Decisión nº 153-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Julio de 2012

Procedimiento:Sin Lugar El Recurso Y Confirma
Ponente:Elida Ortiz
Número de Expediente:VP02-R-2012-000397
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2012
Emisor:Corte de Apelaciones Sala 2
RESUMEN

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado IDEMARO ENRIQUE GONZÁLEZ SULBARAN, precedentemente identificado, en su carácter de defensor del acusado ESMELI ALVER SMALL NAVA, identificado en actas, contra de la decisión N° 320-12, de fecha 01 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de La Universidad del Zulia. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada; e igualmente se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta requerida por el defensor antes mencionado. Todo de..... (ver resumen completo)

 
CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-010445

ASUNTO : VP02-R-2012-000397

DECISIÓN N° 153-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES ELIDA ELENA ORTIZ

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado IDEMARO ENRIQUE GONZÁLEZ SULBARAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.634, en su carácter de defensor del acusado ESMELI ALVER SMALL NAVA, identificado en actas, en contra de la decisión N° 320-12, de fecha 01 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa del mencionado imputado, a quien el Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de La Universidad del Zulia.

Se ingresó la presente causa en fecha 31 de mayo de 2012, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional ELIDA ELENA ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, con fecha 25 de junio de 2012, se constituyó la Sala Accidental, en virtud de la inhibición presentada por la Jueza Profesional Silvia Carroz.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 26 de junio de 2012, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Comienza su escrito esbozando que en fecha 01 de mayo de 2012 ejerció la defensa de su defendido, y solicitó la nulidad absoluta de las actas policiales que formaban el expediente, siendo el fundamento jurídico los artículos 191, 282 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela. Continúa la defensa transcribiendo la decisión recurrida.

En el punto denominado Violación al derecho, expone que denunció que el tribunal A quo al declarar sin lugar nulidad absoluta planteada en al audiencia de presentación violó lo contemplado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela y el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su defendido no fue aprehendido como infraganti o cuasiflagrante como lo señaló el Ministerio Público.

Igualmente planteó la defensa, que su defendido en ningún momento fue aprehendido en flagrancia o como lo denominó el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación ni en cuasiflagrancia ya que el hecho que dio origen a esa investigación ocurrió el día 28 de abril de 2012 y la aprehensión de su defendido fue realizada el día 29 de abril de 2012 a las tres (03:00pm) de la tarde, debiendo tomar en cuanta que su defendido voluntariamente se trasladó al sitio donde se encontraban los tubos que habían sido robados de las instalaciones del Aula Magna de la Universidad del Zulia, en virtud de la llamada efectuada por un Comisario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que se acercara al sitio, donde fue aprehendido por los funcionarios del organismo policial antes señalado, careciendo esa aprehensión irrita de una orden judicial emanada de un órgano jurisdiccional (Tribunales de Control y de Juicio), como que al haber transcurrido más de 26 horas de que ocurrieron los hechos, mal puede catalogarse como un delito en flagrancia, ya que para que fuese adecuado estos hechos a la norma que contempla lo relativo a la flagrancia es necesario que el juzgador tome en cuenta lo siguiente: que el delito se este cometiendo o acaba de cometerse, más aun cuando el sitio donde fue aprehendido su defendido es un sitio distinto a donde ocurrieron los hechos, de la misma forma no existió en ningún momento persecución policial que originó la detención de su defendido. Continuó la defensa citando doctrina referente a la flagrancia, y finalmente cita la obra “Nulidades Procesales Penal”, del autor Rodrigo Rivera Morales.

Siguió la defensa en el punto denominado, falsos supuestos de derecho en el decisión dictada por el Juez de la causa, citando un extracto de la decisión recurrida, y manifestó que, la aprehensión efectuada írritamente por los funcionarios actuantes se realizó sin una orden judicial o sin haber sido aprehendido cometiendo el delito o acabándolo de cometer, por tanto, se está en presencia de una violación de la garantía constitucional que poseen todos los ciudadanos nacionales o no, como lo es la libertad, contemplada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo relativo a la afirmación de la libertad y mal podría considerarse que ese acto pudiese ser objeto de saneamiento, ya que dichos actos son habitualmente de cumplimiento de formalidades donde el subsanarse no se violentan normas de carácter constitucional, ni violatorias del debido proceso.

Estableció que, la nulidad absoluta invocada en la audiencia de presentación tiene como objetivo la violación de la garantía constitucional (libertad personal) lo cual no puede ser objeto de saneamiento o convalidación ya que atenta contra uno de los derechos considerado como fundamentales como es la libertad personal y donde el juzgador A quo invocando supuestos tanto de hecho como de derecho totalmente distintos, pretende que consideremos una aprehensión irrita e ilegítima como un acto subsanable cuando el actuante policial no dio cumplimiento a las normas penales y constitucionales que debe hacer uso y que debe respetar al momento de su actuación, ya que de no ser así como es el caso de marras, estaría frente a la comisión de un delito por parte de los funcionarios actuantes como es una privación ilegítima de libertad, es por ello que solicita sea declarado con lugar la denuncia y sea declarada la nulidad del acto donde se aprehende a su defendido y de la misma forma se respeten todos sus derechos constitucionales y garantías procesales establecidos en el ordenamiento jurídico.

Finalmente en el punto denominado “PETITUM”, solicita sea admitida la denuncia presentada en el recurso apelación, y sea declarada con lugar en la definitiva, con todas las consecuencias legales que acarree.

CONSIDERACIONES DE LA DECISIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado por las integrantes de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto, y la decisión recurrida, quienes aquí deciden pasan a dilucidar las pretensiones de la recurrente de la manera siguiente:

Con respecto a los motivos explanados por la defensa en su escrito recursivo, en el cual esta Sala observa que el impugnante cuestiona la detención de su defendido, alegando que la misma fue realizada en violación de garantías constitucionales, por cuanto el imputado ESMELI ALVER SMALL NAVA, fue aprehendido sin existir una orden judicial, ni bajo la figura de la flagrancia; quienes aquí deciden, precisan señalar que en el caso bajo estudio, el Juzgador dejó asentado en el fallo lo siguiente:

“…Seguidamente el Juez del despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público y la defensa, éste Tribunal Sexto en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Es preciso señalar que en el presente caso nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación del eventual juicio, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal, en el caso de que la haya, y la defensa de los imputados ABOS. IDEMARO GONZÁLEZ Y ABRAHÁN BOSCAN4 Ahora bien, de las actas que se encuentran insertas a la presente causa se desprende que el procedimiento de Aprehensión efectuado por los funcionarios antes mencionados, en contra de los imputados ESMELI ALVER SMALL NAVA Y DYANGO CORK BUCOBO MARIN, se realizó de conformidad con lo establecido en el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal,4 el cual prevé, “se tendrá como delito 9 flagrante el que se este cometiendo o el que se acaba de cometerse”. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera han presumir con fundamento que son los autores..”, siendo aprehendido tal como se desprende del acta policial, contentiva de la actuación de los funcionarios actuantes, cursante al folio (02 y su vuelto y folio 03) de la causa donde señala las circunstancias de tiempo modo y lugar del hecho, en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece, “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti ...“, en razón de ello, este Tribunal considera que dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión. Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el Representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditada en efecto, la existencia, de la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, cuyo delito merece pena corporal privativa de libertad y la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que los imputados ESMELI ALVER SMALL NAVA, es presunto autor o participe del delito De APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DELD ELITO y el ciudadano imputado DYANGO CORK BUCOBO MARIN, es presuntos autor o participe del delito de ROBO AGRAVADO entre los cuales se encuentran: 1.- El acta policial suscrita en fecha 28 de Abril del presente año el ciudadano RAFAEL GUTIERREZ, GERENTE GENERAL DE LA FUNDACIÓN DEL AULA MAGNA DEL ZULIA, quien interpuso denuncia por cuanto en la referida Aula Magna se habían presentado varias personas y bajo amenaza de muerte a los funcionarios de seguridad LUIS PÉREZ y RIVAS OSNEY, quienes laboran en la referida Institución, se llevaron ONCE (1.1.) ESTRUCTURA ALARGADAS (VIGAS), UTILIZADAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES, manifestando en actas el ciudadano RIVAS OSNEY, que el pudo reconocer a uno de los ciudadanos autores del hecho que el mismo se llamaba DYANGO BUCOBO FVIARIN ya que es su vecino y que podía ser ubicado en la casa signada con el N° 19E188 del Sector la Pomona, calle 103, parroquia cristo de aranza, municipio Maracaibo del Estado Zulia, razón por la cual se conformo una comisión logrando aprehender al ciudadano DYANCO BUCOBO MARIN en la Peña Hípica Las Amazonas ubicada en la avenida principal de la Pomona ya que el referido no se encontraba en su residencia y vecinos del lugar informaron a la comisión que se encontraba en la peña hípica descrita, por lo que de inmediato se le hizo del conocimiento las razones por las cuales estaba siendo requerido, manifestando el mismo que el referido material se encontraba en el Sector Los Postes Negros, barrio San José, Callejón Campos Elías, Vía Publica, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo, trasladándose la comisión al referido lugar en donde encontraron el Material Robado del Aula Magna del Zulia, lugar en la cual se encontraban trabajando varios ciudadanos con maquinas de soldar descritas en actas, haciendo acto de presencia un ciudadano que quedo identificado como JULIO CESAR MORENO CHOURIO, quien manifestó ser el dueño del terreno y que el mismo se lo había alquilado a un ciudadano de nombre ESMELI ALVER SMALL NAVA, quien hizo acto de presencia en el lugar, quien manifestó ser el propietario del material, por lo que de inmediato se procedió a solicitarle la documentación respectiva manifestando el mismo no poseer factura que lo acreditara como tal. Es todo...”. 2.- Acta de Entrevista penal, inserto al folio (07 y su vuelto hasta el folio 8 y su su vuelto). 3.- Registro de Cadena de Custodia, el cual corre inserto al folio (11) de la causa.

Oídas las exposiciones de las partes, este Juzgador pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En cuanto a la solicitud de NULIDAD alegada por la defensa del imputado DYANGO YORK BUCOBO, ABG. ABRAHAM BOSCAN, así como la defensa del imputado ESMELI ALVER SMALL, ABG. IDEMARO GONZALEZ, quienes consideran que la aprehensión de sus defendidos no fue un procedimiento en flagrancia, este Juzgador considera que conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…

…En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 192, 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, A los fines de su determinación, el artículo 191 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales.

En cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos atribuidos a su defendido y de su aprehensión, resulta un acto subsanable, confrontándolo con las demás diligencias de investigación que rielan en el expediente. No obstante que de conformidad con el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal los actos defectuosos pueden ser saneados: renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido. Máxime cuando el artículo 194 ejusdem, salvo los casos de nulidad absoluta, autoriza la convalidación de los actos anulables si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

Así las cosas, dicha acta policial no obstante sus defectos, fue suscrita por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación del presunto autor, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación de imputado.

Aunado a lo anterior, establece el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

En el presente caso, la actuación policial recogida en el acta, cuya nulidad solicita la defensa del imputado, que en este estado sólo constituye un elemento de convicción para esta Juzgadora, puede ser controvertido por la defensa del imputado en la fase intermedia o de juicio cuando lo presente el Ministerio Público como elemento probatorio (prueba documental), momento en el cual se dilucidará su fondo, no comportando su forma, en esta fase inicial del proceso un perjuicio irreparable para el imputado, por no adolecer de una formalidad esencial que afecte su eficacia y validez.

Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, este Juzgador declara Sin Lugar la solicitud de nulidad presentada por los profesionales del derecho.

En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, relativa a que sea decretada la MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del imputado DYANGO YORK BUCOBO, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el mismo se encuentra incurso e7, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, este Juzgador considera que si bien es cierto que existen suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad penal del hoy imputado en el delito por el cual esta siendo presentado, también es cierto que el mismo fue aprehendido al día siguiente del perpetración del hecho punible, lo que a fin de subsanar la forma de aprehensión del mismo, y de igual manera considerando la magnitud del daño que causa este tipo de delitos, y la pena que pudiera llegarse a imponer, se evidencia el peligro de fuga; sin embargo, y a los fines de garantizar los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, establecidos en los artículos 8 y 9, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, derecho a la libertad que debe prevalecer en todo proceso, así como el artículo 253 del Código penal Adjetivo se declara SIN LUGAR la solicitud de medida de privación de libertad, siendo esta razonablemente sustituida por una medida menos gravosa que la privación, como las establecidas en los Ordinales 3° La presentación periódica por ante este Tribunal Sexto de Control, cada TREINTA (30) días y 4° La Prohibición de salida del país, ambos del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

Asimismo, lo considerar que no existe violación de derechos y garantías constitucionales, se declara CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 Ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado ESMELI ALVER SMALL NAVA, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y ROBO AGRAVADO consistentes en: Ordinales 3° La presentación periódica por ante este Tribunal Sexto de Control, cada TREINTA (30) días y 4° La Prohibición de salida del país sin escrita autorización expedida por este Juzgado y se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Se proveen las copias solicitada por la defensa, Aunado a que en atención a la fase inicial del proceso en la que se encuentra la presente causa, los elementos consignados por el Representante Fiscal son suficientes para estimar la presunta participación o autoría del ciudadano antes identificado en el hecho ilícito imputado, no evidenciando esta juzgadora ninguna violación de norma constitucional o legal. Y ASÍ SE DECIDE. …”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la denuncia formulada por la defensa, en cuanto a que hubo violación de garantías constitucionales, este Tribunal Colegiado trae a colación los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente;

“Articulo 44: “… La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…” (negrillas de la Sala)

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”

Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas…” (p. 18)

3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos. (Negrillas de la sala)

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que si bien es cierto la aprehensión del imputado de autos, no se ajusta a la figura de la flagrancia ni a la cuasi flagrancia, igualmente de la revisión de las actas, se observan las siguientes diligencias de investigación: 1.- Acta Procesal de fecha 28 de abril de 2012; 2.- Acta de Investigación de fecha 28 de abril de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 3.- Acta de Inspección Técnica de Sitio, con fijaciones fotográficas, de fecha 28 de abril de 2012; 4.- Acta de entrevista penal, rendida por el ciudadano Rivas Osney de Jesús, de fecha 28 de abril de 2012; 5.- Acta de entrevista penal, rendida por el ciudadano Luís Enrique Pérez Hernández, de fecha 28 de abril de 2012; 6.- Acta de Investigación Penal de fecha 28 de abril de 2012; 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; 8.- Acta de Investigación Penal de fecha 29 de abril de 2012, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 9- Acta de Inspección Técnica de Sitio, con fijaciones fotográficas, de fecha 29 de abril de 2012; 10.- Acta de relación de llamadas telefónicas; las cuales hacen estimar que el imputado ESMELI ALVER SMALL NAVA, quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es autor o participe en la presunta comisión del delito imputado por el Ministerio Público; siendo estas diligencias de investigación, las primeras que de carácter urgente y necearías ha practicado el órgano de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, dada la incipiente fase en la que se encuentra el proceso; con lo que a juicio de esta Alzada, representan suficientes elementos de convicción para configurar los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales, ante la entidad del delito imputado, pueden ser satisfechos con la aplicación de la medida cautelar sustitutiva que le fuera impuesta al imputado de autos por el juzgado de instancia, por tanto la detención del imputado antes mencionado, no deviene ilegítima, como lo expresa el recurrente en su escrito recursivo.

De lo antes expuesto, considera la Sala, que la detención del imputado ESMELI ALVER SMALL NAVA, no devino en ilegitima, en razón que tal como lo dejó sentado el juzgado de instancia en la recurrida, si bien la misma no fue practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputado, fue observado un cúmulo de elementos de convicción que permitieron avalar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva, capaz de someter al imputado al proceso, y de esta forma garantizar sus resultas.

A este efecto, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en sentencia N° 2176 de fecha 12/09/2002, dejó sentado el siguiente criterio:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…”

Igualmente la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 457 de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, al respecto de la detención fura de los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refirió lo siguiente:

“considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado JORGE LUÍS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que en el presente caso no se evidencian violación de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente el decreto de la nulidad de la detención del imputado ESMELI ALVER SMALL NAVA, razón por la cual debe ser declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado IDEMARO ENRIQUE GONZÁLEZ SULBARAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.634, en su carácter de defensor del mencionado ciudadano. Así se Decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado IDEMARO ENRIQUE GONZÁLEZ SULBARAN, precedentemente identificado, en su carácter de defensor del acusado ESMELI ALVER SMALL NAVA, identificado en actas, el cual fue interpuesto en contra de la decisión N° 320-12, de fecha 01 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, a quien el Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de La Universidad del Zulia, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado IDEMARO ENRIQUE GONZÁLEZ SULBARAN, precedentemente identificado, en su carácter de defensor del acusado ESMELI ALVER SMALL NAVA, identificado en actas, contra de la decisión N° 320-12, de fecha 01 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de La Universidad del Zulia.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada; e igualmente se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta requerida por el defensor antes mencionado. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIONES

Dra. EGLEÉ RAMÍREZ

Presidenta de Sala

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Ponente Juez de Apelaciones (A)

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 153-12 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA

EEO/jadg.-

VP02-R-2012-000397