Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 19 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO-NORTE

Exp. No. 13.845

Mediante escrito presentado en fecha quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), ante el Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y recibido por este Tribunal el día veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), el ciudadano ADUAL A.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V-8.671.363, asistido por el abogado A.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.571.991, actuando en su propio nombre y representación, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el C.L.D.E.C..

En fecha dos (02) de febrero de dos mil once (2011), este Juzgado admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se ordenó emplazar al Presidente del C.L.d.E.C., para que procediera a dar contestación a la presente querella, así como la remisión del expediente administrativo correspondiente, de conformidad con el artículo 99 eiusdem. En esta misma fecha se libró notificación al Procurador General del Estado Carabobo.

Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha treinta (30) de junio de dos mil once (2011), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella es obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones números 026/2010 y 029/2010 de fecha 24 de septiembre y 01 de noviembre de 2010, publicadas en el diario La Calle en fechas 05 de octubre de 2010 y 02 de noviembre del mismo año, respectivamente, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que ostentaba, así como el pago de los sueldos, bonos, cesta tickets y demás percepciones de la relación de empleo público, incluyendo las variaciones que se susciten mientras se dicta la sentencia de mérito en el presente juicio, con el reconocimiento del tiempo transcurrido a los fines de calcular su antigüedad. De manera subsidiaria, solicita se ordene al C.L.d.E.C., tramite el beneficio de la jubilación especial contemplado en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en virtud de padecer de miocardiopatía dilatada, trastornos de conducción, bloqueo rama izquierda, cardiopatía isquémica y dislipidemia, la cual se encuentra certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

A tal efecto, comienza señalando que inició a prestar sus servicios a la Administración pública en fecha 16 de marzo de 1994, en el cargo de Auxiliar de Topografía en la Contraloría Municipal de Valencia, hasta el 10 de enero de 1996, luego ostentó el cargo de operador de sonido en la extinta Asamblea Legislativa del Estado Carabobo, a partir del 08 de enero de 1997. Que en fecha 31 de mayo de 1999, fue reclasificado en el cargo de Conductor adscrito a la Dirección de Servicios Generales del mencionado ente legislativo. Que en fecha 01 de marzo de 2001, fue designado en el cargo de Asistente de Transporte III, adscrito a la Asamblea Legislativa del Estado Carabobo, que en fecha 14 de diciembre de 2007, le fue asignada una compensación salarial quedando ubicado en el mismo grado 14 y pasó al grado 15. Que en fecha 01 de julio de 2008, fue reclasificado en el cargo de Coordinador de Transporte. Que en fecha 12 de enero de 2009, fue designado en comisión de servicio dentro del propio órgano legislativo Estadal. En fecha 15 de enero de 2010, fue asignado en comisión de servicio en lo interno del cuerpo legislativo, hasta el 31 de diciembre de 2010.

Expone, que su último sueldo mensual es de Dos Mil Cuatrocientos Sesenta y Siete Bolívares sin Céntimos (Bs. 2.467,00) y, que los cargos nombrados líneas arriba son cargos de carrera.

Alega, que los actos administrativos de remoción y retiro, hoy impugnados, se fundamentaron en el contenido del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues según el criterio de la Administración el cargo de Coordinador de Transporte, adscrito a la Unidad de Apoyo de Servicios Generales del C.L.d.E.C., es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, cambiando a su decir la motivación de manera fraudulenta, pues en el acto administrativo impugnado se señala que los Coordinadores que conforman las diferentes dependencias administrativas del C.L. son de libre nombramiento cuando en primer término sólo se indicaba que dicho carácter lo ostentaban los cargos de Directores Generales y Jefes de Departamentos.

Indica, que nunca se le notificó del cambio de status de funcionario de carrera a funcionario de confianza y que las funciones del cargo de Coordinador de Transporte no pueden ser asimiladas a las señaladas en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denuncia, la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la Administración omitió la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, vulnerando igualmente los derechos constitucionales consagrados en los artículos 25 y 139 de nuestra Carta Magna. Asimismo, menciona que los actos administrativos impugnados incurren en la causal de nulidad absoluta establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente a haber sido dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Aduce, que la Administración pretende convertir la excepción en regla, violando los principios constitucionales, pues del cuerpo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se desprende que la regla son los cargos de carrera y la excepción los de libre nombramiento y remoción, violándose igualmente el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Esgrime, que los actos administrativos recurridos incurren en el vicio de falso supuesto de hecho, pues se encuentran fundamentados en hechos no demostrados ni ajustados a la realidad.

Por su parte, la representación judicial del órgano querellado niega que el ciudadano querellante haya ingresado al C.L.d.E.C. como funcionario de carrera, toda vez que su ingreso se produjo mediante un acto administrativo, designándose al mismo en el cargo de Conductor y que posteriormente fue escalando posición hasta llegar al cargo de Asistente de Transporte III, cargo que ocupaba para el momento de su remoción y retiro.

Arguye, que en ningún momento el recurrente participó en el concurso público requerido para tener derecho a un cargo de carrera, pues no hubo concurso para su ingreso al cargo, ni le ha sido otorgado un certificado de funcionario de carrera por parte de la Administración, así como tampoco consta en su expediente tal condición, pues actualmente es de rango constitucional el requisito de ingreso mediante concurso público a un cargo de carrera en la Administración Pública, tal y como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a su decir establece como causal de nulidad absoluta de los actos de nombramiento de funcionarios públicos de carrera la falta de realización del debido concurso.

Expresa, que el procedimiento administrativo disciplinario es privativo de los funcionarios públicos de carrera, tal y como lo señala el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, entendiéndose por tales quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente, y no siendo el recurrente un funcionario de carrera mal puede solicitar se le apertura un procedimiento disciplinario para su destitución o retiro, por lo que no existe violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni se incurre en el vicio establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aduce, que la evaluación en el desempeño es una figura es una figura que se aplica a todos los funcionarios públicos y tiene carácter obligatorio, tal como se desprende del artículo 60 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en ningún momento se ha previsto la preindicada evaluación limitada a los funcionarios de carrera administrativa, ya que, cuando esta ley quiere regular algún aspecto como privativo de los funcionarios de carrera, a su vez, dicha figura es realizada por el C.L.d.E.C. con la finalidad de otorgar los incrementos en las compensaciones de los funcionarios públicos y en consecuencia se aplica a todos, tanto a los funcionarios de carrera como a los de libre nombramiento y remoción, por lo que en modo alguno la aplicación de la evaluación de desempeño al querellante va ligada al carácter de carrera que alega tenía el cargo que ostentaba.

Expresa, que no le fue vulnerado el derecho a la estabilidad, toda vez que el actor no posee el carácter de funcionario de carrera.

Explana, en cuanto al vicio de falso supuesto alegado por la parte actora que la configuración del cargo como de libre nombramiento y remoción viene dada por la forma ilegal de ingreso a la Administración Pública, pues nunca presentó concurso ni estuvo en período de prueba para ingresar a la Administración Pública, por lo que consecuencialmente no ostentaba un cargo de carrera.

Finaliza solicitando, se declare improcedente la querella interpuesta por el ciudadano Adual A.S.G..

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar, esta Juzgadora procede a dilucidar el fondo del asunto planteado y para ello se observa que el ciudadano Adual A.S.G., hoy querellante, fue removido y retirado del cargo de Coordinador de Transporte, adscrito al C.L.d.E.C., mediante los actos administrativos impugnados, en los cuales se calificó el cargo de Coordinador de Transporte, adscrito al C.L.d.E.C., como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, quien decide considera necesario establecer el carácter de funcionario de carrera del hoy querellante, pues de la motivación de los actos administrativos recurridos se desprende que el mismo ostentaba un cargo de carrera (Asistente de Transporte) antes de ocupar el cargo presuntamente de confianza del cual fue removido y posteriormente retirado, motivo por el cual la Administración le concedió el mes de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias, tal como se evidencia de las copias certificadas del expediente administrativo que constan a los autos. Ello en virtud, que la representación judicial del ente querellado esgrimió en su escrito de contestación que el ciudadano querellante no es un funcionario de carrera por no haber ingresado a la Administración Pública Estadal mediante concurso público, tal y como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, ha de resaltarse que el actor ingresó a prestar sus servicios a la Asamblea Legislativa del Estado Carabobo, hoy C.L.d.E.C., en fecha 31 de marzo de 1996, mediante contrato, tal y como se desprende del folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo, y en fecha 07 de enero de 1997, fue designado en el cargo de Operador de Sonido, adscrito a dicho organismo, mediante oficio N° 0024 que riela al folio cincuenta y nueve (59) del expediente administrativo, fecha en la cual no había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual esta Juzgadora debe destacar el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia N° 2007-381 de fecha 19 de marzo de 2007, que reza lo siguiente:

(…) por vía jurisprudencial se desarrolló toda una doctrina respecto de la condición de los empleados contratados que prestaban servicios en la Administración Pública, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones: La Constitución de la República de Venezuela del año 1961, delegaba en la ley, la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa. Así el artículo 122 disponía que: “La ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social.- Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir con los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo”. (Negritas de esta Corte). Para ese entonces la Ley que regía la materia era la Ley de Carrera Administrativa, la cual preveía que la vía de ingreso ordinaria y legítima a la Función Pública, se verificaba en atención a lo estatuido en dicho cuerpo normativo, específicamente en lo dispuesto en el artículo 3 eiusdem que expresamente disponía, lo siguiente: “Los funcionarios de carrera son aquellos que en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa y conforme se determina en los artículo 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.

De la norma transcrita, se aprecia que a los fines de considerar el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa, era necesario que se verificaran tres (3) requisitos de manera concurrente, a saber: (i) que antecediera a su ingreso un nombramiento; (ii) que el acto de nombramiento fuese producto de un procedimiento de concurso regulado por los artículos 34 y siguientes de dicha ley; y (iii) el funcionario debía ser nombrado para desempeñar servicios de carácter permanente.

(…Omissis…)

Ahora bien, todo lo anterior tuvo una aplicación efectiva durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, pues, resulta necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagró de manera expresa un régimen especial para los agentes del Estado, específicamente los que se encuentran al servicio de la Administración Pública, a quienes, para distinguirlos subjetivamente, denomina funcionarios. (…)

En sintonía con el criterio jurisprudencial transcrito líneas arriba y siendo que el ciudadano Adual A.S.G., hoy querellante, fue designado como Operador de Sonido de la Asamblea Legislativa del Estado Carabobo, hoy C.L.d.E.C., en fecha 07 de enero de 1997, esta Jurisdicente considera que el recurrente ostentaba el carácter de funcionario de carrera, motivo por el cual mal puede la Administración alegar que el mismo es un funcionario de libre nombramiento y remoción en virtud de no haber presentado el concurso público, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual entró en vigencia a partir de 1999, y más aún cuando expresamente señala que “no hubo concurso público para su ingreso al cargo”, por tanto debe forzosamente desecharse dicho alegato y declararse el carácter de funcionario de carrera del actor. Así se establece.-

Determinado como fue el carácter de funcionario público de carrera que ostentaba el ciudadano Adual A.S.G., hoy querellante, pasa quien decide de seguidas a determinar la calificación del cargo de Coordinador de Transporte, adscrito al C.L.d.E.C. como de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, se observa que la querellante para obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, denuncia la existencia de diversos vicios, encontrándose en primer lugar el falso supuesto, el cual según su criterio, se debe a que la Administración calificó como de libre nombramiento y remoción el cargo que ostentaba.

En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por esta, al dictar un acto administrativo, así como la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Así pues, una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito recursivo como fundamento del vicio señalado, se desprende que la parte actora procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en su modalidad de falso supuesto de hecho.

En tal virtud, debe esta Sentenciadora señalar que se desprende del folio veintitrés (23) del expediente judicial, acto administrativo contenido en la Resolución Nº 026/2010 de fecha 24 de septiembre de 2010, publicado en el diario La Calle de fecha 06 de octubre del mismo año, dictado por el Presidente del C.L.d.E.C., el cual reza lo siguiente:

(…Omissis…)

CONSIDERANDO

La cualidad de libre nombramiento y remoción inherente a los cargos de alto nivel o de confianza existentes dentro de la Administración Pública en general, y en particular, para los cargos de Direcciones Generales y Jefes de departamento que conforman las diferentes dependencias administrativas del C.L.d.E.C., y específicamente actuando, de conformidad con lo estipulado en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto De la Función Pública. Instrumentos normativos los cuales sustentan los actos de libre nombramiento y remoción.

CONSIDERANDO

Que en virtud de lo establecido en el artículo 20, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo de COORDINADOR DE TRANSPORTE, es un cargo de confianza, por estar adscrito a la Unidad De Apoyo Servicios Generales del C.L.d.E.C., cuyo contenido de las actividades por ella desplegadas contienen un alto grado de confidencialidad, y para cuyo nombramiento no se requiere concurso público, por ser de libre nombramiento y remoción.

CONSIDERANDO

Que el ciudadano ADUAL SOUTO, titular de la Cédula de Identidad N° 8.671.363, se desempeñó como COORDINADOR DE TRANSPORTE quien venía ejerciendo funciones en este Órgano Legislativo, según Contrato S/N de fecha 16 de febrero de 1996 y Ratificada mediante 0ficio N-P 0024 de fecha 08/01/1997 y visto que el referido ciudadano tiene comprobada la condición de funcionario de carrera administrativa, por haber ostentado el cargo de Asistente de Transporte desde el 16 de febrero de 1996 de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19: “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superando el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.” Siendo obligatorio para considerar que el funcionario es de carrera el haber concurrido los requisitos establecidos en el artículo anterior. Asimismo prevé que los funcionarios y funcionarias son de libre nombramiento o remoción que ocupen un cargo de confianza podrán ser removidos de sus cargos libremente, sin otras limitaciones que las establecidas legalmente.

RESUELVE

Primero: REMOVER al ciudadano ADUAL SOUTO, titular de la Cédula de Identidad N° 8.671.363, del cargo que, como COORDINADOR DE TRANSPORTE del C.L.d.E.C., quien venía ejerciendo funciones en este Órgano Legislativo, según Contrato S/N de fecha 16 de febrero de 1996 y Ratificada mediante 0ficio N-P 0024 de fecha 08/01/1997.

Segundo: Solicitar al ciudadano ADUAL SOUTO, titular de la Cédula de Identidad N° 8.671.363, la entrega inmediata de Currículo Vital actualizado y con sus respectivos soportes a los fines de sustentar el proceso de reubicación de acuerdo a lo Establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…)

Asimismo, se observa del acto administrativo contenido en la Resolución N° 029/2010 de fecha 01 de noviembre de 2010, publicado en el diario La Calle el día 02 del mismo mes y año, el cual riela al folio veinticinco (25) del expediente, que igualmente fue retirado del cargo de Coordinador de Transporte por ser éste presuntamente de confianza, fundamentándose en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el resultado infructuoso de su reubicación.

Ahora bien, de los actos administrativos impugnados, se desprende que los mismos fundamentaron su decisión de remover y retirar, respectivamente, al querellante, en virtud que el cargo de Coordinador de Transporte, adscrito a la Unidad de Apoyo Servicios Generales del C.L.d.E.C., es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

A este tenor, este Tribunal considera necesario determinar la naturaleza de los cargos de la Administración Pública, para ello inevitablemente ha de estudiarse el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

. (Resaltado del Tribunal).

Del precepto supra citado, se colige que la regla general en cuanto a los cargos de los funcionarios de la Administración Pública, es que los mismos son de carrera, esto en aras de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, pues es un derecho propio de un estado social de derecho y de justicia como el nuestro y, una forma de garantizar la prestación de los servicios públicos. Por el contrario, encontramos como excepción a esta regla a los cargos de libre nombramiento y remoción que pueden ser de alto nivel o de confianza, así como los de elección popular, entre otros. En este mismo sentido, debe advertirse que los cargos de confianza están determinados porque sus funciones comportan un alto grado de confidencialidad.

En este mismo orden de ideas, es menester advertir que la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Administración Pública es materia de reserva legal, esto, en virtud de proteger el principio de estabilidad de los funcionarios públicos, motivo por el cual se considera necesario realizar algunas precisiones sobre la potestad reglamentaria de la Administración, observando que el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reserva a la ley nacional la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y la seguridad social, lo que excluye a la Administración, en principio, de la posibilidad de normar directamente en tales campos. Así, la reserva legal se presenta como una limitación formal a la potestad reglamentaria y un mandato específico del Constituyente al Legislador para que sólo este último regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, que la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante, al propio Legislador, toda vez que sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional en función legislativa.

Ahora bien, visto lo anterior, cabe destacar que la calificación de cargos de los organismos, como es el caso que nos ocupa el C.L.d.E.C., corresponde a las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual en sus artículos 19, 20, 21 y 46 expresan lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.(…Omissis…)

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

De los artículos transcritos ut supra se desprende, que serán funcionarios de carrera aquellos que ingresen a la Administración Pública mediante concurso y presten servicio remunerado y con carácter permanente (Criterio que no se aplica al caso de marras pues como fue expuesto en líneas precedentes el actor ingresó a la Administración Estadal durante la vigencia de la Constitución de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa). Ahora bien, respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, establece la ley que son aquellos nombrados y removidos de sus cargos libremente, por la naturaleza del mismo, los cuales pueden ocupar cargos de alto nivel y de confianza. Asimismo, establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 46 antes citado, que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos será la forma que tiene la Administración de clasificar si un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Determinado lo anterior, esta Juzgadora advierte que para ser considerado un cargo como de confianza deben expresarse clara y tangiblemente cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que conllevan a categorizarlo o calificarlo como tal. Para ello, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 46, obliga a la Administración Pública tanto Nacional, Estadal y Municipal, a crear un Manual Descriptivo de Clases de Cargo. Así pues, para determinar si el cargo de Coordinador de Transporte, adscrito a la Unidad de Apoyo Servicios Generales del C.L.d.E.C., es un cargo de confianza, debe quien aquí decide realizar un análisis exhaustivo del Manual Descriptivo de Clases de Cargos del ente querellado, prueba por excelencia para conocer a ciencia cierta las funciones de los cargos de la Administración Pública, tal y como se explicó líneas arriba.

Sin embargo, se observa que en las actas que conforman el expediente, no reposa dicho Manual, pues no fue traído a los autos por ninguna de las partes, ni siquiera por la propia Administración, siendo ésta a quien le correspondía la carga de probar mediante este instrumento, el carácter de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción del cargo de Coordinador de Transporte, adscrito a la Unidad de Apoyo Servicios Generales del C.L.d.E.C., motivo por el cual no puede esta Jurisdicente encuadrar la calificación del referido cargo como confianza, dentro de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni puede la Administración fundamentar el acto administrativo en dicha premisa, por tanto debe forzosamente declararse que el mismo incurre en el vicio de falso supuesto. Así se declara.-

En este sentido, considera necesario quien aquí decide indicar que los actos administrativos impugnados se fundamentan en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, precepto que establece los cargos de Alto Nivel que puedan existir dentro de la Administración Pública en general, para luego establecer que el cargo que ostentaba el actor era un cargo de Confianza, los cuales se encuentran parcialmente delineados en el artículo 21 eiusdem, motivo por el cual se considera que existe una incongruencia en la motivación y se pone en evidencia la incursión en el vicio de falso supuesto de derecho. Así se establece.-

En otro orden de ideas, no escapa de la vista de esta sentenciadora que el ciudadano querellante se encontraba de “comisión de servicio” al momento de su remoción y retiro, tal y como se evidencia del folio ochenta y siete (87) del expediente y, en tal virtud es menester advertir que el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

Artículo 71. La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo.

(…Omissis…)

. (Énfasis del Tribunal).

De una correcta hermenéutica jurídica se colige, que para estar en presencia de una comisión de servicio el funcionario debe ejercer un cargo diferente del que es titular, circunstancia que no se evidencia de autos, pues el actor fue solicitado en diversas oportunidades en comisión de servicio, en virtud de “la necesidad que se tiene del servicio del cargo desempeñado (…) cargo éste que ocupa el prenombrado funcionario (Adual Souto) dentro de esta Institución.”, tal y como se desprende del folio ochenta y tres (83) del expediente, es decir, el ciudadano querellante pasó a prestar sus servicios a otra “fracción parlamentaria” bajo el mismo cargo que ostentaba, esto es, del cual era titular, por lo que mal puede decirse que estamos en presencia de una comisión de servicios si no se han dado los requisitos establecido en la Ley. Ello así, debe hacerse un llamado a la Administración, para que atienda a cabalidad lo estipulado en la Ley para las diversas situaciones administrativas (comisión de servicio, traslado y transferencia), y así evitar oscuridades o confusiones futuras en la situación de un funcionario público. Así se declara.-

En cuanto a la solicitud del pago de los “cesta tickets” debe observarse que dicho beneficio corresponde al sistema de seguridad social al que tienen derecho todos los funcionarios y empleados de la Administración pública, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al ser reincorporado consecuencialmente será beneficiario nuevamente de tal beneficio y el mismo es pagado en virtud de la prestación efectiva del servicio, motivo por el cual debe negarse tal pedimento, y así se decide.-

Igualmente resulta improcedente el pago de “bonos y demás percepciones de la relación laboral incluyendo las variaciones que se susciten mientras se dicta la decisión de mérito”, por cuanto tal petición es genérica e indeterminada, y así se declara.-

Respecto a la pretensión subsidiaria de ordenar al C.L.d.E.C., tramitar su jubilación especial, esta Jurisdicente señala que la jubilación especial es un beneficio otorgado por el Presidente de la República, en consecuencia ningún otro Órgano, incluyendo este Juzgado Superior, está autorizado para ejercer tal potestad, en virtud de lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual de igual manera establece el otorgamiento por parte del Ejecutivo de jubilaciones especiales a funcionarios con más de quince años de servicio que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio. Tal y como está presentada en la norma, dicha facultad tiene carácter potestativo y discrecional, estando únicamente supeditada a que el funcionario beneficiario tenga por lo menos 15 años de servicio y que en el caso concreto existan circunstancias excepcionales que justifiquen el otorgamiento del beneficio a personas que no cumplan con las exigencias del artículo 3 ejusdem, de manera que su otorgamiento se hace de acuerdo a las circunstancias especiales que rodean el caso, las cuales pueden perfectamente variar de un funcionario a otro.

Así, la misma ley establece que el Presidente de la República deberá evaluar las circunstancias excepcionales en cada caso, con lo cual se evidencia que en las jubilaciones especiales, tal y como su denominación lo indica, cada caso es único y que de cada situación la Administración debe extraer la circunstancia especial que justifique el reconocimiento del derecho, lo cual no constituye un capricho de la Administración, sino una imposición establecida por la propia Ley.

Igualmente, observa esta Sentenciadora que no consta en folio alguno del presente expediente solicitud realizada por actor a la Administración Estadal para la tramitación de tan especial beneficio, motivo por el cual debe forzosamente rechazarse dicha solicitud. Así se declara.-

Vista la anterior declaratoria de nulidad, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse con respecto a los demás vicios denunciados por la parte querellante en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.-

En consecuencia, es forzoso para este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.-

-II-

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro-Norte, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano ADUAL A.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V-8.671.363, asistido por el abogado A.F., antes identificado, contra el C.L.D.E.C., y en consecuencia:

1. - SE DECLARA: La nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 026/2010, de fecha 24 de septiembre de 2010, publicado en el diario La Calle de fecha 07 de octubre de 2010, mediante la cual el ciudadano Adual A.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V-8.671.363, fue removido del cargo de Coordinador de Transporte, adscrito a la unidad de Apoyo Servicios Generales de C.L.d.E.C..

2. - SE DECLARA: La nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 029/2010, de fecha 01 de noviembre de 2010, publicado en el diario La Calle de fecha 02 de noviembre de 2010, mediante la cual el ciudadano Adual A.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V-8.671.363, fue retirado del cargo de Coordinador de Transporte, adscrito a la unidad de Apoyo Servicios Generales de C.L.d.E.C..

3. - SE ORDENA: Al Presidente del C.L.d.E.C., reincorporar al ciudadano Adual A.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V-8.671.363, al cargo de Coordinador de Transporte, adscrito a la unidad de Apoyo Servicios Generales de C.L.d.E.C. o a otro cargo de similar jerarquía y remuneración.

3. - SE ORDENA: El pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

4. - SE NIEGA: El resto de las peticiones solicitadas de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

G.L.B.

LA JUEZ PROVISORIA

N.F.G.

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ___________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

N.F.G.

LA SECRETARIA

Exp. No. 13.845

GLB/NFG.-