Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Julio de 2010

Exp. 2406-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

200º y 151º

Querellante: A.M.P.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.001.299.

Apoderado Judicial del Querellante: A.O.T., O.I.S. y A.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.928, 24.980 y 43.703, respectivamente.

Organismo Querellado: Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas..

Apoderados judiciales del Querellado: M.M.E.D.R. y M.J.R.M., abogadas inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 51.151 y 107.581, respectivamente.

Motivo: Acción Contencioso Administrativa Funcionarial (ajuste de la pensión de jubilación).

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admitió la presente querella, la cual fue contestada en fecha 10 de mayo de 2010 . Posteriormente el 27 de Mayo de 2010, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; sólo asistió la representación judicial del querellante. En fecha primero (1°) de julio de 2010, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, y compareció la representación judicial del querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Los apoderados judiciales de la parte querellante solicitaron:

Que la parte querellada convenga, o en su defecto sea condenada por este Tribunal, a corregir la Pensión de Jubilación de la cual, es beneficiaria su representada, de la cantidad de UN MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 1.133,22) como erróneamente se estableció en la resolución Nº 013271, a la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS CINCENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 1.657,80) cantidad que a su decir es la que le corresponde a su representada de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

Para fundamentar su petitorio, los precitados mandatarios judiciales expusieron lo siguiente:

Que su representada ingreso a la extinta Gobernación del Distrito Federal en fecha 01 de Octubre de 1.980, a prestar servicios como Bionalista I, en jornada nocturna.

Que desde hace más de cinco (05) años fue reclasificado al cargo de Bionalista II, por el tipo de actividad desarrollada en la jornada nocturna, con el cual fue Jubilada.

Que en fecha 03 de diciembre de 2008, La Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante Oficio S/N, le informó a su representada que mediante Punto de Cuenta N° JP-1334-2008, de fecha 16 de octubre de 2008, se le había concedido el beneficio de Jubilación, a partir del 1° de Noviembre de 2008, según Resolución Nº 013271, de fecha 26 de noviembre de 2008, correspondiente al 70% del sueldo promedio devengado en los últimos 24 meses; equivalente a UN MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 1.133,22)

Que el calculo de la Pensión de Jubilación se realizo sobre la base del salario mensual diurno, sin considerar el pago del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna según lo establece la cláusula Nº 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bionalistas del Distrito Federal y Estado Miranda, la cual fue corregida según acta convenio de fecha 26 de julio de 2002.

Que según Circular de fecha 15 de Diciembre de 2005 emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor, se les informó que a los Profesionales Bioanalistas que laboraran en la jornada nocturna se les cancelaría de manera regular y permanente un bono equivalente al 35% sobre el sueldo mensual devengado y que dicho bono formaría parte integral del salario normal, por lo cual incide en todos los beneficios legales y contractuales.

Que el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la jornada nocturna será pagada con un 30% de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Que su representada devengaba de manera regular y permanente, en promedio mensual, la cantidad de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.185,54), como salario sobre el cual se le calculó el porcentaje de la pensión, que en este caso es de 70%, lo que a su decir arroja un monto pensionario de UN MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHE CENTIMOS (Bs. 1.529,88), existiendo a decir del querellante, una diferencia a su favor de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 396,66) mensuales en la pensión de jubilación.

Que la administración querellada omitió en el cálculo de la Pensión de Jubilación 07 meses del aumento general de sueldos y salarios decretado por el Presidente de la República en mayo de 2008, del 30% del salario mensual, que en el presente caso equivale a SEISCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 626,57).

Que tomando en consideración los conceptos excluidos, el salario mensual de los últimos 24 meses corresponde a la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 2.368,28) que al aplicar el 70% arroja una cantidad de UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 1.657,80), que es la cantidad, que a su decir, le corresponde a su representado por concepto de Pensión de Jubilación, por lo cual sostiene que existe una diferencia pensionaria de QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 524,58) mensuales en la pensión de jubilación.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas es por lo que solicita que la presente Acción Contencioso Administrativo Funcionarial sea declara Con Lugar.

Por otra parte, las apoderadas judiciales de la parte querellada, las abogadas M.M.E.D.R. y M.J.R.M., dieron contestación a la presente acción, y expusieron lo siguiente:

Con relación al fondo de la querella incoada en contra de su representado, rechazó y negó los hechos y el derecho invocado por la parte querellante en virtud de las siguientes consideraciones.

Que el reajuste de la Pensión de Jubilación por exclusión del treinta y cinco por ciento (35%) no es procedente de acuerdo a lo previsto en el articulo 7 de la Ley de Jubilados y Pensionados, en concordancia con el articulo 15 del Reglamento de la Referida Ley, ya que el bono nocturno no esta contemplado dentro de la remuneración que incida en el calculo de la jubilación. En cuanto al reclamo por exclusión de 07 meses de aumento salarial del 30% en el calculo del promedio salarial de los últimos dos años, sostiene que este le fue reajustado y ordenado el pago a La Directora de Gestión y Control de la Alcaldía Mayor, el 15 de junio de 2009, lo que a su decir queda demostrado con la planilla de Calculo de Jubilación, la cual anexó marcada “C”.

Que sobre el primer requerimiento, de acuerdo a lo pautado en el articulo 7 de la Ley de Jubilados y Pensionados se entiende por sueldo mensual el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y por servicio eficiente, en consecuencia, a su decir, el bono nocturno no esta incluido dentro de estas compensaciones, por lo cual, sostienen que seria ilegal sumárselo a la pensión de jubilación.

Que sobre el segundo pedimento, en su debida oportunidad, se efectuó un reajuste al cálculo de la pensión de jubilación de la querellante, calculándose el 30% del aumento salarial, lo que genera un monto total de pensión de MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.219,62).

Por las razones anteriormente expuestas solicito la declaratoria Sin Lugar de la acción propuesta.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre el querellante y el mencionado ente; en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se acredita la competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Al analizar el fondo de la presente acción, se observa que el objeto principal de la querella lo constituye el ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana A.M.P.M., parte querellante en la presente causa, mediante el cual solicitan, la inclusión en el calculo de la pensión de jubilación I) del bono nocturno que estima en 35% y II) 07 meses del aumento general de sueldos y salarios decretado por el Presidente de la República en mayo de 2008.

Debe resaltar esta juzgadora que el reajuste de la pensión de jubilación se encuentra establecido conforme al artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece que:

“Articulo 13.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado… “

Así mismo el artículo 16 del Reglamento de la Ley Ejusdem, establece:

…El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado…

De las normas transcritas parcialmente se desprende que la revisión del monto de las jubilaciones procede cuando haya aumentos de sueldo en el personal activo. Tal reajuste periódico se encuentra protegido por nuestra Constitución, por cuanto incide en el beneficio de jubilación el cual es una garantía social contemplado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho establecido para la protección social del servidor público, la cual se otorga con el propósito de recompensar al funcionario por el servicio prestado para garantizar un sustento permanente con el fin de cubrir sus necesidades elementales y básicas en una etapa tan delicada como la vejez, y tratar de mantener una calidad de v.d. y decorosa.

Así pues, que al tener la jubilación tal naturaleza, sus efectos deben ser extensivos al reajuste de la pensión de jubilación, por cuanto a través del mismo, el Estado procura mantener la esencia e integridad de este beneficio, razones por la cual la Administración se encuentra en la obligación de cumplir lo establecido en la norma contenida en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sin excusa.

Ahora bien, a los efectos de constatar la procedencia de la solicitud, es deber de esta sentenciadora analizar los elementos probatorios cursantes en autos:

Observa esta sentenciadora que riela del folios (12 al 26) del expediente Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo celebrada entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Estado Miranda en cuya cláusula Nº 8 se estableció que “el “GOBIERNO” conviene en mantener el pago al “BIOANALISTA” de Bono Nocturno equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, por cada hora que trabaje en jornada de trabajo nocturno”

Asimismo, se desprende de las actas que conforman el presente expediente (folio 27) Circular Nº 167 de fecha 15 de diciembre de 2005, suscrita por la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor dirigida a todas las dependencias, mediante la cual informó el pago por concepto de Bono Nocturno a los Bioanalistas que prestaran servicio durante la jornada nocturna, cuyo contenido fue: “(…) Se conviene en cancelar a los Profesionales Bionalistas que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre el sueldo mensual devengado”. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador (…)”.

En este mismo orden de ideas, observa esta Juzgadora que corre inserto a los folios (30 al 84) del expediente, recibos de nómina, mediante los cuales se evidencia que la querellante, percibía entre otros conceptos: sueldo básico; escalafón de bioanalista, prima profesional y bono nocturno.

Igualmente, se observa a los folios (27 y 28) del expediente, constancia de trabajo a nombre de la querellante, en la cual se observa que percibía como parte integrante del salario normal, un bono nocturno. Vistas las probanzas, especialmente las dos últimas debe determinar este tribunal que el bono nocturno se instauro como consecuencia del reconocimiento de la prestación de servicio durante la jornada nocturna, el cual es otorgado según el profesor R.A.G. porque “Presume el legislador mas agotador, y mas inseguro para la salud moral, el trabajo realizado durante la noche” (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, p. 261), razón por la cual, es forzoso concluir que dicho bono recompensa tanto la responsabilidad demostrada por el servidor público, que presta el servicio en condiciones menos favorables que quien se desempeña en jornada diurna, como la eficiencia en el servicio, por lo que a juicio de esta sentenciadora, dicho bono, encuadra dentro del concepto de compensación por eficiencia que debe tomarse como parte del sueldo mensual, de conformidad con el articulo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, para el calculo respectivo, en consecuencia este Tribunal considera procedente su inclusión en el cálculo del salario base a los efectos de determinar el monto de la jubilación, y así se decide.

Por último, en cuanto al reclamo por exclusión de siete meses de aumento salarial del 30%, decretado por el Ejecutivo Nacional en mayo de 2008, alegado por el querellante, observa esta Juzgadora, que la representación judicial del organismo querellado produjo junto con la contestación documentales contentivas del “CALCULO DE JUBILACION” que corre inserto a los folios 17, 18 y 19 el expediente, documentales que deben tenerse como fidedignas de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que no fueron impugnadas por la representación judicial del actor, y de las cuales se desprende que el organismo querellado ajustó la pensión de jubilación de la querellante, quien percibió hasta el 30 de abril de 2008, Mil Doce Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.012,78) por concepto de sueldo básico y a partir del primero (1°) de mayo de 2008, mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares ( Bs. 1.483,00), lo que produjo un incremento en su pensión de jubilación que paso de Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 1.133,22) a Mil doscientos Diecinueve Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (1.219,62) lo que demuestra que el organismo querellado tomo en cuenta el aumento salarial del 30% decretado el primero (1°) de mayo del dos mil ocho (2008), de conformidad con el Decreto Presidencial Publicado en Gaceta Oficial Nº 38921, de fecha 30 de abril de dos mil ocho (2008), razón por la cual resulta forzoso para esta sentenciadora desechar este argumento. Y así se decide.

Por tales razones, considera este Tribunal que la presente querella debe ser declarada parcialmente con lugar, y en consecuencia de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 6. 201 De fecha 01 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, mediante el cual el Ministerio del Poder Popular para la Salud, hoy Ministerio del Poder Popular Para la Salud y Protección Social asumió la transferencia de los establecimientos de atención medica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. Se ordena al mencionado ministerio proceder al recalculo del monto de la jubilación de la ciudadana A.M.P.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.001.299.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por los abogados A.O.T., O.I.S. y A.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.928, 24.980 y 43.703, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana A.M.P.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.001.299, contra Ministerio del Poder Popular para la Salud, hoy Ministerio del Poder Popular Para la Salud y Protección Social. En consecuencia, este Juzgado: PRIMERO: Ordena al Ministerio del Poder Popular para la Salud, hoy Ministerio del Poder Popular Para la Salud y Protección Social, proceder al recalculo del monto de la jubilación correspondiente a la ciudadana A.M.P.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.001.299, debiendo incluir en dicho recalculo además del sueldo básico el bono nocturno por las razones expuestas en la motiva del presente fallo. SEGUNDO: Ordena de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas y condenadas a pagar en el presente fallo, hasta la fecha en que se proceda a ejecutar definitivamente la presente decisión. TERCERO: Se niega el resto de las peticiones de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese de la presente decisión a la ciudadana Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de Julio del año dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ .

F.L. CAMACHO A.

El SECRETARIO

TERRY GIL LEÓN.

En esta misma fecha, a los veintitrés (23) días del mes de Julio del año dos mil diez (2010), siendo las diez (01:00) post-meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

El SECRETARIO

TERRY GIL LEÓN.

Asunto: 2406-10

FLCA/TG/RVCB

Asunto: Querella Funcionarial.