Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 24 de Octubre de 2014

La defensa técnica del imputado plantea como punto único de apelación lo que a su parecer constituye un error en el cálculo de la pena a cumplir por su defendido, y en consecuencia implica una errónea aplicación de la norma jurídica, prevista en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la defensa que la juzgadora procede a dictar sentencia de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, aplicando el término medio de la misma y aumenta con la agravante de conformidad con el artículo 168 de la ley de Drogas, procediendo a imponer una pena definitiva de dieciocho (18) años de prisión.

Insiste la recurrente en señalar, que la juzgadora de instancia tomó como base del cálculo de la pena el término medio de la misma, interpretando a su entender, desacertadamente lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, aplicando de igual forma la atenuante genérica, prevista en el numeral 4 del artículo 74 de la norma sustantiva penal por no poseer el imputado de autos antecedentes penales, debiendo utilizar a su criterio como base del cálculo de la pena, el límite inferior de ésta, para luego proceder a calcular las agravantes y finalmente efectuar la rebaja de pena prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse acogido el imputado de autos al procedimiento especial de admisión de hechos.

Considera la defensa que el error en el cómputo de la pena causa a su representado un incremento sustancial en la misma, lo que ocasiona un gravamen irreparable.

Puntualizado como ha sido el argumento recursivo, esta Alzada pasa a efectuar las siguientes afirmaciones necesarias para una mejor compresión de la decisión aquí explanada:

El derecho Penal contemporáneo cumple como función primordial la de coadyuvar a la construcción de un desarrollo social integral dentro de los nuevos esquemas constitucionales, en donde los derechos fundamentales deben tener preponderancia, para así obtener una verdadera seguridad jurídica que genera la certeza del cumplimiento del fin último del derecho, que no es otro, que la Justicia.

Dentro de este nuevo panorama socio – cultural, el delito debe ser concebido desde diversos ángulos o perspectivas, y en consecuencia, tiene necesariamente que tomarse muy en cuenta las circunstancias que lo rodean, ya sean atenuantes o agravantes, lo que viene a constituir una rebaja o un aumento en la pena a cumplir por el individuo responsable de su comisión.

Estas circunstancias están plenamente determinadas por el Código Penal y en las leyes especiales. Las circunstancias atenuantes y agravantes, son aquellas que modifican las consecuencias de la responsabilidad, sin suprimirla. En el derecho antiguo no se conocieron estas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Así el Código Penal Francés de 1791, estableció el sistema de penas fijas, es decir, todos los hechos que constituían un mismo delito eran castigados con una misma pena, a pesar de la mayor o menor extensión del mal causado.

Es así, como existen circunstancias que suponen una menor gravedad de lo injusto, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. Existen al mismo tiempo circunstancias que suponen una mayor gravedad de lo injusto, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal.

Tales circunstancias desempeñan así una función concreta. Los datos, hechos o relaciones en que las circunstancias modificativas de la responsabilidad consisten, no sirven para distinguir un delito de otro, en cuyo caso serían elementos esenciales del delito, sino que intervienen agravando o atenuando el delito.

En este sentido, algunas legislaciones establecieron principios limitativos, señalando expresamente las circunstancias tanto agravantes como atenuantes, y el juez o jueza, sólo podía estimar las que se habían señalado taxativamente.

Otras dejaron al arbitrio del magistrado considerar los hechos que podían influir sobre la agravación o atenuación de la pena. Un tercer sistema adoptó los dos anteriores, señaló unas circunstancias y dejó las demás al arbitrio judicial.

Por su parte El Código Penal Venezolano adoptó el sistema limitativo de fijación previa de las circunstancias agravantes de todo hecho punible, en consecuencia en el artículo 77 enumera veinte casos; pero distingue las genéricas de las específicas según se prevean para todo hecho punible o para determinados hechos punibles; además que las circunstancias genéricas aumentan la penalidad media aplicable a todo delito, son accesorios que lo acompañan y no alteran su naturaleza; en cambio las específicas forman parte de los elementos componentes de ciertos hechos punibles, constituyendo por sí mismas un delito especialmente penado por la Ley.

Como se ha precisado en la doctrina, que un mismo hecho puede desempeñar la función de elemento constitutivo o de circunstancia o elemento accesorio de un determinado delito, esto es, que una circunstancia en sentido propio puede desempeñar el papel de elemento constitutivo o elemento sin el cual el delito no se daría. Cuando el hecho sólo modifica la responsabilidad penal, no afectando la esencia del delito, el cual subsiste sin su presencia, en sus notas básicas, nos encontramos frente a una circunstancia o elemento accidental del hecho punible; cuando el delito en su esencia desaparece, nos encontramos frente a un elemento constitutivo, aunque la naturaleza del hecho sea circunstancial.

Destaca Maggiore, que no son circunstancias aquellos hechos que, al excluirse de un modelo de delito dejan subsistente otro tipo, como en el caso de la violencia en el robo con relación al hurto.

Por su parte Arteaga clasifica las circunstancias atenuantes y agravantes en objetivas y subjetivas o personales, según se refieran a los medios, tiempo, lugar y diversas modalidades de la ejecución del hecho, o a la persona y su participación psicológica o a las relaciones de parentesco, amistad u otras relaciones personales, genéricas y específicas, según se prevean en general para todo hecho punible, o para determinados hechos punibles.

En cuanto a los efectos, las circunstancias cuando concurren, al incidir en el quantum de criminosidad del hecho, producen como consecuencia la agravación o atenuación de la pena aplicable, en forma tal, como lo señala el artículo 37, que puede el juez o la jueza, según el mérito de las circunstancias, sobre la base del término medio, llegar a reducir la pena hasta el límite inferior, en caso de atenuantes o aumentarla hasta el superior, en caso de agravantes, o compensarlas, cuando los haya de una u otra especie. En el caso de circunstancias específicas, podrían traspasarse tales límites cuando ella sea indicada por disposición legal expresa que ordene aumentar o rebajar la pena en una cuota aparte.

Según Grisanti Aveledo, las circunstancias atenuantes genéricas son aquellas que, en alguna medida, dan lugar a la reducción de la pena normalmente aplicable. Están previstas en el Artículo 74 del Código Penal Venezolano que señala:

(Omissis)

Se consideran circunstancias atenuantes que salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho asigne la ley, las siguientes:

1.- Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.

2.- No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.

3.- Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido cuando no sea de tal gravedad que de lugar a la aplicación del artículo 67.

4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho.

Por su parte el artículo 37 del Código Penal, en su encabezamiento, establece que la pena normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando el límite máximo con el mínimo; se reduce hasta el límite inferior o se le aumenta hasta el superior según existan circunstancias atenuantes o agravantes.

Las atenuantes genéricas que aquí se tratan, no dan lugar a rebaja de la pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar siempre las penas en menos del término medio sin bajar del límite inferior.

De la lectura de los artículos anteriores se aprecia, que los mismos contienen las formulas dosimétricas para la rebaja y aumento, tanto de las agravantes y atenuantes genéricas, como de los específicos, diferenciando de manera contundente las formas en que se efectúan las mismas en cada caso en particular.

Tercero: Precisado lo anterior, esta Alzada luego de analizar la causa bajo estudio concluye que efectivamente para el cálculo de la pena in concreto la jueza tomo en cuenta la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, que como bien se sabe, la misma no implica per se una rebaja de la pena, sino un cambio de la base del límite a partir del cual se debe comenzar hacer el cálculo de esta, ya que no se comenzaría a calcular desde el término medio sino más abajo de este sin traspasar el límite mínimo de la pena.

Ahora bien, esta Superior Instancia observa, que la jueza a quo al fundamentar la recurrida, plantea de forma errada la ecuación mediante la cual obtiene el cálculo de la pena a imponer al ciudadano A.P.G. señalando en la sentencia recurrida lo siguiente:

(Omissis)

IMPOSICION DE LA PENA

Siguiendo los criterios del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Impondrá la pena al acusado ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra de A.P.G. (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, artículo 149 encabezamiento en concordancia con el (sic) 163 numeral 11 de la ley de Drogas, en el presente caso la pena prevista para este tipo penal es de 15 A 25 AÑOS DE PRISION, se toma el termino medio que es de 20 años de prisión, se aumenta la mitad de dicha pena por la agravante y se rebaja 1/3 parte de la pena tal como lo establece el artículo 375 de la norma adjetiva penal, quedando la pena en 20 AÑOS DE PRISION, y se rebajan 02 años por la atenuante de ley del artículo 74 del Código Penal, ya que este ciudadano no posee antecedentes penales, quedando la pena definitiva en 18 AÑOS DE PRISION, más las penas accesorias de ley, exonera del pago de las COSTAS PROCESALES de conformidad con lo previsto en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto admitieron (sic) los hechos, evitando gastos procesales a la administración de justicia. Así se decide…

Del párrafo transcrito ut supra se infiere, que la a quo de manera desacertada al momento de efectuar el cálculo dosimétrico, aplica el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, efectuando una rebaja de pena al finalizar el cómputo de la misma junto con la rebaja de pena establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando estas circunstancias como arriba se señala no advierten en sí mismas una rebaja del quantun de la pena, sino que cambian la base del cálculo de la misma, en un rango que fluctúa entre más abajo del término medio hasta el límite mínimo pero sin bajar de éste, en consecuencia advierte esta Alzada una errónea aplicación del artículo 74 del Código Penal por parte de la jueza de la recurrida y así se decide.

Detectado como ha sido el error in judicando por parte del tribunal de instancia, esta Alzada haciendo uso de su facultad saneadora, conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a efectuar la corrección de la base del cálculo de la pena en estricto cumplimiento de las normas sustantivas y adjetivas que regulan la materia penal en Venezuela.

Se toma como base para el cálculo de la misma el término medio de la pena previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas:

“El o la que ilícitamente trafique, comercie expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años “

Dicho termino se consigue tal y como lo prevé el artículo 37 del Código penal de la suma del límite inferior de la pena, que en el caso de marras son quince (15) años, con el límite superior que son veinticinco (25) años, lo que da como resultado cuarenta (40) años, el término medio es veinte (20) años de prisión.

Pero como el imputado de autos es beneficiario de un cambio en la base del cálculo de la pena por habérsele aplicado la atenuante genérica prevista en el articulo 74 numerales 4 del Código Penal, se toma como plataforma para el cálculo de la misma el termino de diecisiete (17) años de prisión.

Seguidamente, se procede a efectuar un incremento de la mitad de dicha pena, ya que se aplica en el caso bajo estudio la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.

“Articulo 163: Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas cuando sea cometido: …

11. En medios de transporte público o privados, civiles o militares.

En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad, en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad “

El aumento para el caso de autos por la aplicación de la agravante ya especificada seria de ocho (8) años y seis (6) meses, lo que da un total de pena a imponer de veinticinco (25) años y seis (6) meses de prisión

Luego de ello, se practica la rebaja prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala el procedimiento por admisión de hechos, el cual prevé:

Articulo 375: El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al Procedimiento por Admisión de los Hechos, concediéndole la palabra.

El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al Tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mistad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta .

Si se trata de delitos en los cueles haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su limite máximo, y en los casos de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad integridad e identidad sexual de niños y adolescentes; secuestro delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y a la administración publica ; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas , delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra . El juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

(Negrilla de la Corte)

De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere, que la rebaja de pena en el caso de marras por tratarse de un delito pluriofensivo que afecta a un segmento de la población especialmente vulnerable como es la juventud, es de tercio (1/3), lo que significa una rebaja de pena de ocho (08) años y seis (06) meses, quedando una pena a imponer en diecisiete (17) años de prisión. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.S., en su carácter de Defensora Pública Penal, contra la sentencia publicada en fecha 11 de julio de 2014, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, con aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos, condenó al ciudadano A.P.G., a cumplir la pena de dieciocho (18) años de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIDENTES O PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.

MODIFICA de conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión señalada en el punto anterior, sólo en cuanto a la dosimetría de la pena impuesta, la cual se rectifica de la manera siguiente: Queda establecida para el acusado A.P.G., por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIDENTES O PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, la pena en DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, así como las penas accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, las cuales fueron impuestas en la decisión dictada por el Tribunal a quo.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre del año 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte

Abogada Ladysabel P.R.

Presidenta-Ponente

Abogado Rhonald David Jaime Ramírez Abogado Marco Antonio Medina Salas

Juez de Corte Juez de Corte

Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero

Secretaria

1-As-SP21-R-2014-000215/LPR/Neyda.-