Decisión nº EP01-R-2016-000027 de Corte de Apelaciones de Barinas, de 25 de Abril de 2016

Procedimiento:Con Lugar El Recurso De Apelación De Sentencia
Ponente:José Alciviades Monserratia
Número de Expediente:EP01-R-2016-000027
Fecha de Resolución:25 de Abril de 2016
Emisor:Corte de Apelaciones
RESUMEN

DISPOSITIVA: DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Interino Sexto Encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Abg. Xiomaisa Lamas; quedando por ende CONFIRMADA PARCIALMENTE la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 09 de Diciembre de año 2015 en cuanto a la ABSOLUTORIA dictada a favor de los ciudadanos JOSE ROSALES, venezolano, cedula de identidad Nº 9.369.804, edad 43 años, ocupación funcionario policial , residenciado Carrera 3 esquina calle 2 casa S/N Santa Bárbara , hijo de Dionicio Rosales (F) y Cristina Peña (F) y BISMAR TOUSDINT PEREZ, venezolano, cedula de identidad 12.836.756, residenciado Urbanización Terrazas Santo Domingo calle 9 casa Nª 400 Barinitas Municipio Bolívar, ocupación funcionario Policial, edad 34, hijo de Carmen Pérez (F) y Juan Pérez (V), con fundamento en el PRINCIPIO INDUBIO PRO REO ..... (ver resumen completo)

 
CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 25 de Abril de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2011-003928

ASUNTO : EP01-R-2016-000027

PONENCIA DEL DR. JOSE ALCIVIADES MONSERRATIA

Acusados: Pablo Ramón Rivas, Freddy Antonio Córdoba Córdoba, José Arnoldo Rosales Peña y Bismar Tousdint Pérez Pérez

Defensores Privados: Abogada Carmen Lucia Rumbos, Abogado Jorge Luis Mejias y Abogado Javier González Mejias y Abogada Iris Gaviria.

Victima: Lorenzo Alberto Pacheco Cárdenas (Occiso) y Marielba Mercedes Camargo Beltrán.

Delito: Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en la Ejecución de un Robo en Grado de Coautores, Secuestro, Asociación Ilícita para Delinquir, Ocultamiento de Arma Blanca, Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, Uso de Uniformes Militares.

Representación Fiscal: Fiscalía Quinta del Ministerio Público.

Procedencia: Tribunal de Juicio Numero 3º

Motivo de Conocimiento: Apelación De Sentencia Condenatoria (ADMISIBILIDAD).

I

DEL ITER PROCESAL

Consta en auto la decisión de fecha 29 de Julio de 2015 y publicada en fecha 04 de Diciembre del año 2015, por el Tribunal Tercero en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dicto Sentencia Definitiva, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de Lorenzo Alberto Pacheco Cárdenas (Occiso), SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo 3 en relación al 10 numerales 1º, 7º y 9º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Marielba Mercedes Camargo Beltrán, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y para los Ciudadanos Pablo Ramón Rivas, Freddy Antonio Córdoba Córdoba OCULTAMIENTO DE ARMA BLANCA y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, ambos previstos y sancionados en el articulo 277 del Código Penal, en relación con el articulo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, USO DE UNIFORMES MILITARES, previsto y sancionado en el articulo 214 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Orden Público y la Cosa Pública.

En fecha 21 de Enero de 2016, se recibió el primer recurso interpuesto por la abogada Xiomaixa Josefina Lamas Oliva, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Sexto del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Julio de 2015 y publica en fecha 04 de Diciembre del año 2015, por el Tribunal Tercero en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó sentencia condenatoria.

En fecha 21 de Enero de 2016, se recibió el segundo recurso de apelación, interpuesto por los abogados Jorge Luis Mejias Y Javier González Mejias en su condición de defensores de los acusados Pablo Ramón Rivas y Freddy Antonio Córdoba Córdoba, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Julio de 2015 y publica en fecha 04 de Diciembre del año 2015, por el Tribunal Tercero en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó sentencia condenatoria.

En fecha 26 de Enero de 2016, la Abogada Carmen Lucia Rumbos contesto los Recursos de Apelación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público y la Defensa Privada.

Recibidas las actuaciones, esta Corte de Apelaciones, les dio entrada en fecha 04 de Marzo de 2016, quedando anotada bajo el número EP01-R-2016-000027; y se designó Ponente al Dr. José Alciviades Monserratia.

Por auto de fecha 11 de Marzo de 2016, se declaró la Admisibilidad del Recurso y se fijó la audiencia oral y pública para el décimo día hábil siguiente de la admisión, a las 9:30 a.m, de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.

En fecha 04 de Abril de 2016, se levantó acta en virtud de constituirse la Corte de Apelaciones a los fines de realizar audiencia oral y publica, estando presentes las partes necesarias se inició la misma, quedando notificados por esta Alzada que la misma se reserva dentro de la décima (10) audiencia siguiente, para dictar la correspondiente decisión.

Realizados los actos procedimentales correspondientes, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS

II-I

PRIMER RECURSO

La Abogada Xiomaixa Josefina Lamas Oliva, Fiscal Auxiliar Interino Sexto encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, actuando en nombre y de conformidad con las atribuciones que me confieren los artículos 285, numerales 2, 4, 5 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 2. 21, 26. 44 40 y 51 ejusdem, en relación con los artículos 31, numerales 1, 2 y 5, articulo 37 numeral 16 y articulo 53 numerales 1 y 3, todos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 numerales 14 y 15 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 8, 9, 12, 13, 423, 424, 427, 430, 443 y 444 numeral 2, ejusdem, y encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted muy respetuosamente ocurro ante su competente autoridad, a los fines de INTERPONER FORMAL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, incoado en contra de la decisión emanada por ese honorable Despacho, en fecha 04 de Diciembre de 2015, en el asunto penal EP01-P-2011-003928…Omissis…

En modo de fundamentar la recurrente hace un recuento exhaustivo de los antecedentes del caso, señalando también las pruebas que fueron admitidas y que fueron debatidas en el Juicio Oral y Público.

Dicho escrito de apelación fue interpuesto argumentando lo siguiente:

La acción recurrente, al acudir en alzada a través del ejercicio del recurso de apelación, tiene por objetivo únicamente obtener de la segunda instancia la revisión de la aplicación del adjetivo penal empleado en la prosecución de un proceso judicial, a los efectos de constatar lo aducido por quien ejerce la acción rescisoria, o bien en un caso hipotético constatar la presencia de oficio de alguna transgresión al dispositivo Constitucional y por consiguiente, verificada una violación o amenaza de violación del derecho o garantía constitucional, formular los postulados a seguir a objeto de que se restablezca al solicitante el pleno goce y ejercicio de tales derechos, sin prejuzgar sobre ninguna otra materia

.

Como Única Denuncia, la recurrente indica:

“En tal sentido y visto que encontrándose cubiertos los extremos exigidos por la norma contenida en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el presente Recurso va dirigido contra la sentencia definitiva emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; esta recurrente consideramos que con ese fallo, el mencionado Órgano Jurisdiccional incurrió en vicios referentes a la ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha en fecha 04 de Diciembre de 2015, en el asunto penal EP01-P-2011-003928, y constancia en autos la última notificación a las partes, con la cual entre otras cosas en el primero: Absuelve a los ciudadanos acusados JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA, venezolano, cedula de identidad Nº 9.369.804, edad 43 años, ocupación funcionario policial , residenciado Carrera 3 esquina calle 2 casa S/N Santa Bárbara , hijo de Dionicio Rosales (F) y Cristina Peña (F) y BISMAR TOUSDINT PEREZ PEREZ, venezolano, cedula de identidad 12.836.756, residenciado Urbanización Terrazas Santo Domingo calle 9 casa Nª 400 Barinitas Municipio Bolívar, ocupación funcionario Policial, edad 34, hijo de Carmen Elena Pérez (F) y Juan Bautista Pérez (V), Por cuanto no han quedado plenamente establecidos los hechos atribuidos y demostrada su participación y responsabilidad penal en los mismos, al no determinarse de manera clara y fehaciente, durante el debate probatorio, celebrado en esta sala de audiencias, los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales acusados, con fundamento en el PRINCIPIO INDUBIO PRO REO SE ABSUELVE a los referidos ciudadanos de la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación al 10 numerales 1º, 7º y 9º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Marielba Mercedes Camargo Beltrán, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; ello tal como a continuación señalo y que ha de ser objeto de censura en Apelación en los términos siguientes:

La sentencia debe ser resultado único del desarrollo del contradictorio y su fundamento debe versar en todos los elementos de convicción que traído al debate y conforme a las reglas de la oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción, hallan sido recibidos por el juzgador y de ellas se derive su convicción guiada por la sana crítica y las máximas de experiencia para decidir el caso circunstancial que fue puesto bajo su consideración

La motivación de la sentencia como producto del debate oral, tal cual es el propósito del legislador patrio, requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado y el que no, su calificación en cuanto al ilícito penal, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas que se impongan; debiendo todos estos elementos formar un conjunto coherente con los hechos que se dan por probados, concatenando cada valoración probatoria entre si. Si no hay correspondencia entre ello, entraría entonces el juzgador en contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia

Continúa la Apelante manifestando:

“La sentencia penal es la forma típica de la conclusión jurisdiccional del proceso; el juicio oral termina con el pronunciamiento de la sentencia, la cual deberá contener partes narrativa, motiva y dispositiva, ello a la luz de lo previsto en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que ordena que “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad…”. La motivación es una exigencia formal esencial de la sentencia, pues su quebrantamiento acarrea nulidad”

“Al respecto vale traer a colación jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, a través del cual el jurisdicente analiza que:

El artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: Las pruebas se apreciarán por el tribunal según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Éstas son disposiciones que implican que los tribunales (unipersonales, con escabinos o con jurado) podrán valorar las pruebas según su leal saber y entender, y deberán tomar en cuenta las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir, sin reglas de valoración establecidas en la ley (prueba tarifada)…

La sentencia debe contener, como en efecto lo contiene, la valoración que se haga de las pruebas en la comprobación de los hechos; tal y como se analiza en jurisprudencia emanada del máximo Tribunal de la República, de la cual se extrae:

La motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incoherente de pruebas ni una enumeración heterogénea de hechos, razones, leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos que se eslabonan entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella. Para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, es indispensable comparar las pruebas existentes en autos, para transformar por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias, a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal

“El juez, conforme al artículo 22 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe apreciar las pruebas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Se puede decir, sostiene el maestro Parra Quijano, que en la apreciación de la prueba, existen dos etapas, perfectamente delimitadas: la interpretación y la valoración. En la primera etapa se trata de inventariar las pruebas que hay y lo que cada una muestra y si coincide con los hechos que se anunciaban en la oferta de pruebas y la correlación que hay con las posiciones de la acusación y de la defensa; y la segunda etapa, que es ya de valoración de la prueba, que consiste en una decisión sobre su credibilidad y la certeza de convicción que produce en el juez, se trata de decidir si el testigo merece crédito y puede concluirse que ha dicho la verdad. Estoha sido objeto de análisis jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo de Justicia, sosteniéndose el criterio de que:

el sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver, con base en los elementos probatorios que se obtengan en el proceso. El artículo 22 aludido es muy claro en este aspecto al precisar que la libre convicción, debe basarse en ?las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias?, es decir debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada

La sana crítica, consiste en que los jueces de instancia, deben fundar sus conclusiones sobre los hechos de la causa que hayan sido plenamente probados, por lo tanto, los jueces de instancia están obligados a analizar y apreciar cuantas pruebas le fueron aportadas y debatidas en juicio y en efecto el juez en primera instancia concatenó y comparó cada una de las pruebas debatidas en Juicio, encadenándolas unas con las otras y sobre todo relacionándolas en su conjunto al vincularlas estrecha y concretamente a los hechos que estimo como probados

.

En el caso objeto de decisión, el juez a quo al actuar bajo el sistema de la Sana Crítica, plasmó en su sentencia mediante el esquema de la motivación la razón de su convencimiento judicial, dejado demostrado con ello la fuerza de esa certeza; razón suficiente para declarar sin lugar la denuncia invocada por los recurrentes

.

La recurrente, funda su recurso en lo siguiente:

“Para Roberto Delgado Salazar , citando a José Cafferata Nores y referido al proceso penal, el testimonio “es la declaración de una persona física, recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepción de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual de éstos”.

La valoración del testimonio no puede encararse válidamente de forma aislada y sin observar todas las circunstancias que lo rodean, dada la índole de las declaraciones y la personalidad del testigo y en base a la sana crítica y a las máximas de experiencia, el juez puede estimar o no que sus dichos estén sometidos a un cúmulo de influencias y motivaciones

.

La responsabilidad penal es la consecuencia jurídica de la violación de la ley, realizada por quien siendo imputable o inimputable, lleva a término actos previstos como ilícitos, lesionando o poniendo en peligro un bien material o la integridad física de las personas

La responsabilidad penal es, en Derecho, la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto por el Derecho penal al deber de afrontar las consecuencias que impone la ley. Dichas consecuencias se imponen a la persona cuando se le encuentra culpable de haber cometido un delito como autor del mismo, o de haber participado en éste

En la comisión de delitos, a menudo intervienen varios sujetos a través de un reparto funcional de actividades dando lugar al fenómeno de la participación. Tanto doctrinal como legal se distingue entre autores y partícipes, cuando más o dos personas intervienen en la realización de un tipo penal de naturaleza unisubjetiva, es decir, se distingue el actuar de cada persona, sobre todo para efecto de la punibilidad valorándose aspectos subjetivos como lo es, el acuerdo previo de voluntades así como objetivos, traduciéndose en actos materiales que penetran en el núcleo del tipo pena

.

“Vale traer a colación lo que regla el artículo 2 del Código de Ética del Abogado Venezolano, al indicar que “El Abogado tendrá como norte de sus actos servir a la justicia…”, la justicia debe ir por encima de toda pretensión personal y profesional, ya que el abogado debe ser un instrumento de justicia y no más que eso”.

La recurrente alude lo siguiente:

En lo más profundo del ser humano, se vislumbra la existencia de una ley que no se dicta a sí mismo, pero la cual debe obedecer y cuya voz resuena, cuando es necesario, en los oídos de su corazón, advirtiéndole que debe amar y practicar el bien y que debe evitar el mal; es una ley que el hombre tiene escrito en el corazón por Dios, en cuya obediencia consiste la dignidad humana. Se funda en la conciencia moral, como el dictamen o juicio del entendimiento práctico acerca del impacto del acto que vamos a realizar o hemos realizado ya, según principio morales. A la luz del prelado constitucional que fundamenta a la República como un estado democrático y social de derecho y de justicia , el Derecho procesal penal se presenta como el conjunto de normas jurídicas correspondientes al derecho público interno, que regulan cualquier proceso de carácter penal, desde su inicio hasta su fin

.

Entre el estado y los particulares tiene el primordial carácter de ser la base jurídica social del estudio de una justa e imparcial administración de justicia: la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia

.

“La vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la defensa y la asistencia jurídica son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, regulando el derecho o garantía de la Tutela Judicial Efectiva, que doctrinalmente ha sido analizado en lo que es regulado en el artículo 257 de este texto fundamental, al establecerse que:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Igualmente garantiza la norma constitucional en el artículo 26, que:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, e incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

Ahora bien, como se invoca ut supra, una vez admitidos los medios probatorios producto del resultado de la celebración de la audiencia preliminar, en fase de juicio el Juzgado juega papel preponderante al actuar como el director del proceso; ya en esta fase quien se encarga del desarrollo del iter es el juez, mientras que las partes de encargan de defender sus pretensiones en torno a la lid que haya sido trabaja, en el ámbito penal, que gira en torno a desvirtuar o sostener la condición de inocente del perseguido penal

.

Honorables Magistrados, acudo a su competente autoridad en razón de que quien suscribe el presente recurso de apelación, discrepa del criterio asumido por el tribunal a quo, toda vez que, al motivar su sentencia definitiva, mediante la cual absolvió a los ciudadanos JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA, venezolano, cedula de identidad Nº 9.369.804, edad 43 años, ocupación funcionario policial , residenciado Carrera 3 esquina calle 2 casa S/N Santa Bárbara , hijo de Dionicio Rosales (F) y Cristina Peña (F) y BISMAR TOUSDINT PEREZ PEREZ, venezolano, cedula de identidad 12.836.756, residenciado Urbanización Terrazas Santo Domingo calle 9 casa Nª 400 Barinitas Municipio Bolívar, ocupación funcionario Policial, edad 34, hijo de Carmen Elena Pérez (F) y Juan Bautista Pérez (V), incurrió en manifiesta ilogicidad en la motivación de la sentencia absolutoria, toda vez que a criterio de este recurrente, el tribunal No. 03 en funciones de juicio, confundió las razones de hecho y de derecho en que se funda la absolución de los referidos acusados

.

La Sentencia Definitiva, en el marco del proceso penal venezolano, es un instrumento jurídico fundamental en el cual se le da conclusión a la controversia que ha sido planteada. Así, tanto el imputado como las partes intervinientes, pueden verificar las razones que dieron origen a una determinada conclusión jurídica

Estas razones, por las cuales el juzgador arriba a esa conclusión jurídica, deben ser plasmadas en el contenido de dicha Sentencia Definitiva y a su vez ser conformes a los lineamientos legales establecidos que orientan esta actividad

Al ser un instrumento de tan marcada importancia, el legislador estableció una serie de requisitos de obligatorio cumplimiento para el sentenciador, a los fines de garantizar decisiones ajustadas a derecho, estableciendo que las mismas deben obedecer, inexorablemente, al contenido de las pruebas evacuadas por las partes en el proceso, las cuales les sirven de fundamento para emanar el fallo

De lo anterior se colige, que las previsiones constitucionales establecidas en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, fueron condensadas en las previsiones establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que instituyen los requisitos de la Sentencia, ya que la tutela de los derechos no se agota con el simple acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que la justicia impartida por estos debe ser clara y precisa, garantizando que las decisiones que se dicten se ajusten a criterios de justicia y razonabilidad, determinados por las probanzas materializadas y consecuencialmente a lo alegado y probado en autos

.

Por ello, dada la necesidad de fundamentar la sentencia en las pruebas y que con base en las mismas se tome la decisión sobre la controversia planteada, es por lo que igualmente se estableció un método para valorar dichas probanzas, el cual es cónsono con los postulados invocados ut supra

…Omissis…

Ahora bien honorables magistrados de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a estimación de este humilde recurrente, resulta evidente y notoriamente nefasta la ilogicidad en que incurre el tribunal a quo en primera instancia, al momento de fundamentar solo respecto al punto del fallo absolutorio a favor de los acusados JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA y BISMAR TOUSDINT PEREZ PEREZ, ello al observar como manifiestamente confunde en la motivación de la sentencia las razones de hecho y de derecho en que se funda la absolución

.

En este orden de ideas, en el Juicio Oral y Público, a criterio de esta Representante Fiscal, que de la telefonía se desprende claramente la vinculación entre los acusados JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA y BISMAR TOUSDINT PEREZ PEREZ (absueltos por el tribunal a quo) y los ciudadanos Freddy Córdova, Pablo Ramón Rivas, toda vez que se vinculan vía telefónica días antes del homicidio del la victima LORENZO PACHECO, y en el propio día de los hechos, donde se evidencian las conversaciones; de igual manera, la ubicación del acusado JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA, en el lugar de los hechos, ya que el mismo sen encontraba laborando, y de su propia declaración, conoce bien la zona, ha laborado en ese lugar y en las áreas circunvecinas, aunado a ello, durante la declaración del Ciudadano Alexander Córdoba, padre de uno de los acusados, manifestó claramente y así quedo establecido, que a su hijo le llamaban el comandante Braulio, luego comparece la madre de Estefani Paola, quien manifestó que su hija tenia relación con Pablo Rivas, a quien le llamaban el comandante Enrique; el funcionario Rosales reconoce, que recibió llamada a las 7:10 PM, y que de acuerdo al funcionario telefónico, la llamada abre en antena capitanejo

…omissis…

La Fiscal del Ministerio Público, continua en escrito manifestando:

“…si se valora cada una de los indicios, hacen plena prueba, y si hacen plena prueba, consideran ustedes honorables magistrados, que la sentencia con respecto a los acusados ARNOLDO ROSALES PEÑA Y BISMART TOUSDINT PEREZ debió ser absolutoria, pues discrepo de la misma, porque claramente existe incongruencia entre los hechos y parcialmente de la sentencia, presentándose una total ilogicidad. En este mismo orden de ideas, ha emanado pronunciamiento del máximo tribunal de la República, el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, en la que se analiza la ilogicidad de la siguiente manera:

Ahora bien, según jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, existe ilogicidad de la motivación de un fallo cuando las afirmaciones, deducciones y conclusiones de una decisión, no guardan una perfecta armonía entre sí, llegando a ser contradictorias. (Vid. Sentencia N° 499 del 11-02-2011). De igual forma, una motivación sería incongruente cuando falte conformidad entre los razonamientos hechos por el juez y el dispositivo del fallo

En ese mismo orden de ideas, es importante resaltar igualmente que según la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, constituye una sentencia que contiene el vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia cuando la sentencia es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo, o cuando el contenido de las pruebas ha sido apreciado de manera ilógica; cuando el razonamiento del juzgado en la motivación de la sentencia resulta carente de lógica al realizar el análisis y comparación de las pruebas a los fines de establecer los hechos que se derivan de las mismas y, en consecuencia, el derecho aplicable

…omissis…

Cabe resaltar Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Barinas, que el fundamento del fallo absolutorio, solo con respecto a los acusados ARNOLDO ROSALES PEÑA Y BISMART TOUSDINT PEREZ., se fundamento, en que no existe ningún elemento de prueba que indique lo conversado entre los acusados (condenados) y los acusados (absueltos). La motivación de la sentencia, demuestra total ilogicidad cuando el tribunal a quo llega a una conclusión que no se corresponde con la lógica de su propio análisis, siendo incomprensible lo decidido

.

Todo ello deviene en forzosamente concluir, que con el fallo objeto de censura en alzada, el mencionado Órgano Jurisdiccional en primera instancia incurrió en vicios referentes a la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia con la que absuelve a los ciudadanos comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación al 10 numerales 1º, 7º y 9º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Marielba Mercedes Camargo Beltrán, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; ello al estimar que no se encuentra debidamente sustentada la decisión que emanó en primera instancia, ya que llega a una conclusión que no corresponde con lo analizado de los órganos de prueba evacuados durante la celebración del debate en juicio oral, no discutiendo en ningun momento el DELITO DE SECUESTRO, cuya participación no quedo evidenciada y la investigacion se llevo a efecto por la jurisdicción del estado Barinas

.

De las pruebas Ofrecidas por la recurrente:

Por ser útil, necesaria y pertinente para demostrar nuestros alegatos jurídicos ante esta Honorable Corte de Apelaciones del Estado Barinas, PROMUEVO TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS LEVANTADAS EN LAS AUDIENCIAS QUE CONFORMARON EL DEBATE ORAL Y PUBLICO. EL INTEGRO DE LA SENTENCIA DE FECHA 04 DE DICIEMBRE DE 2015

.

Del Petitorio Solicita lo Siguiente:

En atención a lo precedentemente narrado y argumentado por esta Representación conjunta del Ministerio Público, con fundamento en las normas legales invocadas y en los preceptos jurisprudenciales y doctrinarios aludidos, solicitamos muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, actuando el a quem con pleno ejercicio jurisdiccional, que:

PRIMERO: Sea ADMITIDO el presente RECURSO DE APELACIÓN DE LA SENTENCIA, en todas y cada una de sus partes, que es intentado en contra de la decisión que emanase en fecha 04 DE DICIEMBRE DE 2015, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio Numero 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas y cuyo texto motivo fue publicado su texto integro, y notificado a las partes, solo respecto a la SENTENCIA ABSOLUTORIA DE LOS ACUSADOS ARNOLDO ROSALES PEÑA Y BISMART TOUSDINT PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación al 10 numerales 1º, 7º y 9º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Marielba Mercedes Camargo Beltrán, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ello por estimar que no se ven configuradas ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se admita las pruebas promovidas por cuanto al igual que el presente escrito se encuentra ajusto a derecho.

SEGUNDO: En base a la causal prevista en el artículo 444 numeral 2 tercer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE LA SENTENCIA que es intentado por parte de esta Representación del Ministerio Público, por estimar que en la misma el tribunal a quo incurre en vicio por incurrir en ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia absolutoria a favor de los ciudadanos ARNOLDO ROSALES PEÑA Y BISMART TOUSDINT, escapando de lo que exige la norma contenida en el artículo 157 eiusdem.

TERCERO: Como consecuencia y de conformidad con lo contemplado en el artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos de este tribunal de alzada proceda a ANULAR la sentencia impugnada y, producto de ello, proceda a ordenar la celebración de nuevo juicio oral contra los ciudadanos ARNOLDO ROSALES PEÑA Y BISMART TOUSDINT, ante un Juez o Jueza en el mismo circuito judicial, distinto del que pronunció la sentencia que hoy es objeto de censura a través del presente recurso.

CUARTO: Por último y observando que la causa se encontraría al momento de la celebración de la apertura del debate en juicio oral, a razón de los efectos procesales del presente recurso ordinario de alzada, solicito se acuerde mantener la vigencia de las medidas de coerción personal que para aquel momento procesal pesaban sobre los ciudadanos ARNOLDO ROSALES PEÑA Y BISMART TOUSDINT; ello en aras de garantizar su sujeción al proceso, evitar que quede ilusoria la acción de la justicia ante la eventual celebración de nuevo juicio oral y vistos que se encuentran cubiertos los extremos legales a los que se contraen las normas contenidas Titulo VII del Código Orgánico Procesal Penal

.

II-II

SEGUNDO RECURSO:

Los abogados Jorge Luis Mejias Y Javier González Mejias, en la condición de Defensores Privados de los Acusados Pablo Ramón Rivas, Y Freddy Antonio Cordoba Cordoba actuando de conformidad con las atribuciones conferidas en los Artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 423 y 424 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano; a quién se les sigue causa Nro. EPOl-P-2011-003928, fundamentan su recurso de apelación de sentencia con base en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, formalizando su denuncia establecida en el numeral 5º del referido artículo en cuanto a los siguientes motivos:

Primer Motivo:

“Con fundamento en el artículo 444 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la Ley por errónea aplicación de la misma; muy específicamente lo establecido en los artículos 26, 49.1 y 51 Constitucional, es decir, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, en concordancia con lo previsto en el artículo 1, 12 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en las siguientes razones:

Ciudadanos Magistrados, en el extenso de la Sentencia hoy impugnada, específicamente en los capítulos de los fundamentos de hechos y de derecho la juzgadora explana la motiva que la llevó a la conclusión que en la presente causa se produjo, es decir, en una condenatoria en contra de nuestros defendidos; ahora bien, en base a dicha motiva la Juzgadora expone todos y cada uno de los elementos probatorios traídos al Juicio y que en base a la luz de lo previsto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sistema de valoración de la prueba, valora todos y cada uno de los mismos, alguno

para los hechos, otros para la responsabilidad y otros sencillamente no les da valor alguno.

…Omisssis…”El articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal establece la metodología que debe aplicar el juez al momento de decidir y explanar su sentencia; ello es conforme al principio de la sana crítica, es decir, observando las reglas de le lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias. En ese orden de idea nuestro máximo tribunal en sala de Casación Penal estableciendo:

"Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio "(sentencia 465 de fecha 18-09-2008 con ponencia de Fernando Gómez)

Al establecerse que la lógica rige como uno de las reglas que no varían porque siempre han sido las mismas, el Juzgador se debe adecuar al momento de sentenciar a ellas; dichas reglas no son otras que : 1.- El principio de identidad, el cual consiste en que un concepto, idea u objeto son siempre idénticos en sí mismos; 2.- El principio de contradicción, dos juicios contradictorios no pueden ser a un mismo tiempo verdaderos; 3.- Principio del tercero excluido, dos juicios contradictorios no pueden ser al mismo tiempo falsos. Uno de los dos debe ser verdadero y el otro falso. Se excluye un tercer Juicio verdadero entre dos juicios contradictorios falsos; y por último tenernos 4.- El principio de la razón suficiente, todo tiene su razón de ser, hay razón suficiente para que un juicio sea verdadero, si el objeto al cual se refiere goza de una identidad propia y sin determinaciones contradictorias

.

Nos vemos en la Imperiosa necesidad de analizar la forma en que se deben valorar los funcionarlos, bien expertos, bien actuantes; nuestro ordenamiento jurídico establece que los órganos de policía científica y cualquier otro ente policial son auxiliares del Ministerio Público a los fines de determinar tanto los hechos como la responsabilidad penal, pero los mismos no constituyen elemento probatorio alguna para determinar la responsabilidad, máxime cuando ni estuvieron en el lugar de los hechos ni son testigos del mismo, pues cuando deponen lo hacen como funcionarlos actuante y como expertos; que hacen los expertos determinar objeto sobre lo cual recae el hecho, determinar que alguno de los elementos o sustancias que sean objeto de su experticia puedan vincular a una determinada persona a un hechos en concreto; así las cosas en la presente causa efectivamente al hacerse el levantamiento del cadáver se determinó que se encontró sustancias hemáticas, que el hecho ocurrió en un vehículo, que hubo una muerte violenta, y que se encontraron unos teléfonos que fueron experticiados y de los cuales se determinó cruce de llamadas y mensajes de textos importantes, en los cuales a deposición de los expertos José David Sandoval y Jesús David Cantor se determinó que el número telefónico con el que pretenden vincular a nuestro defendido FREDDY CORDOBA, los números 0426-6702942 y 0426-4719072 le pertenecían a ROBIN CORDOBA y ROBIN QUINTERO, que concatenado con la deposición del ciudadano NOEL CORDOBA no se determina vinculación alguna de nuestros defendidos a los hechos, pues el mismo si bien depuso en el juicio indicó que él compro un teléfono, indicó que dicho teléfono se lo compro a su hijo menor SALOMON CORDOBA CORDOBA, cuyo número a deposición del vendedor del teléfono JB estaría a nombre del señor NOEL porque su hijo SALOMON era menor de edad; por tanto nos preguntamos en que forma certera la juzgadora aplicó lo previsto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal

.

“Continuando con dicho análisis, nuestros máximo Tribunal en Sala Penal ha mantenido en formo pacífica y reiterada que el dicho de los funcionarlos constituye solo un Indicio y que bajo tales condiciones no se puede establecer responsabilidad alguna:

“Ahora bien, esta Sala la establecido claramente en jurisprudencia reiterada que "...el solo dicho de loe funcionarlos policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un Indicio de culpabilidad...". Este criterio ha sido sustentado, entre otras, en las sentencias No. 225 de fecha 23 de Junio de 2004 y No. 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magistrado Blanca Rosa Mármol de León. (Sentencia del 21-05-2012 con ponencia de Blanca Rosa Mármol de León, expediente 2011-330)"

“Siendo dicho criterio corroborado por la Sala de Casación Constitucional, al expresar:

De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la Investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen' meros Indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar

Así lo ha sostenido reiteradamente /a Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

"El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad", (Sentencia 1242 de fecha 16-08-2013 Sala Constitucional con Ponencia de Arcadio Delgado Rosales)

Por tanto y en base a los criterios reiterados, y pacíficos de ambas salas lo único que existe en contra de nuestros defendido son los dichos de los funcionarlos actuantes, ya que los dichos de los expertos en el análisis telefónico determinaron el cruce de llamadas entre algunos números telefónicos y el de la víctima, y muy específicamente los números 0426-6702942 y 0426 4719072 que a dicho de los mismos expertos en su análisis determinaron que estaban a nombre de ROBIN CORDOBA y ROBIN QUINTERO, y siendo que el número de cédula de identidad de ambos nombres era el mismo procedieron a investigar a quién le correspondería a la identificación del ciudadano ROBIN CORDOBA CORDOBA, hermano de FREDDY CORDOBA, lo cual no vincula al mismo al hecho, pues el derecho penal es personalísimo y debe responder el que apareciera vinculado al hecho, que a todo evento sería ROBÍN CORDOBA CORDOBA, pues el derecho penal y su responsabilidad no es materia sucesoral, es decir, no se hereda la responsabilidad

“El criterio jurisprudencia arropa y protege mes aún a nuestro defendido PABLO RAMÓN RIVAS, ya que los números telefónicos objetos de experticia ni se los encontraron a él ni ningún número lo vinculan con él, menos aún existe testigo alguno evacuado en el Juicio que lo haya nombrado que no sean los funcionarlos actuantes, bajo una presunción que no pasó de ello, pues el dicho de los mismos tal como lo ha indicado la Sala Penal deben ser demostrados, si no existe tal demostración no puede establecerse responsabilidad alguna:

“Por el contrarío la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que Impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Esta norma, por otra parte, es vulnerada cuando se condena sin haber alcanzado tal convicción. Así, por ejemplo, vulnerará la norma que surge del principio In dubio pro reo un Tribunal que condene únicamente sobre la base de declaraciones testifícales que no expresan sino dudas o invoque exclusivamente confidencias policiales que sugieren sospechas no verificadas. (Sentencia 167 del 21-05-2012 Sala Penal con ponencia de Blanca Rosa Mármol de León)"

“Consideramos que la Sala ha sido muy clara en base al criterio que deben seguir los jueces a los fines de respetarse el principio de SEGURIDAD JURIDICA fundamentado en la unificación de criterios, es por ello que afirmamos que fue afectada y errada la aplicación de las normas previstas en los artículos 26, 49.1 y 51 Constitucional sobre la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA al Tribunal condenar a nuestros defendidos en base a confidencialidades policiales que sugieren sospechas las cuales no fueron verificadas con ninguno de los otros medios probatorios traídos al proceso; así lo ha mantenido nuestra Sala Constitucional al establecer:

"...por falta de certeza respecto de los hechos presuntamente cometidos por el Imputado, hoy accionante, por los cuales se le acusó de la comisión de los delitos señalados, que menoscaban su derecho a la defensa y la garantía de tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, como ya se indicó, exige del juez dictar decisiones ajustadas a derecho. (Sentencia 1242 de fecha 16-08-2013 Sala Constitucional con Ponencia de A rea dio Delgado Rosales)"

Es por todo lo antes expuesto que solicitamos a esta alzada la nulidad de la recurrida y en consecuencia de ello el juicio ante un Tribunal distinto al que tomo la decisión acá impugnada

.

Segundo Motivo:

“Con fundamento en el artículo 444 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de la Ley por inobservancia de lo previsto en el artículo 24 en su único aparte de la Constitución Nacional, fundamentándonos en las siguientes circunstancias:

Ciudadanos Magistrados nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia ha sostenido que no se puede condenar a nadie en base a fundamentos pocos serlos, y que si bien es cierto, no se puede obligar a) juzgador que ha manifestado estar plenamente convencido por medio da la inmediación da la participación de un individuo en un hechos injusto penalizado por la ley, no es menos cierto que para hacerlo debe de alguna manera en su sentencia convencer a un ciudadano cualquiera que con desconocimiento pleno del derecho y de los hechos entienda las razones y circunstancias que lo llevaron ' ese convencimiento; entonces nos preguntamos, como puede un Juzgador establecer una sentencia condenatoria en base a los dichos de unos funcionarios Investigadores que no fueron corroborados por ningún otro elemento traído al proceso

.

“La Sala de Casación Penal ha considerado que se violenta el principio indubio pro reo previsto en el articulo 24 único aparte de la Constitución Nacional cuando el juzgador invoque para la condenatoria las confidencia policiales sin verificarlas:

"Por el contrario la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Esta norma, por otra parte, es vulnerada cuando se condena sin haber alcanzado tal convicción. Así, por ejemplo, vulnerará la norma que surge del principio Indubio pro reo un Tribunal que condene únicamente sobre la base de declaraciones testifícales que no expresan sino dudas o invoque exclusivamente confidencias policiales que sugieren sospechas no verificadas. Es claro que en tales casos el Tribunal no puede fundamentar su certeza en la duda o la mera sospecha de los testigos o de los policías, y si en estas condiciones ha condenado habrá infringido el principio In dublo pro reo, en tanto norma sustantiva que debe observar en la aplicación de la ley penal. En tales casos parece claro que la Infracción del principio In dubio pro reo debe dar lugar a la casación, pues lo contrario sólo seria posible negándole su carácter de norma sustantiva..." (Negrillas de la Sala). (Sentencia 167 del 21-05-2012 Sala Penal con ponencia de Blanca Rosa Mármol de León)"

Criterio que esta defensa comparte, pues de los elementos probatorios traídos por la Representación Fiscal y evacuados en juicio, ninguno señala a ninguno de nuestros defendidos FREDDY CORDOBA CORDOBA y PABLO ANTONIO RIVAS, como autores de hecho alguno, los funcionarios investigadores manifiestan que de pesquisas de investigación determinaron que nuestros defendidos FREDDY CORDOBA-CORDOBA y PABLO ANTONIO RIVAS, habían participado en los hechos, que pertenecían a una banda delictual que tenían azotados a la población, que a FREDDY CORDOBA era el comandante Braulio y PABLO RAMON RIVAS era el comandante Enrique, pero no hubo ningún poblador de la zona que afirmara lo dicho por los funcionarios, y menos aún elemento científico que así lo demostrara, porque lo valorado por el ad quo para determinar responsabilidad son las experticias sobre los teléfonos y sus cruces de llamadas y mensajes, donde tal y como depusieron todos los funcionarios le pertenecía en base a su investigación y a los expertos que realizaron el análisis de los teléfonos a ROBIN CORDOBA CORDOBA, es decir, que ninguno le pertenecía a los procesados y condenados en la presente causa, no se les encontraron en su poder, solo se basan en suposiciones de los funcionarios ya que no existe nada que corrobore sus dichos

.

Si analizamos lo que dijeron los moradores del lugar que declararon ellos manifestaron que era una zona tranquila que roban motos en el lugar de los hechos pero en ningún momento que operaban bandas que tuviesen azotada* la zona, como por lo menos presumir que efectivamente existe o existía para el momento bandas organizadas para la comisión de hechos delictuales

.

…omissis…”Es por todo lo antes expuesto que solicitamos a esta alzada la nulidad de la recurrida y en consecuencia de ello el juicio ante un Tribunal distinto al que tomo la decisión acá impugnada”

Tercer Motivo:

Alegan los apelantes:

“De conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente lo previsto en los artículos 406.2 del Código Penal Venezolano, 277 del Código Penal, en relación con al artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, lo cual afirmamos en base a las siguientes circunstancias:

“Ciudadanos Magistrados, como ustedes podrán observar la juzgadora de juicio al momento de establecer la sentencia condenó a nuestros defendidos por el delito previsto en el artículo 406.2 del Código Penal Venezolano, específicamente por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA INCURSIÓN EN EL DELITO DE ROBO, y para establecer dicha responsabilidad expuso:

"quedando establecido que el propósito de los hoy acusados ere obtener provecho económico sustrayéndole el dinero a la victima bajo el engaño de liberar a su concubina, lo que en efecto ocurre dado que al presentarse la victima al lugar que le fue Indicado este fue despojado del dinero sufriendo graves heridas que le ocasionan la muerte de manera Inmediata..."

“Así las cosas observamos y nos vemos en la necesidad de definir lo que es ALEVOSÍA, al respecto el catedrático del derecho sustantivo DEIVIS DE ECHANOÍA lo define como aquella conducta donde el culpable actúa sobre seguro o a traición; ahora bien, el homicidio en la INCURSIÓN de un ROBO, se define como aquel homicidio (muerte que se le ocasiona intencionalmente a otro) cuando se pretende despojar a esa persona que resulta victima de bienes; siendo ello así el homicidio en la Incursión en el delito de robo ya subsume en su conducta la alevosía pues el agente a loe fines de perpetrar el robo actúa contra su victima de una forma segura, es decir, actúa en conocimiento pleno que su victima no pueda defenderse de su acción, y siendo ello así ya entraría en su concepto la acción alevosa del agente, por tanto es erróneo pensar que pudieran ir las dos calificantes de la mano una con la otra, cuando teniéndose la Intención de robar estamos dispuesto a matar con la seguridad que lo podemos lograr, por tanto la juzgadora erró al aplicar la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO con alevosía en la incursión de un robo, a todo evento y conforme a lo expuesto por la misma tal como quedó transcrito el delito idóneo a ser calificado es el de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA INCURSIÓN en el delito de robo, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal Venezolano; y en base a ello solicitamos se sirvan anular el juicio respectivo y ordenar uno nuevo conforme a lo previsto en el artículo 449 en su penúltimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

“En ese orden de Idea observamos que el ad quo, así mismo condenó a nuestros defendidos por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA BLANCA, lo previsto en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, alegando para dicha condenatoria:

"...por cuanto para el momento de la aprehensión de los hoy acusados fue posible establecer que en el Interior del vehículo, que resulta relacionado con los hoy acusados, en el procedimiento de aprehensión, a cargo de los funcionarlos adscritos a la Policía del Municipio Baruta del Estado Miranda, fue Incautada, entre otros objetos un arma blanca..."

“Pero no es menos cierto que el titular de la acción penal, es decir, el Ministerio Público en sus conclusiones de fecha 29 de julio de 2015, solicitó:

… Y en cuanto a los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO OS ARMA DE FUEGO Y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA BLANCA no constó en el expediente las experticias de dichas armas por lo que le solicito sentencia absolutoria a los mismos...

…omissis…"Por otra parte no se establece el lapso o el "cierto tiempo de conformación, o el Que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. E1 Ministerio Público no hace el señalamiento de datos tan elementales como la denominación, toda ves, que esos tipos de organización se hacen llamar o conocidas por un apelativo, además de ello deberla indicarse el lugar o posición de los procesados en el- organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, loe Jefes como determinadores o autores Intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales, dependiendo de la cadena de mando o el carácter dentro del grupo de personas que la Integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. "(Corte de Apelaciones de Amazonas del 06-03-2012)”

Al respecto también ha indicado la doctrina:

Nancy Carolina Granadino Colmenares en su obra "La delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano" sobre el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, la cual Indica:

"...Así al hacer lectura de todo el catálogo de delitos que ha contemplado el legislador como delincuencia organizada, independientemente a aquellos tipificados en la Ley Orgánica In comento, llegamos a la conclusión de que pareciera que TODOS los delitos constituyen formas de delincuencia organizada, lo cual, es una grave concepción en cuanto a la naturaleza del tema en cuestión.

...De tal manera que los delitos de corrupción, hurto robo, bancarios, ambientales, estafa, fraudes, en fin, todos aquellos enunciados en al artículo 16 de la Ley Orgánica, NO podrán ser considerados a prior! y permanentemente en todos los casos como delitos de delincuencia organizada; Hacer tal aplicación en todos los casos constituiría un grave error de Interpretación de la norma..."

Criterios doctrinarlos y jurisprudenciales que esta defensa comparte, pues no basta decir que existe una asociación sino deben haber suficientes elementos que así lo compruebe, y la juzgadora en su sentencia no indica cuales son los elementos que le llevaron al convencimiento de la existencia de la mencionada asociación, solo se basa en los dichos de los funcionarios policiales, los cuales son auxiliares del accionante, es decir, del Ministerio Público, así mismo la norma Jurídica establece que para hablarse, de asociación es necesario la existencia de tres o más personas que se hayan asociado, en el caso que nos ocupa los únicos condenados fueren los Ciudadanos PABLO RAMÓN RIVAS y FREDDY ANTONIO CORDOBA CORDOBA, pues fueren absueltos los ciudadanos BISMAR TOUSDIN PEREZ PEREZ y JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA, por tanto no existen ningún otro u otros ciudadanos que junto con nuestros te hayan asociado a los fines de cometer hecho delictual alguno pues lo propio y ajustado a derecho es que se indiquen nombres, ubicaciones y grado de participación de los asociados con los nuestros, circunstancias de las cuales no habla la juzgadora, pues indica en forma general e Hipotética OTROS sin, como anteriormente indicamos quiénes son esos otros, por tanto la juzgadora hizo una interpretación errónea de las normas Jurídicas aquí analizadas. Es por ello que solicitamos a esta Corte de Apelaciones que en virtud de esa interpretación errónea se sirva ordenar la realización de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Tribunal distinto al que dictó la sentencia aquí Impugnada

Cuarto Motivo:

Con fundamento en el artículo 444 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la Ley por errónea aplicación de la misma; muy específicamente lo establecido en los artículos 49 numeral 1ero de la Constitución Nacional, 1, 17, 318, 319, 320, 337 en su último aparte y 340 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándome en las siguientes razones:

…omissis…hemos querido hacer ver ciudadanos Magistrados es que se desvirtuó por el ad quo el principio de CONCENTRACIÓN del Juicio, ello en razón de haberse aplicado erróneamente lo previsto en el articulo 340 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a la fuerza pública y al deber que tiene el Tribunal de velar porque sus órdenes se lleven a cabo, pues observamos que se utilizó para los mismos expertos, funcionados y testigos en varias oportunidades, dícese más de dos veces la fuerza pública violentando el debido proceso que indica que el Juicio por dicha causa solo puede suspenderse una sola vez, y aun existiendo constancia que los mismos estaban notificados, que los funcionarlos encargados de ejercer la fuerza pública comunicaron sus diligencias el Tribunal, muy por el contrario y como si fuera un inquisidor Insiste en traerlos al proceso, aceptando textualmente en sus actas que aun cuando constaban insistía como si se tratara Incluso del mismo Ministerio Público, parte del proceso que promovió el elemento probatorio, violando con ello lo previsto en el articulo 49.1 Constitucional en concordancia con el 340 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el debido proceso respecto a los elementos probatorios que deben ser evacuados en juicio y su forma de incorporarlo al mismo; es por ello y apelando a la buena fe del Tribunal que consideramos que el mismo erró al momento de aplicar lo previsto en el artículo 340 del COPP, el insistir en innumerables veces el uso de la fuerza pública respecto a funcionarios, expertos y testigos que habían sido debidamente notificados y diligenciado su comparecencia; pero no solo ello porque en el caso de tos testigos por ejemplo Salomón Córdoba y Edilsa Díaz en una sola oportunidad ordenó su comparecencia por la fuerza pública y nunca más lo hizo, para prescindir de ellos en el último momento; estamos claros que esta defensa al final estuvo de acuerdo en dicho prescindir, pero el punto es la infinidad de veces, es decir que aproximadamente ocho meses estuvieron los procesados esperando que se prescindiera de unos elementos probatorios que ya de por si estaban revestidos de esa figura

.

En ese mismo orden de idea el ad quo interpretó erróneamente lo previsto en el artículo 337 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de sustituir a los expertos, pues si bien la norma establece dicha posibilidad, no es menos cierto que la misma expresa que debe estar justificada la incomparecencia del experto, en el caso in comento, dicha justificación no existió, pues no consta que los mismos se encuentres por ejemplo muertos o se hayan ido de viaje al exterior que justifique el hecho de que no puedan asistir, y sin más ni más la juzgadora procedió a sustituirlos, incluso en el caso de los funcionarios de Caracas estando los mismos debidamente notificados, es decir, que no existía ninguna circunstancia, o por lo menos en actas no se justifica para que los mismo no comparecieran, máxime cuando el Ministerio Público había logrado conseguir el dinero necesario para cubrir sus viáticos tal como consta en las actas que a disposición de ustedes están para ser verificadas

.

Los apelantes en su recurrida establecen que:

Ahora bien, nos llama fuertemente la atención que el Tribunal convocara a los funcionarios HECTOR HIÑO JOSA, GLENIA DE FRETTAS, NEL MUJICA y LERVIS DIAZ, funcionarios del CICPC supuestamente de la ciudad de Caracas, pero si observamos el auto de apertura a juicio tanto de unos como de otros Imputados no consta admisión de dichas testimoniales como expertos y procedió a sustituir sus testimoniales tal como consta en las actuaciones por RAINER RODRIGUEZ a HECTOR HINOJOSA y OAVANA MARQUEZ a GLENIA DE FREITAS y NEL MUJICA cuando los mismo no fueron admitidos por el Tribunal de Control para el presente proceso, errando la juzgadora en la aplicación del articulo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, a Dios gracias ni unos ni otros asistieron a los fines de ser escuchados, pues no sabríamos a que hubiesen venido al proceso. Es por todo lo expuesto que solicitamos en virtud de la errónea interpretación y en consecuencia de ello en la errónea aplicación de los artículos 49 numeral 1ero de la Constitución Nacional, 1, 17, 310, 319, 320, 337 en su último aparte y 340 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo previsto en el articulo 449 en su penúltimo aparte solicitamos la nulidad del juicio y se acuerde la realización del mismo ante un tribunal distinto al que emitió la decisión acá Impugnada

.

En su petitorio solicitan:

Por todas y cada una de las consideraciones anteriormente expuestas y conforme a los argumentos de derecho, esta Defensa Privada solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas lo siguiente:

PRIMERO: Que se ADMITA el presente recurso de apelación de sentencia interpuesto.

SEGUNDO: Que se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación de la sentencia publicada por el Tribunal de Juicio Nro. 03.

TERCERO: Que se decrete como consecuencia jurídica la NULIDAD de la sentencia impugnada de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de Juicio distinto del que la pronunció.

III

DE LA CONSTESTACION DEL RECURSO

En fecha 28 de Enero de 2016, la Abogada Carmen Lucia Rumbos, en su condición de defensora privada del acusado José Arnoldo Rosales Peña, presentó escrito de contestación a los recursos interpuestos por la Abogada Xiomaixa Josefina Lamas Oliva, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Sexto del Ministerio Publico y los abogados Jorge Luis Mejias Y Javier González Mejias en su condición de defensores de los acusados Pablo Ramón Rivas y Freddy Antonio Córdoba Córdoba, mediante el cual alega lo siguiente:

… esta defensa privada solicita respetuosamente a los miembros de la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas que se pronuncie con respecto: PRIMERO: que no SE ADMITA el recurso interpuesto por la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico en fecha 21 de Enero de 2016 por ser totalmente infundada y que en consecuencia se decreta la Libertad inmediata de mi defendido el ciudadano José Arnoldo Rosales Peña. SEGUNDO: en caso de admitirse el recurso interpuesto por la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, que la misma se declare SIN LUGAR el recurso de apelación de Sentencia interpuesto en fecha 21 de Enero de 2016, Contra la sentencia Absolutoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Pena del Estado Barinas publicada en fecha 04 de Diciembre del 2015. TERCERO: que se decrete la libertad inmediata de mi defendido el ciudadano José Arnoldo Rosales Peña desde la sala de audiencia de la Corte de Apelaciones. CUARTO: que se me acuerde copia de la decisión que habrá de publicar la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas.

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida de fecha 29 de Julio de 2015 y publicada en fecha 04 de Diciembre de 2015, por el Tribunal Tercero en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dicto Sentencia Definitiva; señaló:

…omissis… DISPOSITIVA: En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal UNIPERSONAL de Juicio N° 03, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: En cuanto a los acusados JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA, venezolano, cedula de identidad Nº 9.369.804, edad 43 años, ocupación funcionario policial , residenciado Carrera 3 esquina calle 2 casa S/N Santa Bárbara , hijo de Dionicio Rosales (F) y Cristina Peña (F) y BISMAR TOUSDINT PEREZ PEREZ, venezolano, cedula de identidad 12.836.756, residenciado Urbanización Terrazas Santo Domingo calle 9 casa Nª 400 Barinitas Municipio Bolívar, ocupación funcionario Policial, edad 34, hijo de Carmen Elena Pérez (F) y Juan Bautista Pérez (V), Por cuanto no han quedado plenamente establecidos los hechos atribuidos y demostrada su participación y responsabilidad penal en los mismos, al no determinarse de manera clara y fehaciente, durante el debate probatorio, celebrado en esta sala de audiencias, los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales acusados, con fundamento en el PRINCIPIO INDUBIO PRO REO SE ABSUELVE a los referidos ciudadanos de la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación al 10 numerales 1º, 7º y 9º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Marielba Mercedes Camargo Beltrán, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; como consecuencia de la declaratoria de Absolución en relación a estos ciudadanos Se exoneran del pago de costas, conforme lo establecido en los articulo 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se ordena el CESE de la medida cautelar de la privación Judicial preventiva de libertad impuesta en su oportunidad, líbrese boleta de excarcelación dirigida a la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas. SEGUNDO: En cuanto a los acusados FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.357.543, de profesión u oficio: Ganadero, nacido el: 17/02/1986, en Cantón Estado Barinas, grado de instrucción: Primaria, hijo de María Yanet Córdoba (f) y Noel Antonio Córdoba Mosquera (v) y PABLO RAMON RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.148.007, de profesión u oficio: Carpintería, nacido el: 27/11/1985, en Elorza Estado Apure, grado de instrucción: Primer año de Bachillerato, hijo de Romelia del Carmen Rivas (v) y de padre desconocido, por considerar que han quedado plenamente establecidos los hechos y su responsabilidad penal SE DECLARAN CULPABLES y como consecuencia de ello responsables penalmente por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA BLANCA, previstos y sancionados en el articulo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, Así mismo en relación a estos ciudadanos Por considerar este tribunal que no han quedado establecidos ni demostrados los hechos constitutivos de la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación al 10 numerales 1º, 7º y 9º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Marielba Mercedes Camargo Beltrán, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en el articulo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos Y USO DE UNIFORME MILITARES, previsto y sancionado en el articulo 214 del Código Penal venezolano, en perjuicio del Orden Público y la Cosa Pública, SE ABSUELVEN de la comisión de estos delitos. TERCERO: Como consecuencia de la Declaratoria de Culpabilidad decretada en este acto en contra de los acusados FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA y PABLO RAMON RIVAS, este Tribunal los condena a cumplir la pena de VEINTITRES (23) AÑOS Y SEIS (06) DE PRISION por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA BLANCA, previstos y sancionados en el articulo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos. Líbrese boleta de encarcelación dirigida al director del INJUBA CUARTO: Las partes fueron notificadas de la presente Decisión, en su parte dispositiva Se ordena la lectura, publicación y notificación del texto in extenso de la sentencia. Se acuerda librar boleta de traslado dirigida al director del INJUBA con el fin de notificar a los acusados Freddy Córdova y Pablo Ramón Rivas, y boleta de traslado dirigida a la Coordinación Policial Norte de la Policía del estado Barinas con el fin de notificar a los acusados Bismar Pérez y José Arnoldo Rosales de la publicación del texto integro de la sentencia. QUINTO: Se ordena notificar al Ministerio Publico, a la parte querellante, y a la defensa de la publicación del texto in extenso de la presente decisión, En consecuencia se acuerda expedir copia certificada de la sentencia en su texto integro a las partes, a los fines legales consiguientes. SEXTO: Una vez transcurrido el lapso legal establecido, se ordena la remisión del expediente al tribunal de Ejecución que por distribución corresponda una vez que adquiera el carácter de definitivamente firme la presente decisión, en cuanto a la Sentencia Condenatoria. SEPTIMO: Se deja constancia que El Ministerio Público y la parte Querellante, conforme lo establecido en el articulo 430 del COPP ejercieron recurso de efecto suspensivo, con el fin de la suspensión de la libertad ordenada por este Tribunal, como consecuencia de la sentencia absolutoria, dictada por este tribunal en la fecha de culminación del juicio oral y publico en relación a los acusados José Arnoldo Rosales y Bismar Pérez. La defensa privada ante el recurso de efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público la parte querellante expuso sus consideraciones y el Tribunal suspende la libertad ordenada por cuanto el Ministerio Público ha ejercido el mecanismo procesal de impugnabilidad contemplado en la Ley Adjetiva penal, que trae como consecuencia suspender la libertad acordada en dicho acto, hasta tanto la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal, decida lo conducente conforme el segundo aparte del parágrafo único del articulo 430 del COPP; La presente decisión tiene como fundamento jurídico los artículos 2, 24, 26 y 257 del Texto Constitucional Vigente, y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 361, 362, 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Artículos 37, 74, del Código Penal Venezolano. Los artículos 16 y 19 numeral 2 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión concatenado con el Art. 83 del Código Penal Venezolano.

V

RESOLUCION DEL PRIMER RECURSO DE APELACION (MINISTERIO PUBLICO)

Plantea el Ministerio Publico luego de una transcripción parcial de la sentencia recurrida y de los medios de prueba evacuados y valorados por el Tribunal como UNICA DENUNCIA la ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA dictada por el Tribunal Tercero de Juicio del Estado Barinas en fecha 04/12/2015, específicamente en cuanto a la absolución que esta hiciese en relación a los ciudadanos JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA y BISMAR TOUSDINT PEREZ PEREZ, plenamente identificados en autos; con fundamento en el principio IN DUBIO PRO REO; luego de transcribir Jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal y doctrina relacionada con el sistema de valoración de las pruebas, normas de carácter constitucional, infiere que la A Quo confundió las razones de hecho y de derecho en que se funda la absolución de los referidos acusados y que por tal motivo incurrió en el vicio de ilogicidad en la motivación del fallo.

Luego de hacer un recorrido de la sentencia extrae de la misma parte de la motivación hecha por la juzgadora de la recurrida y la valoración dada a algunos medios de prueba, haciendo énfasis en los hechos y lo que, a su consideración quedo plenamente demostrado en el debate, destacando que la motivación de la sentencia demuestra total ilogicidad cuando la A Quo llega a la conclusión que no se corresponde con la lógica de su propio análisis, siendo a consideración de la representación fiscal incomprensible lo decidido.

Manifiesta en la misma denuncia que la decisión no se encuentra debidamente sustentada ya que llega a una conclusión que no se corresponde con lo analizado de los órganos de pruebas evacuados durante la celebración del debate, no discutiendo en ningún momento el delito de secuestro cuya participación no quedo evidenciada y la investigación se llevo a efecto por la jurisdicción (sic) del estado Barinas.

La Sala, para decidir, observa:

El punto único de denuncia es la ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, aprecia esta Alzada que la recurrente hace alusión expresa a la valoración dada a la relación de llamadas (telefonía celular) en la que la juzgadora concluye que efectivamente hubo comunicación entre los absueltos JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA y BISMAR TOUSDINT PEREZ PEREZ con los abonados utilizados por los autores del hecho, infiriendo o concluyendo que tal circunstancia al generar una sentencia absolutoria, incurre la jueza de la recurrida en ilogicidad en la motivación de la sentencia.

Sobre este particular es preciso destacar que en la sentencia recurrida, al dársele valor probatorio a la relación de llamadas donde quedó claramente establecido que hubo una relación de llamadas al momento de la comisión del hecho punible entre los absueltos y los autores del hecho, fue tomado solo como indicio no siendo posible concatenar o adminicular dicho medio probatorio con otro traído al debate que dieran como resultado la responsabilidad penal de los hoy absueltos en la comisión de los delitos por los cuales resultaron acusados; en tal sentido la juzgadora en su fallo explanó:

…En cuanto a la presunta participación en los hechos establecidos de los ciudadanos ARNOLDO ROSALES PEÑA Y BISMART TOUSDINT PEREZ del debate probatorio se puede apreciar que hubo una relación, hubo contacto telefónico entre los teléfonos N° 0416-1766045 (José Arnoldo Rosales) y 0426-8705681 (Bismar Pérez) y los números de teléfonos (0426 6702942 y 0426 4719072) utilizados por los autores del hecho en la negociación entablada con el occiso Lorenzo Alberto Pacheco Cárdenas, siendo este el órgano de prueba que según la acusación penal formulada por el Ministerio Público involucra y demuestra la participación de los hoy acusados en los tipos penales atribuidos, no obstante ello del acervo probatorio incorporado se estableció en cuanto al acusado Arnoldo Rosales Peña que su numero de teléfono ° (0416-1766045) recibió 18 repiques y/o llamadas del numero 04264719072 el día de los hechos, quedando demostrado que el contacto fue por espacio desde las 19:10 hasta las 21:01, no se establece si hubo llamada efectiva y en cuanto al acusado Bismar Tousdint Pérez se estableció que con respecto a su numero de teléfono (0426-8705681) hubo tres repiques y/o pulsaciones y una llamada efectiva con una duración de 1 minuto y 15 segundos, del numero 04264719072, en tal sentido, no fue posible establecer de acuerdo a la prueba científica (ANALISIS DE TELEFONIA CELULAR) que demuestra que hubo una relación de llamadas, el contenido de la misma, el contenido de esas conversaciones si es que las hubo, no fue posible establecer con certeza que el contacto telefónico haya resultado el medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, si es que hubo conversación entre los autores del hecho y los hoy acusados Bismar Pérez y José Arnoldo Rosales, de modo que no es posible con ello, llegar a la convicción necesaria de que en esas comunicaciones se hayan girado las instrucciones o se haya discutido o planificado el modo y la forma de comisión del homicidio perpetrado en contra de la victima, constituyendo ello sólo un indicio, que al no enlazarse, al no armonizar, al no complementarse con otros indicios y/o elementos probatorios serios y contundentes, no queda acreditado de manera plena y con la necesaria certeza que los ciudadanos antes mencionados hayan participado en los hechos investigados por los cuales fueron acusados, de modo que a criterio de esta juzgadora no quedó establecido, con el necesario sustento probatorio el concierto, la planificación para la perpetración del hecho, por parte de los acusados Bismar Pérez y José Arnoldo Rosales. En sintonía con lo anteriormente referido, este Tribunal fundamenta la decisión proferida a favor de los hoy acusados en cuanto a los fundamentos expuestos para considerar que no fue posible el establecimiento de manera plena y con certeza en cuanto a la responsabilidad penal de los hoy acusados en el criterio doctrinario de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 1242, de fecha 16 de agosto de 2013, con Ponencia del Magistrado DR. ARCADIO DELGADO ROSALES. En tal sentido considera este tribunal que a través de las testimóniales y documentales incorporadas a lo largo del debate probatorio fue posible constatar que la conducta punible objeto del presente proceso, en cuanto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), fue manifestada por los acusados FREDDY CORDOVA Y PABLO RAMON RIVAS, así lo demuestran los testimonios brindadas, las cuales fueron suficientemente debatidas y analizadas por este tribunal, considerando quien decide que sobre la presunta participación de BISMAR PEREZ Y JOSE ARNALDO ROSALES solo se contó con el dictamen pericial que permitió establecer que hubo contacto telefónico el día que ocurre el homicidio con los autores del hecho, toda vez que se constata llamadas del teléfono 04264719072 (a nombre de Robin Córdova, miembro de la banda de delincuencia organizada que operaba en la zona y de la cual formaban parte los acusados Freddy Córdova y Pablo Rivas), a los teléfonos de los mencionados acusados para ese entonces funcionarios de la policía del Estado Barinas Bismar Pérez y José Arnaldo Rosales, lo que no demuestra de manera fehaciente indubitable e indefectible, que los acusados en mención participaron planificando y estableciendo las condiciones de forma, de lugar, de tiempo para la comisión de este hecho punible; lo que a su vez al ser concatenado con la declaración de los testimonios que fueron vertidos en el debate probatorio, se corrobora pues no se contó con otros órganos de prueba que den lugar a la comprobación de la participación de los hoy acusados en este hecho, pues aprecia esta juzgadora que los funcionarios cuando declaran en relación a la presunta participación de Bismar Pérez y José Arnoldo Rosales, señalan que recayeron sospechas sobre dichos ciudadanos, a partir del análisis de telefonía celular practicado por el funcionario José David Sandoval, por lo que este Tribunal concluye que no queda claro que los ciudadanos Bismar Tousdint Pérez y José Arnoldo Rosales Peña hayan tenido participación en los hechos según lo explanado en la acusación fiscal; apreciando esta juzgadora que no existe versión alguna que junto a la información que suministra el funcionario experto JOSE DAVID SANDOVAL pueda confirmar fehacientemente que los ciudadanos participaron en qué forma y bajo cuáles circunstancias en los hechos acusados, motivo por el cual estima este Tribunal que no se puede deducir sin lugar a duda razonable y con la obligatoria certeza que efectivamente Bismart Tousdint Pérez y Arnoldo Rosales Peña sean participes en los hechos que les fueron atribuidos por el Ministerio Publico, en consecuencia al no determinarse de manera clara los elementos de los tipos penales referidos a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación al 10 numerales 1º, 7º y 9º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Marielba Mercedes Camargo Beltrán, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, es esta la razón por la cual estima este tribunal que no ha quedado demostrada la autoría y/o participación de los hoy acusados, en los delitos antes aludidos en razón de lo cual han de ser declarados absueltos por tales delitos. Así se decide….

De la anterior transcripción y de acuerdo a la valoración dada a los medios de pruebas no evidencia este Tribunal Colegiado ilogicidad en la motivación de la sentencia toda vez que la conclusión de absolución fue producto de la valoración dada conforme a la disposición contenida en el articulo 22 de la Norma Adjetiva Penal; decidiendo finalmente que no fue posible establecer de acuerdo a la prueba científica (ANALISIS DE TELEFONIA CELULAR) que demuestra que hubo una relación de llamadas, el contenido de la misma, el contenido de esas conversaciones si es que las hubo, no fue posible establecer con certeza que el contacto telefónico haya resultado el medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, si es que hubo conversación entre los autores del hecho y los hoy acusados Bismar Pérez y José Arnoldo Rosales, de modo que la motivación es lógica al señalar que no es posible con ello, llegar a la convicción necesaria de que en esas comunicaciones se hayan girado las instrucciones o se haya discutido o planificado el modo y la forma de comisión del homicidio perpetrado en contra de la victima, constituyendo ello sólo un indicio, que al no enlazarse, al no armonizar, al no complementarse con otros indicios y/o elementos probatorios serios y contundentes, no queda acreditado de manera plena y con la necesaria certeza que los ciudadanos antes mencionados hayan participado en los hechos investigados por los cuales fueron acusados; de manera que la razón no le asiste a la recurrente en este sentido, toda vez que motivadamente señaló el porque dicho medio de prueba era valorado como un indicio no pudiendo llegar solo con esto a una sentencia condenatoria, conclusión a la que llego una vez aplicada las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos y así se decide.

Infiere finalmente la recurrente que en ningún momento se discutió el delito de secuestro cuya participación no quedo evidenciada; en tal sentido y según lo invocado “NO QUEDO EVIDENCIADA”, deja claro tal circunstancia la representación fiscal al señalar que no se pudo evidenciar el delito de secuestro, desprendiéndose de la sentencia recurrida que los acusados JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA y BISMAR TOUSDINT PEREZ PEREZ, fueron también absueltos por dicho tipo penal al señalar:

en consecuencia al no determinarse de manera clara los elementos de los tipos penales referidos a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación al 10 numerales 1º, 7º y 9º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Marielba Mercedes Camargo Beltrán, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, es esta la razón por la cual estima este tribunal que no ha quedado demostrada la autoría y/o participación de los hoy acusados, en los delitos antes aludidos en razón de lo cual han de ser declarados absueltos por tales delitos. Así se decide

.

De lo anterior se evidencia que si hubo pronunciamiento con respecto al tipo penal invocado por el Ministerio Publico y señalado en el escrito acusatorio, concluyendo la juzgadora que no quedo demostrada la autoria y/o participación de los acusados en la comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación al 10 numerales 1º, 7º y 9º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Marielba Mercedes Camargo Beltrán, por lo que la denuncia señalada en estos términos va a ser declarada SIN LUGAR y así se declara.

Por lo antes señalado y siendo que la razón no le asiste a la recurrente en cuanto a la ilogicidad en la motivación de la sentencia, esta Alzada declara SIN LUGAR este punto único de denuncia declarando como efecto SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Interino Sexto Encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Abg. Xiomaisa Lamas; quedando por ende CONFIRMADA PARCIALMENTE la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 09 de Diciembre de año 2015 en cuanto a la ABSOLUTORIA dictada a favor de los ciudadanos JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA, venezolano, cedula de identidad Nº 9.369.804, edad 43 años, ocupación funcionario policial , residenciado Carrera 3 esquina calle 2 casa S/N Santa Bárbara , hijo de Dionicio Rosales (F) y Cristina Peña (F) y BISMAR TOUSDINT PEREZ PEREZ, venezolano, cedula de identidad 12.836.756, residenciado Urbanización Terrazas Santo Domingo calle 9 casa Nª 400 Barinitas Municipio Bolívar, ocupación funcionario Policial, edad 34, hijo de Carmen Elena Pérez (F) y Juan Bautista Pérez (V), con fundamento en el PRINCIPIO INDUBIO PRO REO por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación al 10 numerales 1º, 7º y 9º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Marielba Mercedes Camargo Beltrán, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; como consecuencia de la declaratoria de Absolución en relación a estos ciudadanos se ordena el CESE de la medida cautelar de la privación Judicial preventiva de libertad impuesta en su oportunidad, líbrese boleta de excarcelación dirigida a la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas y así se decide.

VI

RESOLUCION DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION (DEFENSA PRIVADA)

PRIMERA DENUNCIA:

Como primer punto de denuncia invoca la defensa, la causal contenida en el artículo 444.5 de la Norma Adjetiva Penal; es decir, Violación de la Ley por Errónea aplicación, específicamente lo establecido en los artículos 26, 49.1 y 51 de la Constitución Nacional, referidos a la Tutela Judicial Efectiva y el debido proceso en concordancia con lo establecido en el articulo 1, 12 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por cuanto en el Capitulo de los Hechos y del Derecho la juzgadora explana la motiva que la llevó a la conclusión de una sentencia condenatoria contra sus defendidos; transcribe parte de la valoración hecha a los medios de pruebas por la jueza de la recurrida conforme a lo establecido en el articulo 22 del texto adjetivo penal que llevaron a la misma a concluir que los ciudadanos FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA y PABLO RAMON RIVAS, fueran condenados por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA BLANCA, previstos y sancionados en el articulo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos.

Trae a colación la defensa privada las reglas de la lógica que no son mas que el Principio de identidad; el principio de contradicción; el principio del tercer excluido y el principio de razón suficiente; infiriendo que no puede haber dos verdades ya que la juzgadora basa sus conclusiones respecto a la responsabilidad de sus defendidos en las declaraciones de los funcionarios WILLIAN RIVAS SANCHEZ, LUIS ALBERTO CHAFARDET, JOSE DAVID CANTOR; ESTEBAN PAVA PALENCIA; JESUS RAFAEL GONZALEZ RATIA; YONATHAN SAYAGO; MARY DEL VALLE VIVAS; REMICK JESUS GUTIERREZ; FEDDY RAUL GONZALEZ; LUIS ALFONSO MENDOZA VIVAS; YANI URBINA; ANDRES PEREIRA; CARLOS ENRIQUE MORALES; YORDANI BRICEÑO PARRA; YORBAN VERGARA UZCATEGUI; ELIECCER MEDINA; RAYNER RODRIGUEZ y JOSE ANGEL UZCATEGUI; la cual fue corroborada racional e integralmente con la declaración de los testigos ANAMELLY DE VALECILLOS; PABLO JOSE VALECILLOS Y JESUS EDUARDO ZAMBRANO y los funcionarios policiales que se hicieron presentes en el sitio del suceso; manifiesta en cuanto a los dos testigos primeros mencionados (ANAMELLY DE VALECILLOS y PABLO JOSE VALECILLOS), solo queda probado que el hoy occiso saco un dinero del banco Sofitasa, iba a pagar el mismo por la liberación de su esposa y que fue objeto de un hecho violento; infieren que con la deposición de estos no se determina responsabilidad alguna contra sus defendidos.

Explican los apelantes, que ante tal situación, solo queda el dicho de funcionarios actuantes y expertos, esgrimiendo como argumento jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal relacionados con el solo dicho de los funcionarios lo cual solo genera un indicio de culpabilidad, mas no es suficiente para inculpar al procesado.

Arguyen en esta denuncia que solo existe el dicho de unos funcionarios actuantes ya que el dicho de los expertos y el análisis telefónico determinaron el cruce de llamadas entre algunos números telefónicos y el de la victima que, a dicho de los mismos expertos, en su análisis determinaron que estaban a nombre de Robin Córdoba y Robin Quintero, el primero hermano de Freddy Córdoba quien es su defendido, alegando que la responsabilidad penal es individual y esta no se hereda y que en cuanto a su defendido Pablo Ramón Rivas los números telefónicos objetos de experticias ni se le encontraron a él ni ningún numero que lo vinculara; además de que no existe testigo alguno evacuado en el juicio que lo haya nombrado que no sean los funcionarios actuantes; es por ello que, a su consideración, fue afectada y errada la aplicación de las normas previstas en los artículos 26, 49.1 y 51 Constitucional sobre la Tutela Judicial Efectiva al Tribunal condenar a sus defendidos en base a confidencialidades policiales que sugieren sospechas las cuales no fueron verificadas con ninguno de los otros medios probatorios traídos al proceso, solicitando a esta Alzada la NULIDAD de la sentencia recurrida y consecuencia de ello el Juicio ante un Tribunal distinto al que tomo la decisión acá impugnada.

SEGUNDA DENUNCIA:

Como segundo punto de denuncia invoca la defensa, la causal contenida en el artículo 444.5 de la Norma Adjetiva Penal; es decir, Violación de la Ley por Inobservancia, específicamente del articulo 24 en su único aparte de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues a consideración de la defensa la jueza de la recurrida viola el principio de IN DUBIO PRO REO pues de los elementos probatorios traídos por la representación fiscal y evacuados en juicio, ninguno señala a sus defendidos FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA y PABLO RAMON RIVAS como haber participado en los hechos y mucho menos formar parte de un grupo de delincuencia organizada toda vez que no existe testigo alguno morador de la zona que corrobore el dicho de los funcionarios policiales.

Traen a colación criterio doctrinario relacionado a que nuestro ordenamiento jurídico se basa en un derecho penal mínimo por tratarse de un sistema acusatorio garantista y que condenar en base a suposiciones policiales es violentar la aplicación idónea del principio in dubio pro reo; solicitando en base a esta denuncia como solución pretendida la NULIDAD de la sentencia recurrida y consecuencia de ello el Juicio ante un Tribunal distinto al que tomo la decisión acá impugnada

TERCERA DENUNCIA:

Como tercer punto de denuncia invoca la defensa la causal, contenida en el artículo 444.5 de la Norma Adjetiva Penal; es decir, Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente lo previsto en el articulo 406.2 del Código Penal Venezolano, 277 ejusdem en relación con el articulo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y 6 en concordancia con el articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Bajo la óptica de la denuncia invocada, define la alevosía, no estando de acuerdo con las dos calificantes por las cuales resultan condenados sus defendidos dadas al delito de Homicidio, por lo que yerra la jueza de la recurrida al encuadrar la conducta de sus defendidos en el numeral 2º del articulo 406 del Código Penal, siendo lo idóneo calificarlo en el numeral 1º del articulo 406 ejusdem, planteando como solución la NULIDAD del juicio respectivo y ordenar uno nuevo en base a lo establecido en el articulo 449 penúltimo aparte del Código Orgánico procesal Penal.

En la misma tercera denuncia señalan que la A Quo condenó a sus defendidos por el delito de Ocultamiento de Arma Blanca previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal siendo que el titular de la acción penal en sus conclusiones de fecha 29/07/2015 solicito una sentencia absolutoria con respecto a dicho tipo penal así como también con respecto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego a favor de sus defendidos, mal podría la jugadora en un sistema acusatorio condenar ya que con ello violenta lo previsto en el articulo 345 del Código Orgánico Procesal Penal respecto al principio de CONGRUENCIA ENTRE LA ACUSACION Y LA SENTENCIA, pues el Ministerio Publico no mantuvo su acusación, por el contrario, no se desprende la existencia del objeto material del delito como lo es la experticia respectiva, por tanto no existe posibilidad alguna de condenar bajo este tipo penal.

Prosigue en su denuncia señalando en cuanto al tipo penal de Asociación Para Delinquir, lo define, trae a colación normas relativas a dicho tipo penal, infiriendo que no existe en la presente causa antecedentes policiales ni procesales en el que se pueda establecer que sus defendidos hayan operado en tiempo indefinido en ejercicio de hecho alguno; trae a colación doctrina y jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, aduciendo que no basta decir que existe una asociación sino que deben existir suficientes elementos que así lo comprueben y la juzgadora no indica cuáles son los elementos que la llevaron al convencimiento de la existencia de la mencionada asociación, manifiesta que solo existen dos condenados los cuales son sus representados y dos absueltos siendo lo propio y ajustado a derecho que la A Quo indicara el nombre, ubicaciones y grado de participación de los asociados con sus representados, pues indica de forma general “OTROS” por lo que denuncian que la juzgadora analizo erróneamente las normas invocadas respecto a los tipos penales por los cuales resultaron condenados; finalmente solicita a esta Alzada se sirva ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y publico ante un Tribunal distinto al que dicto la sentencia impugnada.

CUARTA DENUNCIA

Como Cuarto punto de denuncia invoca la defensa la causal, contenida en el artículo 444.5 de la Norma Adjetiva Penal; es decir, Violación de la Ley por errónea aplicación de la misma, específicamente lo previsto en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución Nacional, 1, 17, 318, 319, 320 337 en su ultimo aparte y 340 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de una exposición de parte de lo sucedido en el debate, aducen que la jueza de la recurrida desvirtúo el principio de concentración del juicio ello en razón de haberse aplicado erróneamente lo previsto en el articulo 340 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a la fuerza publica violentando el debido proceso que indica que el juicio por dicha causa solo puede suspenderse una sola vez, por lo que consideran que el Tribunal erró al momento de aplicar lo previsto en el articulo 340 ejusdem al insistir en innumerables veces el uso de la fuerza publica respecto a funcionarios, expertos y testigos.

En el mismo punto cuarto denuncian los recurrentes la interpretación errónea de la jueza de la recurrida del articulo 337 en su ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que sustituyó expertos, debiendo estar justificada la incomparecencia de los mismos para dicha sustitución y la misma no existió, sin embargo el Tribunal convoca a los funcionarios Hector Hinojosa; Glenda de Freitas; Nel Mujica y Lervis Diaz, funcionarios del CICPC Caracas, manifiesta que no consta la admisión de dichas testimoniales en el auto de apertura a juicio, además sustituyéndolas por la declaración de Rainer Rodríguez por Hector Hinojosa y Dayana Marquez por Glenia de Freitas y Nel Mujica, cuando los mismos no fueron admitidos por el Tribunal de Control, errando la juzgadora en la aplicación del articulo 336 del Código Orgánico procesal Penal, solicitando finalmente la NULIDAD del juicio respectivo y ordenar uno nuevo en base a lo establecido en el articulo 449 penúltimo aparte del Código Orgánico procesal Penal.

La Sala, para decidir, observa:

Aprecia este Tribunal Colegiado que los recurrentes señalan varios puntos de denuncias invocando como solución pretendida la NULIDAD de la sentencia respecto a sus defendidos FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA y PABLO RAMON RIVAS; quienes resultaron condenados por el Tribunal Tercero de Juicio a cumplir la pena de VEINTITRES (23) AÑOS Y SEIS (06) DE PRISION por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA BLANCA, previstos y sancionados en el articulo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; ahora bien, esta Alzada a los fines de una mejor metodologia resolverá la tercera denuncia referida a la errónea aplicación de una Norma Jurídica, específicamente lo previsto en el articulo 406.2 del Código Penal Venezolano, 277 ejusdem en relación con el articulo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y 6 en concordancia con el articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

En el caso concreto los recurrentes denuncian la errónea aplicación del articulo 406.2 del Código Penal respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, encuadrando dicha acción en el numeral 2 del articulo 406, cuando debió ser el articulo 406.1 del Código Penal; sobre este particular es preciso traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal en sentencia dictada en fecha 06/10/2005, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Marmol, en el expediente N° 05-0306, en el que señala:

…En efecto, si estamos ante un homicidio calificado por haberse cometido durante la ejecución de un robo, eso fija ya un tipo penal. Al pretenderse aplicar la agravante genérica de alevosía al homicidio, se entiende, mal podríamos hablar de un robo alevoso, puesto que la alevosía implica traición, actuar sobre seguro, encontramos que resulta excluyente con el homicidio calificado por robo a mano armada, una actuación alevosa. Vale decir, la fuerza excluye la agravante de alevosía por ser incompatibles… En el presente caso, el homicidio ejecutado en un robo a mano armada podrá ser con ensañamiento según la agravante establecida en el ordinal 4º del artículo 77 del Código Penal, dadas las circunstancias, pues no habiendo logrado el despojo objeto del robo, produjo el acusado la muerte de la víctima, mas nunca con alevosía… Para sancionar el hecho ilícito comprobado se debe aplicar la pena contemplada en el artículo 408 0rdinal 1° del Código Penal, en su término medio, aplicando la atenuante considerada por el Juzgador de Primera Instancia, y posteriormente aplicando la agravante establecida en el artículo 78 del Codigo Penal, dejando claramente establecido bajo cual circunstancia se realizó el hecho, que en el presente caso, es en la ejecución de un robo con ensañamiento…

Ahora bien, según la decisión de la Sala de Casación Penal resulta incompatible la calificante de “alevosía” con la calificante “en la ejecución de un robo”; de manera que la adecuación respecto a los hechos seria HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, por lo que la razón le asiste a los recurrentes en este sentido, al afirmar que existe errónea aplicación de una norma jurídica.

En cuanto a la errónea aplicación del artículo 6 en concordancia con el articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada este Tribunal Colegiado pudo constatar que de los hechos que el Tribunal estima acreditados estableció:

…Quedando igualmente establecido que los hoy acusados incurren en la conducta constitutiva del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto fue posible establecer que los hoy acusados formando parte de una organización criminal dedicada a actividades ilícitas, planificaron, la perpetración del hecho en contra del hoy occiso, quedando además demostrado que los hoy acusados eran conocidas en el sector por dedicarse junto a otras personas, a realizar en concierto hechos delictivos, quedando demostrado que los hoy acusados incurrieron en la conducta punible, junto a otras personas participando en el hecho que produce como consecuencia el fallecimiento del hoy occiso en los términos establecidos por este Tribunal…

De lo anterior se desprende que la jueza de la recurrida señala y condena a los acusados FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA y PABLO RAMON RIVAS también por el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, señalando la demostración de este tipo penal con la valoración del solo dicho de los funcionarios, además de establecer y dar por probado dicho tipo penal por haber quedado determinado que los mismos forman parte de una organización criminal y que junto a otras personas participaron en el hecho; observa este Tribunal de Alzada que no queda clara la visión de la jueza de la recurrida sobre la organización criminal a que hace mención, cuales fueron esos medios de pruebas que la llevaron a determinar que el hecho punible cometido fue concertado con otras personas, toda vez que no consta que la investigación haya seguido su curso con respecto a “otras personas” y la cual o los cuales se encuentren además plenamente individulizados; de manera que; siendo la norma que tipifica el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR “quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada”, la cual viene definida en el articulo 1 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada como la acción u omisión de tres o mas personas; con otra serie de requisitos como la del tiempo, la obtención de un beneficio para si o para terceros o que se trate de una sola persona que actúe con personalidad jurídica o asociativa y siendo que, en el presente caso solo resultan dos personas condenadas, no existe por ende correspondencia entre la definición del tipo penal cuyo requisito entre otras cosas trae consigo la exigencia de la asociación de tres o mas personas, resulta correcta la apreciación hecha por los apelantes al afirmar que la jueza de la recurrida aplico de manera errada la norma contenida en el articulo 6 en concordancia con el articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada al establecer la participación de los dos condenados en el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que la presente denuncia va a ser declarada CON LUGAR y asi se declara.

Ahora bien, señalan los recurrentes que la jueza de la recurrida condeno a sus defendidos por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; en tal sentido de la recurrida se desprende, con respecto al tipo penal alegado, lo siguiente:

….Fue igualmente establecida la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, por cuanto para el momento de la aprehensión de los hoy acusados fue posible establecer que en el interior del vehiculo, que resulta relacionado con los hoy acusados, en el procedimiento de aprehensión, a cargo de los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Baruta del Estado Miranda, fue incautada, entre otros objetos un arma blanca, es decir Un (01) cuchillo….constituido por una hoja para corte elaborada en metal, de aspecto acerado, de 14, 5 cm de longitud por 2 cm de ancho por 1 mm de grosor; con borde inferior amolado en doble bisel y terminación de punta semi aguda, sin inscripción identificativa. Su respectiva empañadura, … material sintético de color negro, de dos tapas, con medidas de 9,5 cm de longitud por 1,5 cm de ancho por 1,2 cm de grosor, con mecanismos de ajuste conformado por tres remaches metálicos de acerados… lo que así fue plenamente demostrado con la declaración del experto YORBAN JESUS VERGARA UZCATEGUI, , titular de la Cedula de Identidad Nº V.- 18.225.974, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Barinas, en sustitución del funcionario experto RAFAEL RIERA, de conformidad con el último aparte del artículo 337 del COPP, en relación al contenido del RECONOCIMIENTO LEGAL de fecha 09 de Julio del 2011, inserto a los folios 1089 al 1091 lo que compromete la responsabilidad penal de los hoy acusados, en la comisión de este delito….

Evidencia esta Alzada que en fecha 29/07/2015 el Ministerio Publico al momento de su intervención, solicito:

…en cuanto a loa delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA BLANCA no constó en el expediente las experticias de dichas armas por lo que le solicito sentencia absolutoria a los mismos…

Una vez que el Ministerio Publico como titular de la acción penal requiere una sentencia absolutoria con respecto a uno de los tipos penales por los cuales fue acusada una persona, corresponde al juez de juicio la ponderación con respecto a la absolución requerida lo que no opta a que evidentemente una vez constatado el tipo penal pueda apartarse o mantener los hechos alegados y determinados en el auto de apertura a juicio decretado por el juez de control; en el presente caso al no mantener el representante fiscal una de las calificaciones jurídicas previamente admitidas por el Juez de Control, resulta evidente que no mantiene los hechos incólumes los cuales prima facie tomo en consideración para calificar un delito; evidenciando este Tribunal Colegiado que la sentencia condenatoria con respecto a este tipo penal se basa en una EXPERTICIA RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-228-DFC-1347-AEF-1054, de fecha 09/07/2011, suscrita por el DETECTIVE RAFAEL RIERA; con la cual queda evidentemente probada la existencia de un arma blanca, no constatándose de la valoración de las deposiciones o testimonios incluso de los funcionarios actuantes que dieran fe del hallazgo en poder de los condenados del objeto material sobre el cual recae la acción; en tal sentido la razón le asiste a los recurrentes al señalar que no existe congruencia entre la acusación que como parte tomo el titular de la acción penal en sus conclusiones, violentándose por ende el articulo 345 de la Norma Adjetiva Penal, es por lo la presente denuncia va a ser declarada CON LUGAR y así se declara.

Una vez declaradas CON LUGAR las denuncias señaladas en el particular tercero del escrito recursivo interpuesto por los abogados JORGE LUIS MEJIAS y JAVIER GONZALEZ MEJIAS, en su condición de defensores privados de los ciudadanos FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA y PABLO RAMON RIVAS, este Tribunal colegiado en base a lo establecido en el ultimo aparte del articulo 449 declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia que ha ocupado a esta Alzada, declarando la NULIDAD PARCIAL de la Sentencia solo con respecto a la CONDENATORIA dictada contra los ciudadanos FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.357.543, de profesión u oficio: Ganadero, nacido el: 17/02/1986, en Cantón Estado Barinas, grado de instrucción: Primaria, hijo de María Yanet Córdoba (f) y Noel Antonio Córdoba Mosquera (v) y PABLO RAMON RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.148.007, de profesión u oficio: Carpintería, nacido el: 27/11/1985, en Elorza Estado Apure, grado de instrucción: Primer año de Bachillerato, hijo de Romelia del Carmen Rivas (v) y de padre desconocido, en la que se DECLARAN CULPABLES y responsables penalmente por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA BLANCA, previstos y sancionados en el articulo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; en consecuencia se ORDENA la celebración de un nuevo Juicio Oral y Publico con respecto a los ciudadanos FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA y PABLO RAMON RIVAS; ante un juez o jueza distinto o distinta del que profirió la sentencia anulada con prescindencia de los vicios que dieron origen a tal nulidad.

Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en base a los hechos que el Tribunal estimo acreditados no puede tomar una decisión propia, por cuando se hace necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida, solo en lo que respecta a los ciudadanos FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.357.543, de profesión u oficio: Ganadero, nacido el: 17/02/1986, en Cantón Estado Barinas, grado de instrucción: Primaria, hijo de María Yanet Córdoba (f) y Noel Antonio Córdoba Mosquera (v) y PABLO RAMON RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.148.007, de profesión u oficio: Carpintería, nacido el: 27/11/1985, en Elorza Estado Apure, grado de instrucción: Primer año de Bachillerato, hijo de Romelia del Carmen Rivas (v) y de padre desconocido y así se decide.

VII

DISPOSITIVA

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Barinas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Interino Sexto Encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Abg. Xiomaisa Lamas; quedando por ende CONFIRMADA PARCIALMENTE la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 09 de Diciembre de año 2015 en cuanto a la ABSOLUTORIA dictada a favor de los ciudadanos JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA, venezolano, cedula de identidad Nº 9.369.804, edad 43 años, ocupación funcionario policial , residenciado Carrera 3 esquina calle 2 casa S/N Santa Bárbara , hijo de Dionicio Rosales (F) y Cristina Peña (F) y BISMAR TOUSDINT PEREZ PEREZ, venezolano, cedula de identidad 12.836.756, residenciado Urbanización Terrazas Santo Domingo calle 9 casa Nª 400 Barinitas Municipio Bolívar, ocupación funcionario Policial, edad 34, hijo de Carmen Elena Pérez (F) y Juan Bautista Pérez (V), con fundamento en el PRINCIPIO INDUBIO PRO REO por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación al 10 numerales 1º, 7º y 9º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana Marielba Mercedes Camargo Beltrán, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria de Absolución en relación a estos ciudadanos se ordena el CESE de la medida cautelar de la privación Judicial preventiva de libertad impuesta en su oportunidad, TERCERO: Líbrese boleta de excarcelación dirigida a la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas. CUARTO: CON LUGAR las denuncias señaladas en el particular tercero del escrito recursivo interpuesto por los abogados JORGE LUIS MEJIAS y JAVIER GONZALEZ MEJIAS, en su condición de defensores privados de los ciudadanos FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA y PABLO RAMON RIVAS. QUINTO: este Tribunal colegiado en base a lo establecido en el ultimo aparte del articulo 449 declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia que ha ocupado a esta Alzada, declarando la NULIDAD PARCIAL de la Sentencia solo con respecto a la CONDENATORIA dictada contra los ciudadanos FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.357.543, de profesión u oficio: Ganadero, nacido el: 17/02/1986, en Cantón Estado Barinas, grado de instrucción: Primaria, hijo de María Yanet Córdoba (f) y Noel Antonio Córdoba Mosquera (v) y PABLO RAMON RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.148.007, de profesión u oficio: Carpintería, nacido el: 27/11/1985, en Elorza Estado Apure, grado de instrucción: Primer año de Bachillerato, hijo de Romelia del Carmen Rivas (v) y de padre desconocido, en la que se DECLARAN CULPABLES y responsables penalmente por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en los Artículos 406 numeral segundo, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en perjuicio de LORENZO ALBERTO PACHECO CARDENAS (OCCISO), ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA BLANCA, previstos y sancionados en el articulo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; SEXTO: SE ORDENA la celebración de un nuevo Juicio Oral y Publico con respecto a los ciudadanos FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA y PABLO RAMON RIVAS; ante un juez o jueza distinto o distinta del que profiriola sentencia anulada con prescindencia de los vicios que dieron origen a tal nulidad. SEPTIMO: Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en base a los hechos que el Tribunal estimo acreditados no puede tomar una decisión propia, por cuando se hace necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida, solo en lo que respecta a los ciudadanos FREDDY ALEXANDER CORDOBA CORDOBA Y PABLO RAMON RIVAS, identificados supra. OCTAVO: Se ordena al Juez o Jueza de Juicio distinto ordene la creación de un cuaderno separado del asunto por cuanto se CONFIRMA la decisión dictada con respecto a la absolutoria a favor de los ciudadanos JOSE ARNOLDO ROSALES PEÑA y BISMAR TOUSDINT PEREZ PEREZ.

Regístrese, diarícese, y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los Veinticinco (25) días del mes de Abril del año dos mil Dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTE

DR. ANA MARÍA LABRIOLA

EL JUEZ DE APELACIONES TEMPORAL. LA JUEZA DE APELACIONES

DRA. JOSÉ ALCIVIADES MONSERRATIA DRA. MARY TIBISAY RAMOS DUNS.

(Ponente)

La Secretaria.

Abg. Johana Vielma

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Abg. Johana Vielma

ASUNTO: EP01-R-2016-000027

AML/MTRD/JAM/JV/KGR.-