traer a colación la sentencia Nº 00868, expediente Nº 2006-1088 del 23 de julio de 2008 caso: H.L. Boulton & CO S.A, en la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia plasmo su criterio respecto a la procedencia de la suspensión d efectos prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente expresando lo siguiente:

…Visto lo anterior, corresponde a este Alto Tribunal examinar lo referente al periculum in damni, requisito este que ha sido fundamentado por la recurrente en el daño patrimonial que se le ocasionaría en su esfera económica por el pago de la tasa determinada por la Superintendencia Adjunta al Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, “por cuanto tendría que pagar por segunda vez la cantidad de Bs. 142.600.213,80.”

Ahora bien, del estudio de las actas procesales se desprende que la contribuyente efectuó tres (3) aumentos de capital por las cantidades de: i) nueve mil seiscientos cincuenta y seis millones ochenta y un mil novecientos noventa bolívares sin céntimos (Bs. 9.656.081.990,00), registrado el 12 de junio de 2002 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 65, Tomo 86-A-Pro; ii) setecientos ochenta y seis millones seiscientos sesenta y seis mil seiscientos setenta bolívares sin céntimos (Bs. 786.666.670,00), asentado el 9 de agosto de 2004 en el mencionado Registro Mercantil bajo el N° 50, Tomo 129-A-Pro y iii) tres mil ochocientos diecisiete millones doscientos setenta y dos mil setecientos veinte bolívares sin céntimos (Bs. 3.817.272.720,00), registrado el 9 de agosto de 2004 ante la referida oficina de Registro, bajo el N° 64, Tomo 130-A-Pro.

Con ocasión de dichos aumentos de capital se exigió a la contribuyente a los efectos del respectivo registro, el pago previo de la tasa dispuesta en el artículo 6, numeral 5, literal b) de la Ley de Timbre Fiscal publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 5.416 Extraordinario, del 22 de diciembre de 1999, por un monto total de acuerdo a las tres (3) operaciones de aumentos de capital antes referidas, de ciento cuarenta y dos millones seiscientos mil doscientos trece bolívares con ochenta céntimos (Bs. 142.600.213,80).

En este orden de ideas, constata esta Sala que conforme a la Resolución impugnada N° SERMAT-ADMC-RJ-RES-2005-0009 de fecha 21 de noviembre de 2005, se le pretende exigir a la contribuyente por concepto de tasas, el pago de ciento cuarenta y dos millones seiscientos mil doscientos trece bolívares con ochenta céntimos (Bs. 142.600.213,80), monto este que según afirmara la contribuyente fue pagado al ente público nacional como requisito necesario de carácter pecuniario, para poder efectuar el registro de los aumentos de capital llevados a cabo durante los años 2002 y 2004, según se infiere de las correspondientes planillas de liquidación de derechos de registro, las cuales fueron señaladas en el escrito presentado ante esta Alzada identificadas con los números siguientes: F-01-0635 por la cantidad de noventa y seis millones quinientos sesenta mil ochocientos diecinueve bolívares con noventa céntimos (Bs. 96.560.819,90), del 12 de junio de 2002; F-03-0202556 por la suma de siete millones ochocientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis bolívares con setenta céntimos (Bs. 7.866.666,70), del 30 de julio de 2004 y F-03-0202558 por el monto de treinta y ocho millones ciento setenta y dos mil setecientos veintisiete bolívares con veinte céntimos (Bs. 38.172.727,20), del 4 de agosto de 2004.

Frente a tales circunstancias, estima esta Sala que la pretensión del Distrito Metropolitano de exigir a la contribuyente la tasa que previamente ésta ha pagado a la Tesorería Nacional para poder efectuar el registro de los aumentos de capital, podría ocasionar un daño en su esfera económica que afectaría su patrimonio al tener que sufragar dos (02) veces por un mismo hecho la referida tasa. Además, conforme al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, el Distrito Metropolitano podría en el marco del juicio ejecutivo previsto en el Código Orgánico Tributario vigente, exigir el pago de la obligación tributaria contenida en la resolución impugnada, motivos por los cuales ante la potencial exigibilidad del monto reclamado, este M.T. declara satisfecho el segundo de los requisitos a que hace mención el artículo 263 eiusdem, referido al periculum in damni, para que proceda la medida cautelar solicitada. Así se declara.

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, y considerando que ha sido verificado el cumplimiento de los extremos exigidos para la procedencia de la suspensión de efectos solicitada, debe esta Sala declarar con lugar la apelación propuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil H. L. Boulton & Co, S.A., contra la sentencia interlocutoria de fecha 7 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se revoca. En consecuencia, se suspenden los efectos del acto recurrido. Así se declara….

Siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y sin pretender decidir el fondo de la controversia, este tribunal necesariamente, de acuerdo con los documentos que constan en el expediente, decreta la medida cautelar innominada suspende los efectos del acto administrativo recurrido y ORDENA al Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello del estado Carabobo (I.P.A.P.C.) ABSTENERSE de emitir planillas de liquidación por concepto de tasas de muellaje y de efectuar acto alguno de cobro u otro que imposibilite de cualquier forma el proceso de las actividades de agenciamiento naviero de la contribuyente, mientras se decide el fondo de la controversia.. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesta por la ciudadana K.C.S.P., antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de AGENCIA SELINGER, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Intimación de derechos Pendientes N° DGCJ-UF-I-2008-005 del 07 de julio de 2008, emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2) ACUERDA la medida cautelar innominada y por lo tanto ORDENA al INSTITUTO PUERTO AUTÓNOMO DE PUERTO CABELLO DEL ESTADO CARABOBO (I.P.A.P.C.) ABSTENERSE de emitir planillas de liquidación por concepto de tasas de muellaje y de efectuar acto alguno de cobro u otro que imposibilite de cualquier forma el proceso de las actividades de agenciamiento naviero de la contribuyente, mientras este Tribunal decide el fondo de la controversia en la definitiva.

Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República y al INSTITUTO PUERTO AUTÓNOMO DE PUERTO CABELLO DEL ESTADO CARABOBO (I.P.A.P.C.) con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los tres (03) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Año 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Titular

Abg M.S..

En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg M.S..

Exp. N° 1742

JAYG/dt/gl