Decisión nº INTERLOCUTORIANo.071-2014 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de julio de 2014

204º y 155º

Asunto Principal: AP41-U-2014-000026

Cuaderno Separado No: AF44-X-2014-000011 Sentencia Interlocutoria Nº 071/2014

En fecha 28 de enero del corriente año, la Unidad de Recepción de Distribución y Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, de estos Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, remitió a este Órgano Jurisdiccional, recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano I.P.B., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.869, titular de la cédula de identidad No. V-3.663.463 y de este domicilio, procediendo en su carácter de apoderado Judicial de AEROCAMIONES DE VENEZUELA, C.A. (AEROCAV), compañía anónima de igual domicilio, constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 21 de noviembre de 1958 bajo el Nº 38, Tomo 33-A, con sucesivas modificaciones a sus estatutos sociales, la última de las cuales fue inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 15 de febrero de 2006 bajo el Nº 52, Tomo 1264-A, carácter que desprenden de poder otorgado ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda el 6 julio de 2012 bajo el Nº 9, Tomo 91 de los Libros de Autenticación llevados por la antes mencionada Notaría Pública, el cual se anexa marcado A, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-000000458-7, contra la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0832, de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según la cual se declaró Sin Lugar el Recurso interpuesto por la por la representación del sujeto pasivo y en consecuencia se ratificó en todas sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT/INTI/GRTICERC/2009-001, de fecha 16 de enero de 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales (SENIAT), así como las planillas de liquidación que se menciona a continuación, en materia de Impuesto Sobre la Renta:

EJERCICIO FISCAL IMPUESTO (Bs. F)

MULTA (Bs. F) INTERESES MORATORIOS (Bs. F)

2006 734.177,00 1.130.713,00 352.226,00

TOTAL POR PAGAR: Bs. F. 2.217.156,00

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en horas de despacho del día 03 de febrero de 2014, dio entrada al precitado recurso y a los fines de admitir o no el mismo, ordenó practicar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Pública a Nivel Nacional con Competencias en materias Contencioso Administrativo y Tributaria, Procuradora General de la República, Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Igualmente se solicitó, a la prenombrada Gerencia, el envío del Expediente Administrativo de la empresa recurrente.

Al estar las partes a derecho y cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante Sentencia interlocutoria N° 069/2014, de fecha 03 de julio de 2014, admitió el recurso contencioso tributario ejercido.

Visto el requerimiento de la Representación Judicial de la recurrente, en el escrito inicial, este Tribunal, por auto de fecha 03 de de julio de los corrientes, ordenó abrir Cuaderno Separado para tramitar dicha incidencia, asignándosele el número AF44-X-2014-000011.

Por su parte, el Tribunal procede a dictar sentencia interlocutoria en base a las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS DEL SOLICITANTE

En el escrito recursorio la representación judicial de la recurrente, con fundamento en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, expone lo siguiente:

En cuanto al fumus b.i., “…Se pretende el cobro, entre otros aspectos del reparo, de la suma de cuatrocientos treinta y cinco mil diez y nueve bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 435.019,82) que no son ingresos de mi representada, como ya se expuso. Si no serían supuestamente de otro tercero, según investigación penal que se lleva a cabo, cuestión esta perjudicial. Es decir, se pretende cobrar un impuesto sobre ingresos inexistentes para AEROCAMIONES DE VENEZUELA, C.A. (AEROCAV).

Asimismo, se alega la violación del principio de rango constitucional de seguridad y confianza jurídica, pues para el cobro del interés de mora que se dice causado se pretende aplicar retroactivamente un criterio que no estaba vigente para cuando se originó el reparo.

Asimismo, según la jurisprudencia citada es procedente la deducción de la pérdida cambiaria por quinientos cincuenta y dos mil cuatrocientos bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 552.400,76)…”,

Respecto al periculum in mora: sostiene que, a existe un daño irreversible que causaría a la contribuyente de la posibilidad real y efectiva por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del cobro de reparo por la cantidad de dos millones doscientos diez y siete mil ciento cincuenta y seis bolívares (Bs. 2.217.156,00), indicando la recurrente que podría ser mayor, así mismo señala que las multas podrían ascender a la fecha a dos millones seiscientos treinta mil ciento treinta y seis bolívares con setenta céntimos (Bs. 2.630.136,70), señalando que en el momento de la ejecución de la resolución recurrida se causarían graves perjuicios en virtud de la magnitud del reparo impuesto.

Por lo antes expuesto la mencionada contribuyente solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo de contenido tributario que conforma la Resolución Nº SNAT/GGGJ/DRAAT/1013-0832 del 19 de diciembre de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señalando que la misma desestimó el recurso jerárquico interpuesto el 20 de febrero de 2009 por todo el tiempo que transcurra, desde la interposición del presente recurso hasta la definitiva culminación del proceso contencioso derivado del mismo, de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario. (COT).

Por otra parte, solicita a este Órgano Jurisdiccional que acuerde la cautelar nominada de suspensión de efectos y ordene igualmente al SENIAT, abstenerse de emitir actos administrativos o realizar actuaciones destinados a materializar el supuesto derecho por la sanción impuesta, para evitar que la Administración Tributaria pretenda proceder a su favor.

En este sentido, el apoderado judicial de la parte recurrente indica que el articulo 263 del Código Orgánico Tributario se encuentra viciado de nulidad, violando los principios de gratitud, imparcialidad, idoneidad, tutela judicial efectiva y menoscaba el derecho de defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución, transcribiendo cada uno de ellos en su libelo, por lo que por vía de control difuso de constitucionalidad, conforme en el articulo 334 de la Constitución y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil (CPC), solicita desaplique el artículo 263 del Código Orgánico Tributario (COT).

Sostiene la recurrente que resulta evidente que no existen limitaciones ni condiciones para que el administrado pueda ejercer su derecho constitucional de acceso a los órganos de justicia y ejerza su derecho de defensa, reiterando que en el articulo 263 del mencionado código condiciona las posibilidades del contribuyente de acceder a la justicia, combinando a pagar una obligación que indican que indiferentemente de su cuantía le causaría un perjuicio, por cuanto instaura el separado principio “solve et repete” (pagar primero y reclamar después).

En respaldo a sus alegatos, hace mención de la sentencia del 6 de abril de 1999 emanada de entonces la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, la cual declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 132 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, resultando violatorio del derecho a la defensa por la aplicación del principio “solvet et repete”.

Igualmente indica Sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, transcribiendo la decisión Nº 744, de fecha 4 de diciembre de 1997. Caso Couttenye & Co. S.A.…

Por otra parte señalan el artículo 8 párrafo 1, de los Derechos Humanos o Pacto de San J.d.C.R., mencionando que el pago previo es contrario a la Convención Americana.

En tal sentido, expone que la exigencia del pago de las cantidades determinadas por vía de reparo, sin que exista una sentencia definitivamente firme de un órgano jurisdiccional que declare procedente la comisión de ilícito tributario, reiterando que se vulnera el principio de inocencia de universal aceptación.

Concluye que de conformidad con los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique por inconstitucional el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, toda vez que el mismo es violatorio de los derechos consagrados en los artículos 26 y 49 de la carta magna.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes expuestas, este Tribunal observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

De la disposición antes transcrita, se observa por una parte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994) sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte se evidencia, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, el cumplimiento de ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”

De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaría no sean concurrentes; ese era el criterio sostenido hasta la fecha por este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00607de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A, conforme a la cual estableció lo siguiente:

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in mora y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

De acuerdo al precitado criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y otras, según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera aislada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En este sentido con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe a.e.f.c. el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación de fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que leven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque queda ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

Precisado lo anterior, esta sentenciadora al analizar el periculum in damni por una presunta afectación patrimonial, en el supuesto de ejecutarse por parte de la Administración Tributaria el cobro de impuestos, multas y accesorios, se hace necesario que se acompañe a la solicitud, conforme al criterio asentado en sentencia No. 01455 del 15-09-2004, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, la presentación de elementos financieros que faciliten el análisis del precitado daño, entre los cuales podemos enunciar estados financieros y cortes de cuentas bancarios correspondiente al mes en que se esta solicitando la medida.

En ese sentido, pueda constatar el Tribunal que no consta en autos prueba alguna a fin de comprobar que efectivamente existe el peligro de inminente que pudiere sufrir la contribuyente por el pago de los derechos pendientes a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el apoderado judicial de la accionante no aportó elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido, y lo ha señalado en varias sentencias el Tribunal Supremo de Justicia, los Balances de Comprobación mensuales, los estados financieros, cortes de cuenta bancarios, constancias bancarias donde se evidenciaron la situación patrimonial del recurrente, entre otros.

Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la solicitud de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, e inoficioso el análisis respecto del fumus b.i. o apariencia del buen derecho ya que su cumplimiento deber ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en la presente decisión. Así se declara.

III

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, DECRETA IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0832, de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según la cual se declaró Sin Lugar el Recurso interpuesto por la por la representación del sujeto pasivo y en consecuencia se ratificó en todas sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT/INTI/GRTICERC/2009-001, de fecha 16 de enero de 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales (SENIAT), así como las planillas de liquidación que se menciona a continuación, en materia de impuesto sobre la renta:

EJERCICIO FISCAL IMPUESTO (Bs. F)

MULTA (Bs. F) INTERESES MORATORIOS (Bs. F)

2006 734.177,00 1.130.713,00 352.226,00

TOTAL POR PAGAR: Bs. F. 2.217.156,00

De conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Notifíquese a los ciudadanos Procuradora General de la República, la Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Pública a Nivel Nacional con Competencias en materias Contencioso Administrativo y Tributaria, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la recurrente.

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 eiusdem, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (07) días del mes de julio del 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL,

Y.Á.G.

LA SECRETARIA,

E.C.P.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 10:05 a.m.

LA SECRETARIA,

E.C.P..-

YAG/ECP/jg.-