Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 2 de Abril de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 2 de Abril de 2009

JUEZ PONENTE: A.Z.A.

EXPEDIENTE Nº SA-9-2398-08.-

Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la apelación admitida interpuesta por las acusadoras privadas: Z.R. y A.G. en contra de la decisión dictada por el Tribunal 4º de Juicio de este Circuito, el 23-10-08, mediante la cual...

...DECLARA EL DESISTIMIENTO de la acción privada planteada por las querellantes A.M.G. y Z.R. CHAVEZ por incomparecencia a la audiencia de conciliación tanto de ellas como de su apoderado judicial, en contra del querellado W.G.U. a quien atribuyen la comisión del delito de difamación agravada previsto y sancionado en el Artículo 444 del Código Penal, hoy 442, con base al artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo, el tribunal considera inoficioso pasar a conocer la figura de la prescripción judicial extraordinaria planteada por el querellado; TERCERO: Considera este Juzgador que de las actuaciones que integran la causa que originaron el desistimiento de la acusación privada, no se desprende de su contexto elementos que conlleven a inducir o determinar que ha sido maliciosa o temeraria, CUARTO: Se exime de costas a la parte querellante por tener motivos razonables para litigar todo en atención a las actuaciones que integran el expediente; y QUINTO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Oficina de los Archivo Judiciales de este Circuito Judicial Penal en su debida oportunidad a los fines de su guarda y cuido….

.

En tal sentido, siendo la decisión que considera desistida la acusación, una de las que hace terminar el proceso, la Sala acogió el criterio reiteradamente expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido que debe tramitarse como apelación de sentencia los recursos en contra de aquel tipo de decisiones, criterio éste expresado por aquella Sala Casacional, entre otros fallos, en el 360 del 10-7-08 y por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallos tales como el 341 del 27-3-09...

...la decisión apelada en el proceso penal fue tramitada como si de una sentencia definitiva se tratara y no como si se tratase de un auto, la Sala considera que la tramitación efectuada por la Sala N°...de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del...estuvo ajustada a derecho, puesto que el sobreseimiento dictado por el Juzgado...en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal si bien pudiera considerarse como un auto, por su naturaleza constituye una decisión con carácter definitivo; toda vez que el proceso penal fue tramitado conforme al procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte

...

Es así que, solicitada las actuaciones originales de la causa estas llegaron a la Sala el 5-2-09. Vale decir que desde esa fecha, además de las causas de jurisdicción ordinaria penal -Sala en la que, por lo demás, dos de sus miembros también integran una de las Salas Especiales Antiterrorista a Nivel Nacional, conociendo causa cuya decisión fue dictada el 5-2-09, siendo que actualmente conoce la Causa Nº 0011-09, los que les hace también compartir su atención con los asuntos propios del Despacho cuando se desea discutir las ponencias de la Sala natural-, también hemos conocido los amparos Nº 2204-07, 2438-09 y 2466-09. Ante ello es de resaltar que conforme al Aparte del Artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...

...Todo el tiempo será hábil y el tribunal dará preferencia al tramite de amparo sobre cualquier otro asunto

...,

lo que instrumentaliza la parte in fine del Primer Aparte del Artículo 27 Constitucional...

El procedimiento de la acción de amparo constitucional...el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto

...;

y es por ello que se decide hoy, máxime si, desde la mencionada fecha de remisión de dichas actuaciones originales de la causa, no hubo despacho en la Sala por 31 días.

Así, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

1. ACTUACIONES QUE CONDUJERON A LA RECURRIDA.-

   A raíz de recurso interpuesto por el acusado, la Corte 1ª de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, el 31-7-02, ordenó...

   ...remitir copias certificadas...de todas las actuaciones procesales...al Ministerio Público...a los fines de que intente las actuaciones correspondientes para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal y administrativa en que hubieran incurrido los ciudadanos: I.A. y M.A., en su carácter de Director de la Escuela de Medicina L.R. de la Universidad Central de Venezuela y Jefe de la Cátedra de Fisiopatología de la mencionada Escuela, respectivamente, así como, las demás autoridades de dicha casa de Estudios que pudieren estar involucrados

   ...,

   en asunto relativo a la condición de cursante en la mencionada materia del hijo del acusado W.U.R.. Es por ello que el acusado, el 30-9-02, presentó querella en contra de Alfonzo y Abadi por los delitos de Desacato, contemplado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales, y Supresión de Acto por Funcionario Público, contemplado en los Artículos 325 y 326 del Código Penal de entonces, admitida por el Juzgado 52º de Control de este Circuito -a decir del acusado-; por lo que las Fiscalías 40º y 50º del Ministerio Público, de Caracas, imputaron a Abadi, el 31-8-04.

   Es así que el 4-11-04 las acusadoras ratificaron su acusación en el Juzgado 27º de Juicio de este Circuito, Libelo éste en el que imputaron al acusado por el delito de...

   “...DIFAMACION AGRAVADA previsto y sancionado en el Artículo 444, Único Aparte, del Código Penal venezolano, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que de seguidas pasamos a exponer:

   (...)

   “...El ciudadano W.F.U.R....hijo del acusado, cursaba estudios en la Facultad de Medicina, Escuela ´ L.R. ´, de la Universidad Central de Venezuela, pero en virtud de haber aplazado la cátedra de FISIOLOGIA, mediante medida de gracia, le fue concedida la oportunidad de inscribirse en las cátedras de tercer año, a saber: Medicina I, Fisiopatología, Pediatría I, Psiquiatría II, Parasitología, Anatomía Patológica, todo conforme a lo establecido en el Artículo 156 de la Ley de Universidades, esto es condicionalmente a la aprobación de la cátedra Fisiología, todo lo expuesto se evidencia del Oficio Nº ED-281/2000, de fecha 24/03/00, suscrito por el Director (E) de la Escuela...

   Mediante Oficio Nº CU.2001-2934 de fecha 11/10/01, la Secretaría de la Universidad Central de Venezuela, notificó al bachiller W.U.R., la decisión tomada por el C.U. en sesión de 10/10/01, a través de la cual se acordó:

   • Autorizar al bachiller W.U. regalado a cusar la asignatura Fisiopatología

   ...

   • “Autorizar al prenombrado ciudadano a cursar el cuarto año de la carrera”...

   • “Lo establecido anteriormente, quedaba sujeto a la condición de lo que en definitiva decidieran los órganos jurisdiccionales de la República y a la consideración del Informe de la Oficina Central de Asesoría Jurídica, toda vez que para ese momento ya el prenombrado bachiller U.R., había ejercido algunas acciones legales”...

   “Ahora bien, respecto de la asignatura Fisiología se presentó una situación que originó la demanda de nulidad del oficio Nº 281-2000 y del examen de la materia en comento.

   “Para el periodo lectivo 1997/1998 cursó y reprobó por primera vez la asignatura Fisiología, con una calificación de 07 puntos...resultó reprobado, por lo que debió presentar...reparación, resultando aplazado nuevamente.

   “Ante esta situación el prenombrado bachiller hace formal solicitud de revisión del examen, basada sobre la calificación de cero nueve puntos (09) obtenidos en la reparación, pero después apareció una calificación de diez puntos (10), todo lo cual se debió a un error de trascripción por la Dra. A.C., error éste que fue visto por el estudiante; sin embargo, consciente como estaba que no era acreedor de tal nota, se inscribió para el examen de recuperación, todo lo cual corrobora que se traba de un error material.

   Este error material en la trascripción de la nota por parte de la Dra. Crespo, lo explicó detalladamente en su Informe S/N, de fecha 14-01-00, dirigido al Jefe de la Cátedra, Dra. F.R.

   ...

   (...)

   ...el administrado no puede valerse de un error de esta índole para pretender alegar derechos a su favor

   ...

   “...W.U.R., ha ejercido una serie de pretensiones judiciales...amparo constitucional, según Expediente Número 23.579, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la que en fecha 11-09-00, declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional; decisión ésta que al subir al Tribunal Supremo de Justicia fue revocada, ordenándosele a la Corte Primera que tramitase dicha pretensión de amparo, culminando dicho proceso, con la sentencia dictada el 19/12/2001, mediante la cual se declaró:

   • “Parcialmente procedente la acción de amparo...contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº ED-281-2000, el cual fue ratificado mediante Oficio ED-809-2000, ambos dictados por la Dirección de la Escuela de Medicina ´ L.R. ´ ”...

   • “...se ordena a la agraviante, publicar la nota final de la accionante en la asignatura antes nombrada”...

   2.- Pretensión de amparo constitucional que cursó en el expediente Número 23.778, incoado ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo...pues...le impidieron inscribirse y cursar el cuarto año de Medicina...fue declarada INADMISIBLE por la referida Corte...el 11 de octubre de 2000

   ...

   “3.- Expediente signado con el Número AA40-A-2002-000995, de la nomenclatura llevada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo de la apelación...contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2002, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a través de la cual declaró SIN LUGAR el recurso de Nulidad contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº ED281/2000 de 24 de marzo de 2000.

   Dicho recurso de apelación fue decidido por Sentencia publicada el 1º de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual se declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado W.G.U., actuando en representación del ciudadano W.F.U.R., contra la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 27 de junio de 2002, mediante la cual dicho Tribunal declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apelante contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº ED-281/2000, dictado el 24 de marzo de 2000 por la Dirección de la Escuela de Medicina L.R....y en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado

   ...

   ...W.F.U....estuvo representado por su padre W.G.U., hoy acusado, quien en su calidad de apoderado judicial del accionante, emprendió toda una actividad al margen de la ley en contra nuestra como Abogadas adscritas a la Oficina Central de Asesoría Jurídica de la Universidad de Venezuela (sic)

   ...

   “...se empezó a materializar a mediados del año 1999, siendo reiterada y permanente en el tiempo, pues a través de un sin numero de escritos dirigidos a las distintas autoridades de la Universidad Central de Venezuela, empezó toda una actitud de descrédito y desprestigio en contra nuestra, tildándonos de delincuentes...

   ...En comunicación fechada el 10 de mayo de 2004, dirigida...a la Dra. GOERYL MELENDEZ...

   ´...los delictuales informes presentados por ante el Tribunal Supremo de Justicia por las abogadas Z.R. y A.M.G.

   ...

   ´...estas abogadas no están litigando, están delinquiendo en combinación con autoridades universitarias ´...

   ´ Usted es responsable directa de no informar de estos delitos al Honorable C.U....por la mentirosa información que han venido suministrando estas abogadas...uso irregular del poder que les fuera conferido por la Institución ´...

   ´...aberrante actuación de estas funcionarias ´...

   ´...esta cantidad de hechos delictivos ´...

   ´...la papelería oficial de la UCV DELICTUALMENTE UTILIZADA ´...

   “...de la misma se remitió copia, a las siguientes autoridades: i) Rector, ii) Rector Electo, iii) C.U., iv) Decano de Medicina...

   “...En comunicación fechada 11 de mayo de 2004...se dirige...al Diputado N.S., Presidente de la Comisión de Política Interior...de la Asamblea Nacional...

   ´...por manipulaciones, forjamiento de documentos y otros delitos y abusos de autoridad cometido...en combinación con profesionales del derecho, empleadas de la Oficina de Asesoría Jurídica ´...

   “...se remitió copia, a las siguientes autoridades: i) Presidente de la Sub Comisión de Derechos Humanos, ii) Fiscales 40 y 50 de Caracas, iii) Tribunal Supremo...

   “...El 17 de mayo de 2004...dirige comunicación al Dr. E.B., Director de la Escuela L.R....

   ´...Usted ha podido constatar las tremendas irregularidades y delitos cometidos por las abogadas Z.R. y A.M.G., los cuales están siendo investigados por las fiscalías 40 y 50 de Caracas ´...

   “...se remitió copia, a las siguientes autoridades: i) C.U., ii) Rector, iii) Decano de Medicina...

   “En comunicación de fecha 17 de mayo de 2004, dirigida a los fiscales 40 y 50 con Competencia Penal del Área Metropolitana de Caracas...

   ´...serios delitos cometidos por las abogadas Z.R. y A.M.G., ambas empleadas de la Oficina Central de Asesoría Jurídica de la Universidad ´...

   ´...estas funcionarias utilizan papelería de la Universidad y por tanto del Estado Venezolano, de manera fraudulenta y mentirosa, sin escrúpulo alguno...

   ´ Esta práctica delictual y perversa la han venido utilizando de manera reiterada durante cinco años y de manera criminal ´...

   ...de la misma se remitió copia, a las siguientes autoridades

   ...

   ...nos expone al desprecio y odio público

   ...

   ...desacreditarnos públicamente

   ...

   ...consiste en la atribución de un hecho determinado, el cual consiste en señalarnos como delincuentes, que forjamos documentos en perjuicio de su hijo W.F.U.R., que usamos la papelería de la Universidad Central de Venezuela, para delinquir, todo lo cual demuestra que estamos frente a imputaciones determinadas, capaces de exponernos al desprecio y odio público, además de ser ofensivas a nuestro honor y reputación

   ...,

   acusación privada ésta que fue admitida el 15-11-04 por el referido juzgado. De allí que comparece a ese Despacho la esposa del acusado, la Dra. I.R., aceptando su defensa en el Tribunal el 18-2-05. Así, inhibida la Juez de ese Despacho, la causa pasa a ser conocida a partir del 18-11-05 por el Juzgado de la recurrida.

   De allí que el 22-9-08 ese Juzgado fijó la Audiencia Conciliatoria para el 14-10-08 y libró a tal efecto boleta de notificación a las acusadoras y a su defensor, acudiendo el acusado el 2-10-08, diligenciando, consignando escrito en donde ilustra sobre la acción de amparo interpuesto ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 8-10-08, “...relacionado con la presente causa”.

   Ahora bien, al reverso de la Boleta de Notificación librada a las acusadoras, se evidencia lo asentado por el Alguacil de este Circuito, Eudo Márquez, Código 6730726, el 26-9-08, quien expuso que las notificables no se localizaron...

   ...Las profesionales actualmente se encuentran de vacaciones. Es todo

   ...,

   pero si consta la notificación que le hizo el 25-9-08, el Alguacil de este Circuito, L.M., Código 9419144, al Despacho de Abogados de su defensor, el Dr. N.Q., el 25-9-08, siendo recibida la Boleta por la Secretaria de ese despacho de abogados (Folio 36 de la Pieza V del Expediente).

   Ahora bien, en la fecha para la que fue fijada la mencionada Audiencia de Conciliación, el Juzgado de la recurrida dictó el siguiente Auto...

   …Siendo el día y hora fijado por este Despacho para que se lleve a cabo la Audiencia Conciliatoria en la causa signada con el Nº 376-05 (nomenclatura nuestra), se procedió a verificar la presencia de la partes, encontrándose presente el querellado W.G.U., no así las querelladas A.M.G.P. y Z.R. CHAVEZ, el Apoderado Judicial de las víctimas DR. N.G.Q. y la Defensora Pública 68º Penal en virtud de haber sido revocada por el prenombrado querellado, en tal sentido es por lo que este Juzgado acuerda suspender la respectiva Audiencia Conciliatoria hasta tanto conste en la presente actuaciones la nueva defensa que asistirá al ciudadano W.G. URIBE…

   . (Folio 39, de la Pieza Nº 5) (Resaltado de la Sala),

   por lo que el 15-10-08 dicho Juzgado acordó “...oficiar a la Coordinación de Defensores Públicos de este Circuito Judicial Penal con la finalidad que asignen un Defensor Público que asista al prenombrado querellado”... (sic), y así lo oficia en la misma fecha, aceptando dicha defensa el 20-10-08.

   De allí que el 22-10-08, el Dr. Quintero diligenció exponiendo un nuevo domicilio procesal, distinto a donde se le libró la última Boleta de Notificación mencionada y al día hábil siguiente se dictó...

2. LA RECURRIDA.-

   “...En fecha 15 de octubre de 2008, se acordó librar oficio a la Coordinación de Defensores Públicos de este Circuito Judicial Penal, en virtud de escrito interpuesto por el querellado de autos, mediante el cual revoca a la Abogada en Ejercicio I.R.C. Y en su efecto solicita se le nombre un defensor Publico Penal.

   (...)

   ...en fecha 22 de septiembre de 2008 el tribunal acordó fijar la audiencia de conciliación para el 14 de octubre de 2008 a las 9:30 horas de la mañana, llegada la fecha y hora en cuestión, no compareció la parte querellante integrada por las ciudadanas A.M.G. y Z.R. CHAVEZ, ni su apoderado judicial DR. N.G.Q., ni la defensa del acusado y solo hizo acto de presencia el querellado W.G.U., acordando el tribunal diferir la audiencia de conciliación, hasta tanto conste en autos la nueva defensa del acusado (folio 39, pieza Nº 5). Del referido auto se precisa lo siguiente:

   A) Comparecencia del querellado

   B) Incomparecencia de su defensor

   C) Incomparecencia de la parte querellante y su apoderado judicial.

   D) Diferimiento de la audiencia de conciliación hasta tanto el querellado este provisto de defensor.

   Los citados particulares, traen efectos en la tramitación del proceso una vez que se ha establecido la relación procesal por cuanto se adquieren derechos y obligaciones quedando fuera el libre arbitrio la actuación de las partes, todo en aras de la seguridad jurídica y el debido proceso, ahora bien en el presente caso se evidencia en primer lugar que el querel1ado W.G.U., compareció el día y la hora fijada por el tribunal para la audiencia de conciliación, en virtud de la boleta de notificación emitida y recibida, cumpliendo así su obligación de comparecer al tribunal para la citada audiencia.

   En segundo lugar incomparecencia del defensor del acusado, debidamente notificado por haber sido revocado por el querellado.

   En tercer lugar se constata la incomparecencia de la parte querellante y su apoderado judicial, quienes fueron debidamente notificados en fecha 25 y 26 de septiembre de 2008 para la audiencia de conciliación.

   En cuarto lugar, decisión del tribunal de diferir la audiencia de conciliación por falta de defensa del acusado, pronunciamiento éste que esta dentro el marco de sus atribuciones para garantizar el derecho de defensa.

   Estos cuatro particulares son de vital importancia en el proceso, y como quiera que en el presente caso se trata de un delito de acción dependiente o instancia de parte agraviada como es la DIFAMACION AGRAVADA, en el cual se le impone a las querellantes y al apoderado judicial la carga procesal de instar al proceso, promover pruebas, comparecencia a la audiencia de conciliación y al acto de juicio oral y publico, para poder así impulsar el aparato del estado al cual se decidió acudir.

   De manera que no habiendo asistido la parte querellante y su apoderado judicial al acto de la celebración de la audiencia de conciliación debidamente notificadas para la misma, tal actitud, conducta u omisión se subsume en la figura procesal del desistimiento de la acusación privada conforme al párrafo tercero del articulo 416 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: "...Desistimiento... Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y publico...

   . (Negrita y subrayado del tribunal)

   Con base a lo expuesto y a la normativa transcrita a juicio de este juzgador lo procedente y ajustado a derecho es declarar el desistimiento de la acción privada planteada por las querellantes A.M.G. y Z.R. CHAVEZ en su escrito libelar consignado en fecha 27 de octubre de 2004, en contra del querellado W.G.U. a quien atribuyen la comisión del delito de difamación agravada previsto y sancionado en el articulo 444 del Código Penal, hoy 442, y así se decide.

   Dada la naturaleza del fallo, el tribunal considera inoficioso pasar a conocer la figura de la prescripción judicial extraordinaria planteada por el querellado, y así se decide.

   Finalmente considera este Juzgador que de las actuaciones que integran la causa que originaron el desistimiento de la acusación privada, no se desprende de su contexto elementos que conlleven a inducir o determinar que ha sido maliciosa o temeraria, y así se decide

   Se exime de costas a la parte querellante por tener motivos razonables para litigar todo en atención a las actuaciones que integran el expediente y así se decide”,

   decisión ésta que fue apelada por las acusadoras.

   Vale decir que, inclusive, la Boleta de Notificación de la recurrida le fue librada a las acusadoras, abogadas, en la misma dirección a las que se les libró la anterior Boleta de Notificación que a decir del Alguacilazgo de este Circuito, no pudo ser efectiva el 26-9-08. En tal sentido, el referido Alguacil Márquez, el 29-10-08, participa en el Juzgado de la recurrida que...

   Me apersoné en varias oportunidades solicitando a los profesionales del derecho y las mismas no pudieron ser ubicadas y a la vez no quisieron recibirme la misma ninguna de las personas que laboran en el despacho. Es todo.

3. DE LA CONTESTACION A LA APELACIÓN.-

   Fue realizada por la Defensora Pública Penal 41°, de Caracas...

   “...las querellantes fueron debidamente notificadas en su sitio de trabajo, específicamente, se les notificó de la celebración de la audiencia de conciliación en dos oportunidades, una del 18-09-2008 y otra del 26-09-2008, circunstancia que no puede ser obviada por las querellantes ni por su representante, pues consta suficientemente en autos la debida notificación a dichas ciudadana, no sin dejar de mencionar que por tratarse de una acción dependiente de instancia de parte, se encuentran obligadas a comparecer a la audiencia conciliatoria.

   “Ciudadanos Magistrados, el representante legal de las querellantes, pretenda alegar que sus representadas no estaban notificadas y que la causa se encontraba paralizada hasta tanto el querellado se encontrara provisto de un defensor, obviando con tal pretensión que el Tribunal A quo, se encontraba decidiendo dos situaciones atinentes a la causa, por una parte, la declaratoria sin lugar del recurso de nulidad de la defensa del acusado y por la otra, la convocatoria y notificación a la respectiva audiencia de conciliación y lo que es mas grave aún, que las querellantes si se encontraban debidamente notificadas para la celebración de la referida audiencia.

   “Por otra parte, la representación legal de las querellantes, alega que mi defendido, para el momento de la celebración de la audiencia conciliatoria, no estaba provisto de defensa técnica y que por tal razón, la audiencia conciliatoria fue suspendida, obviando la obligación en la que se encontraban tanto las querellantes como él mismo, de acudir a dicha audiencia, obviando del mismo modo que por tratarse de una causa dependiente de instancia de parte agraviada, el hecho de no estar mi representado asistido por su defensa técnica, no era óbice para que estas no acudieran a la audiencia en cuestión, máxime cuando por disposición legal expresa, la incomparecencia, de ellas se traduce en el desistimiento de la querella.

   “Considera la Defensa, que el alegato del representante legal de las querellantes, en cuanto a que mi patrocinado, quien es abogado, se encontraba desprovisto de defensa técnica, carece de coherencia lógica, toda vez que mi defendido, si acudió a la audiencia conciliatoria el día y a la hora fijada (14-10¬2008), pues de haber comparecido a la audiencia, las querellantes y su abogado, éste último pudo nombrar cualquier defensor si el Tribunal no hubiera acordado su propia defensa, por tal motivo las querellantes no tenían ninguna excusa para no presentarse.

   (...)

   “...el legislador le impone como carga a la víctima la obligación de comparecer a la audiencia de conciliación, pues el hecho de no dar impulso procesal con su presencia, deberá soportar la consecuencia de su desinterés en la causa, que no es otra que el desistimiento.

   “En definitiva, ni las querellantes, ni su apoderado judicial, no tenía ninguna excusa para no presentarse a la audiencia de conciliación fijada para el 14-10¬2008, toda vez que se encontraban perfectamente notificadas en su sitio de trabajo, en dos oportunidades como se señaló ut supra, según boletas de notificación debidamente certificado por uno de los Alguaciles del Servicio de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, produciéndose con su incomparecencia al acto de audiencia conciliatoria, el efecto expresamente señalado en el artículo supra trascrito., que no es otro que el desistimiento de la acusación privada.

   (...)

   “...para que los órganos de administración de justicia se pronuncien respecto de un asunto sometido a su conocimiento, es menester que exista un interés procesal en los justiciables, y dicho interés no se agota con la sola interposición de una demanda o recurso, sino que debe mantenerse a lo largo del procedimiento hasta su final resolución. De allí que, ante la inactividad o falta de impulso procesal de la parte interesada, es posible que la acción decaiga y se termine el procedimiento, o bien que la parte por iniciativa propia decida desistir de su acción o recurso, como medio de autocomposición procesal.

   Sobre la posibilidad de aplicar estos criterios a la materia penal, es preciso señalar que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla la figura del desistimiento, en varias de sus disposiciones normativas

   ...

   (...)

   “...nuestro máximoT., reconoce expresamente, la consecuencia de la incomparecencia del accionante y/o querellante, a las audiencias fijadas por el órgano jurisdiccional, en este caso, la incomparecencia del querellante a la audiencia de conciliación, siendo consecuencia lógica de su incomparecencia a la audiencia conciliatoria, que se declare el desistimiento de la acusación privada, conforme a lo dispuesto en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. DE LA AUDIENCIA REALIZADA EN ESTA SALA EN CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 456 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.-

   Lo acontecido en ella se expresa en su respectiva Acta...

   …En el día de hoy Miércoles 28 de Enero del 2009, siendo la fecha y día fijado por esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que tenga lugar el acto de la Audiencia Oral en la presente causa Nº 2398-08 (Nomenclatura de esta Sala), se anunció dicho acto con las formalidades de ley, estando presentes los Jueces integrantes Dr. A.Z.A. (Presidente-Ponente) Dr. J.A.D. y el Dr. J.C.V., tomando la palabra el Dr. A.Z.A., quien manifestó que se realizaba esta audiencia habida cuenta de una Sentencia que se dictara por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de Octubre del año 2008, habida cuenta que la Sala acoge el Criterio de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia Penal se acoge la orientación y la normativa del artículo 455 y 456, y que por cuanto se trataba de una de las decisiones que hacen terminar el proceso que se trataba de una audiencia de ilustración verbal, ya que esta Sala admitió la apelación, manifestando que basándose en la dispositiva del fallo recurrido era en lo que se asentaba esta Sala para dictar la correspondiente decisión, seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, por la Secretaria de Sala, dejándose constancia de la presencia del Abogado Q.M.N.G., Representante Judicial de las ciudadanas Z.R. CHAVEZ y A.M.G., así como las ciudadanas Z.R. CHAVEZ y A.M.G., Acusadoras Privadas; la Dra. L.B. SUAREZ ANDERSON, Defensora Pública 41° Penal, en su carácter de defensora del acusado querellado ciudadano W.G.U., quien también se encuentra presente. Seguidamente el Dr. Á.Z.A., le cede el derecho de palabra al Apoderado Judicial ciudadano Q.M.N.G., quien manifestó lo siguiente: El hecho que nos ocupa surge en razón de una decisión dictada en fecha 23 de octubre del 2008, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, que declaró desistida la acusación privada, los actos procesales acaecidos en el devenir del dicho proceso, específicamente se fijó la audiencia de conciliación para el 14 de Octubre del año 2008, en esa fijación de la audiencia el Tribunal expresamente ordena la notificación de las partes, ¿Por qué ordena la notificación de las partes?, porque si bien es cierto esto es un proceso a instancia privada a instancia de parte agraviada, no es menos cierto que tenemos mas de cuatro años, desde que se interpuso la acusación y por múltiples diligencias que ha realizado el acusado, yo diría que en el ejercicio abusivo del derecho a la defensa amparos ante la Corte de Apelaciones y el Tribunal Supremo de Justicia, no ha sido posible dicha celebración de la audiencia, y ciertamente en devenir del proceso por actos infundados en el Tribunal, las partes de alguna manera dejamos de estar a derecho, El Tribunal expresamente ordena notificar de las partes involucradas en este proceso , es decir tanto el acusado, como victima y la respectiva defensa técnica, mis representadas en modo alguno fueron notificadas tal como se observa al folio 35 de la pieza cinco del expediente, para constatar que el alguacil que fue a practicar la boleta de notificación al dorso de la boleta expresamente señala que las profesionales actualmente se encuentran de vacaciones, también existe un sello húmedo, en el cual entre otras cosas, se lee: no se localizó, lo que demuestra de manera irrefutables que no hubo tal notificación, no existía carga procesal de acudir a ese acto, pero a la costa de esto estando pendiente el acto de conciliación el día 02 de octubre de l año 2008 concurre al Tribunal de la causa el acusado W.G.U., y por diligencia expresamente revoca al defensor que le venía asistiendo, y dice que por razones de índole económico solicita la designación de un defensor público, así las cosas, llegamos al 14 de de octubre del año 2008, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de conciliación, que ocurre en esa audiencia de conciliación, mis representadas, no estaban validamente notificadas, el acusado carecía de defensor, y el Tribunal de la causa levanta acta en la cual deja constancia que concurre solo el acusado, y al percatarse que no tiene defensa técnica que lo asista acuerda suspender el acto procesal fijado, suspender simplemente porque no puede impedir la audiencia, sino hay una suspensión porque evidentemente la realización de la audiencia de conciliación era material ilegalmente imposible de realizar, por dos razones, carecer el acusado de defensa técnica y no estar notificadas las acusadoras privadas, así las cosas el 15 de octubre de 2008, el Tribunal realiza la designación de un defensor público para el acusado, libra incluso el oficio N° 656-08, dirigido a la Coordinación de Defensa Pública del Área Penal, y el 20 de octubre de 2008, queda provisto de defensor el acusado, mediante la aceptación de la defensora Cuadragésima Primera, lo que consta al folio 44 de la pieza quinta del expediente, que ocurre en este devenir de actos procesales, el acusado le solicita al Tribunal partiendo de un falso supuesto, de que en razón de que al acto del 14 de Octubre no concurre las acusadoras privadas en base al artículo 16 se tenga por desistido la acusación privada incoada por el delito de difamación agravada, el Tribunal de causa, pasa el 23 de octubre extrañamente partiendo de un falso supuesto, en tercer lugar constata la incomparecencia de la parte querellante, el cual queda debidamente notificado, en fecha 25 y 26 de septiembre de 2008, es evidente ciudadanos Magistrados que allí se puede constatar de las actas que el referido especialmente al folio 35 de la pieza cinco al vuelto de esa boleta que las acusadoras privadas no estaban notificadas, siendo eso así el Tribunal parte de un falso supuesto cuando teniendo en cuenta esa boleta donde precisamente se dice que no fueron notificadas porque estaba de vacaciones, el Tribunal da por válida esa notificación y tiene por desistida la acusación privada, sin duda que esa decisión, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a la defensa que mis representadas les asiste en este proceso, en el devenir de esta causa específicamente los sabemos que 26 de agosto del año 2008, se produjo una reforma al Código Orgánico Procesal Penal y se establece en el artículo 185 que resulta aplicable al caso de los delitos de instancia de parte de acuerdo al artículo 371 del código Orgánico Procesal Penal, se establece que el Tribunal deberá librar boleta de citación a las victimas expertos, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado, estimo que esta norma debe y quizás el Juez de causa cotejar el derecho a la defensa en razón de que las partes dejaron de estar a derecho, por hechos y circunstancias, que en modo alguno le son imputables a mis representadas y siendo así esas notificaciones debieron materializarse, eso no sucedió, en consecuencia no cabe duda que la decisión dictada por el Juez A-quo el 23 de octubre del 2008, ha vulnerado los derechos fundamentales de mis representadas, en razón de lo cual solicito a esta Sala, que dicha decisión sea revocada, se declare el recurso de apelación con lugar, y en base a los presupuestos y paramentos que establezca la Sala en su decisión, se le ordene al Tribunal de Causa, o a otro de la misma jerarquía, para que fije la oportunidad y se celebre la audiencia de conciliación en este proceso, en el que repito que desde hace cuatro (4) años no ha podido realizarse. Es todo

   . Seguidamente toma la palabra el Dra. Á.Z.A., y le cede el derecho de palabra a la defensora del acusado privado Dra. L.S.A., quien expuso de la siguiente manera: Considera la defensa que los alegatos que ha esgrimido el Representante de las Querellantes en el día de hoy, carecen de fundamento legal, y la defensa asevera este dicho en hecho cierto, que tal como se promovió en la oportunidad de la contestación la apelación incoada, ha quedado plenamente demostrado que las ciudadanas querellantes si fueron debidamente notificadas en el lugar de trabajo, y no puede pretender el Representante de las Querellantes que por el hecho de que estas ciudadanas no comparecieron a la audiencia fijada el día 14 de octubre del 2008, para la celebración de la audiencia de conciliación, y que se haya levantado una diligencia en la que se dejaba asentado que este ciudadano no estaba asistido de abogado, no puede pretender que por este simple hecho, ellas tenían el derecho o estaban amparadas en no asistir a esta audiencia, ciudadanos Magistrados, cuando hablamos de actos que dependen de instancia de parte agraviada es menester que las partes impulsen el proceso con su actividad con su presencia, y mal pueden estas ciudadanas alegar, o el Representante, que por el hecho de que esto lleva cuatro años de un presunto ejercicio abusivo del derecho que le asiste a mi representado, estas ciudadanas dejaron de estar a derecho, cuando ellas saben muy bien en que estado se encontraba la causa en el Tribunal, y el deber de esas ciudadanas era asistir a la audiencia que estaba fijada para el día 14 de octubre de 2008, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 92199 ha establecido los efectos de la no comparencia de los querellantes y de los apelantes a la las audiencias respectivas, igual el desistimiento, igualmente está establecido en el articulo 416 y 297 y 429 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo el Representante de las Querellantes no puede alegar en esta audiencia que ellas no estaban debidamente notificadas, están los recursos de un proceso que es de vital importancia que se le de curso con suspicacia procesal con la presencia de ellas o de su Apoderado, ese día 14 de octubre no comparecieron la única persona que compareció fue el ciudadano Uribe, olvida el Representante de las Querellantes que por existir el sistema Autónomo de la Defensa Pública en este mismo Circuito, de haber sido el caso de realizarse la audiencia, el sistema de la defensa pública muy bien pudo haber proveído ese mismo día de una defensa técnica, que este el caso que está alegando el Representante de las Querelladas, por tal motivo ciudadanos Magistrados la defensa no le queda otra alternativa que igualmente promover tal como lo hicimos a los folios 21 y 35 de la pieza quinta del expediente, que es donde constan que fueron notificadas las ciudadanas querelladas, y por último solicito se decrete sin lugar el recurso de apelación de las querellantes por manifiestamente infundada y que en su lugar confirme la decisión del Tribunal Cuarto de Juicio, en que se declaró el desistimiento de la causa por la incomparecencia injustificada a la audiencia conciliatoria en la fecha ya establecida. Es todo. Seguidamente las partes ejercieron el derecho de réplica y contrarréplica, y el Presidente de la Sala, le cede el derecho de palabra al Dr. Q.M.N., quien expuso lo siguiente: Hay que tener en cuenta que la institución de la desestimación de las acusaciones privadas, persigue como finalidad en el caso concreto de una audiencia de conciliación, que ese acto procesal sea realizable, eso es, en la circunstancia del caso concreto que esa audiencia de conciliación el 14 de octubre, oportunidad en que estaba fijada la audiencia, hubiere resultado realizable en el sentido de que el acusado hubiese concurrido asistido de defensa técnica, y en tercer lugar, en el caso particular habiéndose ordenado una notificación, que esa notificación se hubiese practicado, esto no sucedió así, el acto procesal era irrealizable, pretender que por cuanto se trate de un proceso de instancia de parte, debe estarse plenamente a derecho eso no es así, hubo una notificación expresa que debió materializarse y no sucedió, pretender lo contrario, es simplemente desvirtuar la finalidad del proceso, de acuerdo al 257 Constitucional, el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, el proceso no es una institución donde venimos a buscar darle zancadillas a la contraparte, el proceso se viene a litigar en igualdad de condiciones y en igualdad de armas, y el Órgano Jurisdiccional como rector del proceso en el caso particular, dio otras pautas y estableció una metodología de notificación, ordenó la notificación de las partes y eso no se realizó, no cabe duda, que la decisión del Juez de Instancia, parte de un falso supuesto, cuando tiene por notificada a mi representada, y finalmente quiero en principio de la comunidad de la prueba, efectivamente la parte acusada promovió dos boletas de notificación, se refiere una al folio 25 y otra al folio 35, esta Representación haciendo uso de la comunidad probatoria, que las pruebas son del proceso y no de las partes, tiene interés y así lo manifiesta en este acto, de valerse de la prueba específicamente la referida al folio 35, esa es la prueba que le va a permitir a esta Sala constatar que la parte mis representadas, no fueron validamente notificadas, puesto que la boleta del folio 25, tiene que ver con una notificación de una decisión interlocutoria tomada en el proceso, estamos hablando entonces de dos boletas que tienen dos finalidades distintas y específicamente la del folio 35, ha quedado demostrado fehacientemente que no me dio tal notificación, si eso es así y aunado a las circunstancias que el acusado quedó sin defensa técnica, el acto era irrealizable y por esto no puede haber desestimación tácita como erróneamente lo decretó el Tribunal de la Causa. Es todo. Concluido, toma la palabra el Dr. Á.Z.A., y le concede el Derecho de palabra a la Defensora Pública 41 Penal, quien manifestó lo siguiente: Hemos oído alegar al Representante de las Querellantes que el acto que estaba fijado para el 14 de octubre del año 2008, era irrealizable y pretende decir que la decisión del Tribunal Cuarto de Juicio se basó en un falso supuesto, y considera la defensa que esta basando sus alegatos el Representante de las Querellantes en un falso supuesto, por cuanto es evidente que si esta causa lleva un lapso de cuatro años, no pueden alegar a estas alturas del proceso que el acto era irrealizable, en todo caso, el acto no se pudo realizar porque las querellantes y su representado no estaban presente en la audiencia, igualmente considera la defensa que la prueba que ha ofrecido sirve de fundamento para demostrar que efectivamente fueron notificadas en su lugar de trabajo, y una notificación que debe tenerse como válida a los fines de tomarla en consideración de la no comparecencia a la audiencia de conciliación del 14 de octubre, por tal motivo mal puede alegar el querellante que no estaban notificados y que se esta violando la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, ellos con su desinterés produjeron la desestimación de la querella por tal motivo, solicito se decrete sin lugar la apelación de los querellantes por manifiestamente infundada y confirme la decisión del Tribunal de Juicio. Es todo. Concluido, toma la palabra el Dr. Á.Z.A., y pregunta a los Jueces Integrantes si desean realizar preguntas manifestando estos que no tenían preguntas que formular. De seguida, el Presidente de la Sala formulo la siguiente pregunta al apelante ¿Usted pide que la Sala revoque la decisión, en el evento de que ese fuera la decisión de la Sala, a que etapa procesal en especifico pide que se retrotraiga la causa? Contesto el apelante. A que se fije la celebración de la audiencia de conciliación. Es todo. Concluido, el Dr. Á.Z.A., le cede el derecho de palabra a la defensa y le manifiesta si tiene algún planteamiento que hacer en cuanto a la pregunta formulada al apelante, y de seguidas expuso: La pretensión es infundada, por cuanto declarada con lugar la pretensión de las querellantes significa subvertir el orden procesal y desconocer los artículos 416 297 y más aún desconocer las jurisprudencias reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen de manera clara e inequívoca los efectos de la incomparecencia de los Querellantes. Es todo. Concluido, toma la palabra el Dr. ÀNGEL ZERPA APONTE, y le pregunta al acusado si desea declarar, contentando este que si, y de seguidas manifestó: Tiene razón la parte acusadora, este caso lleva cuatro años, en octubre del 2004, mis acusadoras lo hacen por defender como abogado, como penalista los derechos de mi hijo que estaba vilmente sacado de la Universidad Central de Venezuela, por los gravísimos dichos de las personas que están aquí presentes que están aquí querelladas, cuya querella se admitió, viendo los resultados del Ministerio Público, desde esa fecha para acá, yo fui citado al primer día no en mi lugar de trabajo, para una situación tan grave como es una querella de difamación agravada, sino en el buzón de mi apartamento, y eso lo tomaron como correcto, la parte acusadora, me sacaron por carteles, se ha llevado el proceso no por los ardiles que ellos pretenden, sino por las irregularidades que están en el expediente, por eso es que se ha desconocido por las C. deA. y por el Tribunal Supremo de Justicia, eso es la violentación de mis derechos procesales en esta acusación, en el folio 21 existe una notificación que se le hace a mis acusadoras por una excepción que se declara sin lugar, que interpuso mi defensa en octubre del 2005, esa notificación tiene fecha 17/9/08, esa es la primara notificación que se le hace a mis acusadoras, luego el Tribunal notifica de la audiencia conciliatoria para casi un mes después, la audiencia esta fijada para el 14/10/08, en el escrito de apelación la defensa ha promovido las dos notificaciones señaladas por el Alguacilazgo, como va a estar el proceso suspendido, si en el escrito la parte acusadora dice que el proceso estaba en suspenso, y lo último que aduce es que mi persona no estaba provisto de abogado, la acusación formal la lleva mi persona como abogado y penalista, no solo como querellado por estas personas que le dañaron la vida a mi hijo. Es todo. Concluido, el Presidente de la Sala, les pregunta a las acusadoras privadas si a bien tienen ejercer el derecho de palabra, respondiendo estas que no. Concluido, el Dr. Á.Z.A., se dirige al acusado y le pregunta que si las decisiones mencionadas se encuentran en el expediente, respondiendo este que No, dado que se me violan por ejemplo de que una Juez manda todas las actuaciones originales por una recusación a la Corte de Apelaciones, porque usted Juez de primera instancia, se queda sin el expediente original y suspende el proceso durante mucho tiempo, son decisiones que están en un expediente muy voluminoso, lo que considero como acusado es el evidente desistimiento de mis acusadoras para un acto conciliatorio que ha debido realizarse desde hace mucho tiempo. Es todo. Concluido, toma la palabra el Dr. Á.Z., y le pregunta al acusado ¿en que Tribunal se encuentran esas actuaciones? Concluido, respondió el acusado. Se encuentran en el Tribunal Cuarto de Juicio en el expediente 376-05. Es todo”. En este estado, el Tribunal se retira a deliberar por un lapso de cinco minutos dado a estas circunstancias: Se reanuda la audiencia a las 10:00 horas de la mañana, y toma la palabra el Presidente de la Sala, quien manifestó, que habida cuenta que una de las partes a manifestado hechos vinculados a esa causa, el Tribunal acuerda solicitarle al Tribunal Cuarto de Juicio la remisión de la causa 376-05, a los fines de poder decidir esta incidencia. El lapso para decidir esta incidencia establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se reanudará a partir del momento en que se hayan recibido dichas actuaciones del Juzgado Cuarto de Juicio. Así lo decide el Tribunal. Es todo, terminó se leyó…”.

4. MOTIVACIÓN

   En el caso que nos ocupa, el procedimiento pretendido por las accionantes se demarcó con la presentación de su acusación, y éste no es otro más que el contemplado en los Artículos del 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, las supuestamente ofendidas por el delito cuya sanción solicita a los órganos jurisdiccionales del Estado, acudió a un curso de acción que como expresamente se denomina, es “…dependiente de instancia de parte”… . Y esta adjetivización del procedimiento requerido no es baladí, sin importancia: tiene su significación precisa en lo que atañe al ejercicio indubitable en proceso, de las cargas procesales que le competen a las partes que en él intervienen. Sobre la base de la anterior premisa, la disponibilidad del proceso especial por la acción o inacción del acusador se primacía, con miras a entender que éste, no solo es que para ejercitar la búsqueda de su tutela judicial debe manifestar su derecho procesal a incoar la acción, sino que dicha “instancia” como connotación de interés procesal, no solo es para accionar, sino para mantener un proceso.

   Ante esto, rememorable es la posición de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia N° 1748 del 15-7-05 (Caso: “Luis Tascón Gutiérrez”)...

   ...el desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de acción privada lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso -contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal- o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En estos casos, la actitud del acusador revela una falta de interés en alcanzar la condena del acusado, la cual el legislador entendió como la ausencia del interés procesal

   ...,

   criterio éste ratificado en su fallo Nº 983 del 28-5-07 (Caso: “Álvaro Bonell Azulay”)...

   ...en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso. Asimismo la ley adjetiva penal en su artículo 416 establece expresamente los casos en lo que el Juez puede declarar desistida o abandonada la querella fuera de los casos de desistimiento expreso por parte del querellante, siendo los mismos: a) cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, b) cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público y c) cuando el acusador o su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez (…)

   .

   Así, el procedimiento por delito de acción privada debe considerarse instado en el entendido que “instar” no alude exclusivamente al acto de propiciar la jurisdicción, sino que instar es permanecerse en disposición de ser parte.

   En este procedimiento, la dependencia de instancia privada es tan notable, que el legislador incorporó constantes mecanismos de necesaria presencia procesal por parte del accionante, con miras a evitar la ornamentalidad de un procedimiento sin real interés procesal en mantenerlo, a saber: la ratificación de la acusación, la posibilidad correctora de la acusación, la ausencia de notificación a la audiencia de conciliación, la previa petición y costa del acusador para la publicación de los carteles por incomparecencia del acusado, la previa solicitud del acusador para acudir a la fuerza pública por la incomparecencia del acusado, la promoción de pruebas para juicio; siendo que, en sentido contrario, prácticamente, las competencias oficiosas del sujeto procesal juez, en este procedimiento, se limitaría a la admisión de la acusación, a oficiar la citación inicial del acusado una vez decidida la anterior admisión, a la convocatoria a la audiencia de conciliación, a decidir sobre las excepciones, a convocar al juicio oral y a decidir en consecuencia.

   Recordemos que de acuerdo al texto del Artículo 26 Constitucional, la tutela judicial es reconocimiento del derecho procesal al acceso jurisdiccional, quedando dicho derecho a la tutela judicial incompleto, sino tuviera una contrapartida, como derecho procesal de todos, con la respuesta jurisdiccional, la decisión, “…imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”… . Pero tal derecho al acceso judicial no puede interpretarse tan ilimitado, tan irrestricto, como para reconocerle a todos que invariablemente siempre podrán permanecer en la búsqueda de respuesta jurisdiccional, si esencialmente tales personas no manifiestan el interés que los viabiliza a permanecer en el proceso: cuando el interés procesal no se percibe, mal puede el órgano jurisdiccional tutelar a quien se desinteresa de tal protección.

   Ahora bien, no obstante lo anterior, la Sala debe subrayar que en la causa que nos ocupa, efectivamente, el Juzgado de la recurrida fijó una Audiencia de Conciliación el 22-9-08, para el 14-10-08. A dicha Audiencia, regulada en el Artículo 409 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, esencialmente debían acudir los conciliables, es decir, el acusador y el acusado, ya que son ellos, y no sus asistentes letrados, los que personalmente pueden conciliar; es decir, manifestar su intima voluntad de prescindir del ejercicio de la acción, porque han acordado un entendimiento que propicie la disponibilidad de la misma. De ahí la filosofía y razón de una “audiencia de conciliación”.

   Así, en el caso que nos ocupa, se evidencia de las actuaciones -como se narró arriba- que el Alguacilazgo de este Circuito no pudo efectuar la notificación a las acusadoras García y Rojas porque éstas se encontraban “...de vacaciones”..., como le fue informada al juzgado de la recurrida el 7-10-08, la diligencia de notificación efectuada por dicho Alguacilazgo el 26-9-08. Ergo, mal puede consideradse que está desistido este procedimiento especial si el curso procesal que ahora le correspondía al procedimiento al haberse realizado y agotado toda una serie de incidencias anteriores, era la necesaria realización de la conciliación y la fijación de tal acto no se le había participado efectivamente a las acusadoras, eventuales conciliables.

   Es decir, no hubo una desatención de las accionantes al mantenimiento del proceso que ellas iniciaron, al margen de la procedencia o no de la acción, o de la justa causa para litigar que pudieron haber tenido las acusadoras, o el acusado.

   Y este criterio ha sido abundantemente asumido por la jurisprudencia de nuestro M.T.. En efecto, en la Sentencia Nº 2535 del 15-10-02, el M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional de aquel Tribunal, en fallo de precedente vinculante estableció que...

   ...el objetivo que se persigue con la notificación de las partes en el proceso es mantener a éstas debidamente enteradas de la oportunidad en que el tribunal ha tomado decisiones (artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los actos procesales realizados por las otras partes y de cuya celebración deban ser informados los demás intervinientes en el proceso; consiguientemente, las notificaciones , en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros…

   . (Resaltado de la decisión),

   pero, atendiendo a la circunstancia que nos ocupa, se pronunció dicha Sala en su fallo Nº 1748/2005...

   “...el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 eiusdem).

   “El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de ‘acción privada’ lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.

   “Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento.

   “El que el abandono de la acusación a que se refiere el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal es un abandono de instancia, de procedimiento, se colige de la propia letra de la ley: ‘…la acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deje de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiere presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado’. (subrayado de la Sala) .

   [Omissis].

   “Si bien el abandono de la acusación no es técnicamente una perención, sin embargo, resulta una figura afín a ella en los delitos que se enjuician a instancia de parte, la cual procede por causales predeterminadas, y que no pueden tener como efecto la extinción de la acción por falta de instancia del trámite, ya que de adaptarse se confundiría la acción con el trámite, lo que es imposible.

   La institución de la perención es de la instancia, tal como lo expresa el Código de Procedimiento Civil (artículo 267), por lo que la falta de instancia, de pedir que el trámite avance, nunca puede extinguir la acción sino el procedimiento, tal como ocurre con la figura de la perención de la instancia del Código de Procedimiento Civil. El procedimiento se anula, pero la acción sigue viva y resulta algo contrario a los principios procesales –y por tanto al debido proceso- que un abandono de trámite, como la perención extinga la acción. El derecho de acción tiene raíz constitucional, ya que la acción es una de las tantas caras del derecho de petición (artículo 51 constitucional), el cual si se ejerce dentro de los parámetros legales, pone en movimiento la actividad jurisdiccional cada vez que el titular del derecho lo active

   ...

   Ahora bien, específicamente sobre la participación de la victima en el proceso, se ha pronunciado dicho M.I. en fallos tales como el 1099 del 23-5-06...

   “...la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación...se encuentra legitimada a ser oída su opinión...

   (…)

   ...la víctima tiene derecho a ser convocada para la celebración de la audiencia... a dar su opinión

   ...,

   criterio éste seguido por la Sala de Casación Penal de aquel Tribunal, pero, específicamente, en lo que concierne a la asistencia a la victima a la Audiencia de Conciliación del especial procedimiento. En efecto, en su Sentencia N° 297 del 29-6-06, se precisó que...

   ...el legislador estableció expresamente que se entenderá desistida la querella cuando el querellante sin causa justificada no comparezca a la audiencia de conciliación o a la audiencia del juicio, en tal sentido, no sólo basta la inasistencia del acusador para declarar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del acusador en el proceso

   ...,

   lo que más genéricamente ratificó en su decisión Nº 90 del 19-3-07...

   …la víctima como sujeto procesal de la causa y parte con extremo interés en las resultas del mismo, tiene derecho a ser oída, es decir, ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, todo esto de conformidad con el principio de igualdad entre las partes ante la ley y el debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

   ,

   Sobre la notificación o citación de la victima, interesante es el criterio acogido en la Sentencia Nº 449 del 11-8-08, de dicha Sala de Casación Penal, de aquel Tribunal, la que expresaba que...

   ...aun cuando existe la posibilidad de citar a las partes a través de sus defensores o representantes, tal como lo indica el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada, (no siendo delegable en mandatarios tal facultad), por tanto es necesaria la citación personal de la misma, como ocurre en el presente caso, donde existe una víctima, que además tiene la condición de querellante, lo que le otorga el derecho de participar y de ser oído en el proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal

   ...

   (...)

   “...el contenido normativo establecido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser delegado a través de Poder o Mandato, por tratarse de un derecho inherente a su condición de víctima, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada...oportunidad procesal prevista para que la víctima, entre otras cosas, exponga sus alegatos de hecho y de derecho relativos al caso, contradiga los argumentos de las otras partes, para que posteriormente, el juez en ejercicio del principio de la tutela judicial efectiva, los considere y los resuelva motivadamente.

   “En este punto y antes de continuar resolviendo el planteamiento efectuado supra, la Sala considera necesario establecer la diferencia entre las citaciones y las notificaciones, por cuanto se observa que es recurrente la confusión en la utilización de éstos términos por las partes y los tribunales de instancia.

   “ En el caso su examine, se trataba de la convocatoria a un acto procesal futuro como lo es la celebración de la Audiencia...y no a la puesta en conocimiento de actos procesales pasados, razón por la cual, en la presente causa, al momento de requerir la comparecencia de la víctima querellante, a la Audiencia...lo procedente era seguir las formalidades de la citación que se encuentran reguladas a partir del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal; y no los de la notificación que están previstas en el referido texto adjetivo desde su artículo 179, ya que las mismas se utilizan para informar sobre actuaciones procesales pasadas.

   “Aclarado lo anterior, es necesario señalar que la citación, de la víctima querellante, era la formalidad adecuada a derecho para solicitar su presencia en el acto de la Audiencia...por lo que, la respectiva boleta de citación debió ser entregada a una persona cierta e identificable, en el domicilio del destinatario de la misma.

   (...)

   “El legislador instituyó la figura de la citación, para que fuera practicada de tal manera que quedara acreditado en los autos, que mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fuera debidamente informada de ello, como garantía de asegurar su comparecencia, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso; en consecuencia la referida convocatoria debe ser efectuada sin vulnerar derechos fundamentales, tales como la tutela judicial efectiva y la defensa.

   En la presente causa, el Tribunal...estimó que...como consecuencia de la no comparecencia, no justificada, de dicho supuesto agraviado al acto en cuestión, se debía considerar desistida la querella

   ...

   “Ahora bien, la Sala observa que, contrariamente a lo que decidió el Juez..., la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación, no cumplió con las formalidades esenciales que la ley establece para ello.

   (...)

   “...se evidencia de la boleta de citación a nombre de la víctima querellante, consignada en la presente causa...por los ciudadanos Alguaciles...que al momento de consignar dicha boleta, se limitaron a marcar con una raya un formato donde decía “El (a) ciudadano (a) cambio (sic) de residencia o se mudo (sic)”, tal circunstancia supone la obtención de la información de una persona que indique estas excepcionales condiciones, situación ésta que no fue motivada, lo que implica una práctica irresponsable de los funcionarios alguaciles, que tienen la obligación de cumplir con las atribuciones establecidas en el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando dichos funcionarios con su conducta no proba, el debido proceso y los derechos de la víctima querellante, en la presente causa.

   “Con la práctica irrita de la citación en referencia, forzoso es concluir que fueron omitidas formalidades indispensables que conducen a aseverar que dicho acto no se efectuó; ello en virtud que el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, el funcionario encargado del trámite en cuestión, deberá procurar hacer entrega del talón despegable de la respectiva boleta en el domicilio, residencia o lugar donde trabaje, que se encuentren señalados en el expediente, lo que supone la acción de poner en manos o en poder de otro el respectivo documento.

   “Aunado a lo anterior, observa la Sala, que el Tribunal...una vez que tuvo conocimiento a través de los ciudadanos Alguaciles...que la víctima querellante, no había sido localizada, no podía concluir que la misma había sido convocada al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común, de acuerdo con el cual, si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como realizada la diligencia de la citación de la víctima querellante.

   (...)

   “De las consideraciones precedentes, se desprende que la entrega de la citación por parte del Tribunal...no se realizó; en derivación, no podía considerarse que la víctima querellante, había sido citada personalmente como lo exige la ley, y en consecuencia ésta no tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la Audiencia...para que tuviera oportunidad de ejercer su derecho a ser oído y presentar los alegatos que considerara pertinentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, la incomparecencia de la víctima querellante a la Audiencia... no fue voluntaria, sino que devino de la inobservancia de las formalidades exigidas en la ley para la práctica de la citación, por parte del Tribunal de....

   “ Observa la Sala, que inexplicablemente estas circunstancias y violaciones a las normas relativas a la citación y derechos de la víctima no fueron observadas, ni advertidas por la Corte de Apelaciones, al convalidar en la decisión recurrida los vicios denunciados.

   (...)

   “...la incomparecencia del querellante a la Audiencia...como una causal de desistimiento, cuando ésta ocurra sin justa causa, lo que a criterio de la Sala no ocurrió en el presente caso, en virtud, que tal como se señaló anteriormente, la víctima querellante no fue citada, por lo que, su inasistencia a la Audiencia...se encuentra debidamente justificada y no puede ser considerada como una causal de desistimiento.

   “Ahora bien, en cuanto a la apoderada judicial de la víctima querellante, observa la Sala que la misma fue citada, no obstante a ello, no compareció a la celebración de la Audiencia...circunstancia que evidencia una falta de probidad de dicha apoderada judicial, al no demostrar ante el Tribunal..., justificación por su incomparecencia.

   “ Al respecto, considera la Sala, que al no haber sido citada la víctima querellante, la inasistencia de su apoderada judicial... a la Audiencia... de la presente causa, fue irrelevante procesalmente con respecto al ejercicio del derecho consagrado en el numeral 7, del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, y los efectos del mismo, el cual le correspondía ejercerlo directa y exclusivamente a la víctima querellante en el acto, lo que no ocurrió en el presente caso ante su incomparecencia por los vicios en su citación.

   (...)

   “Por las consideraciones antes expuestas y en aplicación de los criterios antes referidos, la Sala de Casación Penal considera que en el presente caso, la víctima querellante no fue citada para la celebración del acto de la Audiencia...por lo que la razón le asiste a los recurrentes en cuanto a los vicios señalados...en consecuencia las declara con lugar.

   Como consecuencia de la declaratoria con lugar, de las denuncias anteriormente referidas, se declara la nulidad de la decisión dictada... por la Corte de Apelaciones...del Circuito Judicial Penal del...y todos los actos posteriores a la misma; en consecuencia se retrotrae el proceso al estado en que se celebre una nueva Audiencia...previa citación de las partes en la presente causa. Así se decide

   ...(Resaltado de la Sala).

   Y es que similar criterio fue adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 341 del 27-3-09...

   “...la obligación de notificar a las partes en juicio -en este caso a la víctima querellada en el proceso penal- una vez que ésta ha sido ordenada debe practicarse, pues es preciso acotar que la finalidad de los actos de comunicación procesal (notificación, citación) consisten en llevar al conocimiento personal de las partes en el proceso, las resoluciones judiciales a fin de que éstos puedan adoptar en tiempo oportuno las conductas procesales que consideren en defensa de sus derechos o intereses, las cuales pueden ser variadas, como solicitar la ejecución del fallo por las partes, efectuar la interposición de escritos recursivos, de considerar que la sentencia causa un agravio en su esfera de derechos y garantías constitucionales.

   Tratándose de la notificación de la víctima para la celebración de determinado acto del proceso, lo anterior se patentiza aún más, toda vez que en el sistema penal actual se le contemplan una serie de derechos y deberes, a fin de garantizarle su participación directa en el mismo. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar la justicia, máxime cuando su ausencia para un acto determinado conlleva al desistimiento de la acusación privada

   ...

   (...)

   “Como puede observarse de lo antes transcrito, es obligación de los jueces que adelanten los procedimientos especiales para enjuiciar delitos a instancia de la parte agraviada que, independientemente de la inasistencia del acusador a las audiencias respectivas, determinen si ha operado efectivamente la falta de interés en la acusación, en cuyo caso podría declararse el decaimiento del interés y por ende la extinción de la acción.

   En el caso sub lite, el Juzgado...en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del...declaró desistida la acusación privada formulada por la ciudadana...por la sola inasistencia de la misma, así como la de sus apoderados, no sólo sin constatar la circunstancia reseñada en el precedente judicial trascrito supra, sino que además prescindió de corroborar si la notificación ordenada a la querellante fue efectivamente practicada; pues se insiste, no basta para tal declaratoria la sola incomparecencia a la audiencia oral y pública respectiva

   ...

   Es por todo lo expuesto que se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por las acusadoras privadas: Z.R. y A.G. en contra de la decisión dictada por el Tribunal 4º de Juicio de este Circuito, el 23-10-08, mediante la cual, entre otros pronunciamientos declaró “...EL DESISTIMIENTO de la acción privada planteada por las querellantes A.M.G. y Z.R. CHAVEZ por incomparecencia a la audiencia de conciliación tanto de ellas como de su apoderado judicial, en contra del querellado W.G.U. a quien atribuyen la comisión del delito de difamación agravada previsto y sancionado en el Artículo 444 del Código Penal, hoy 442, con base al artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal”... . Y ASI SE DECIDE.-

   En tal sentido se revoca totalmente la recurrida y se repone la causa al estado en que el tribunal de la causa, fije la Audiencia de Conciliación respectiva. Y ASI SE DECIDE.-

   Habida cuenta que la decisión revocada fue dictada por el Juzgado 4º de Juicio de este Circuito y conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal...

   Prohibición. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso

   ...,

   se acuerda asignar la causa al conocimiento de otro tribunal unipersonal de juicio distinto al de la revocada, por lo que, a tal efecto, remítase de inmediato la totalidad del expediente, a la oficina distribuidora de causas de este Circuito para que distribuya el asunto a un juzgado de juicio unipersonal distinto al de la revocada. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   1. En atención al Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concatenación con los Artículos 23, 118, 179 al 182, 184, 185 y 409 del Código Orgánico Procesal Penal, Declara CON LUGAR la apelación de las acusadoras privadas: Z.R. y A.G. en contra de la decisión del Tribunal 4º de Juicio de este Circuito, del 23-10-08, mediante la cual declaró “...EL DESISTIMIENTO de la acción privada planteada por las querellantes A.M.G. y Z.R. CHAVEZ por incomparecencia a la audiencia de conciliación tanto de ellas como de su apoderado judicial, en contra del querellado W.G.U. a quien atribuyen la comisión del delito de difamación agravada previsto y sancionado en el Artículo 444 del Código Penal, hoy 442, con base al artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal”...;

   2. Revoca totalmente la recurrida y repone la causa al estado en que el tribunal de la causa, fije la Audiencia de Conciliación respectiva;

   3. Habida cuenta que la decisión revocada fue dictada por el Juzgado 4º de Juicio de este Circuito, conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda asignar la causa al conocimiento de otro tribunal unipersonal de juicio distinto al de la revocada.

   Remítase de inmediato la totalidad del expediente, a la oficina distribuidora de causas de este Circuito para que distribuya el asunto a un juzgado de juicio unipersonal distinto al de la revocada. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase los resultados de las notificaciones al juzgado de la causa, en su oportunidad. Cúmplase por Secretaría.-

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. A.Z.A.

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A.D. R. DR. J.C.V. M.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   AZA/JADR/JCVC/MSG/legm.-.-

   CAUSA N° 2398-08.-