Decisión nº OP01-R-2006-000189 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 14 de Febrero de 2007

Se recibe en fecha 13 de noviembre de 2006, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto signado con el N° OP01-R-2006-000189, constante de quince (15) folios útiles, contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia planteado por la Fiscalía IV del Ministerio Público. Asimismo se recibe el Asunto Principal N° OP01-P-2005-001549, constante de doscientos cuatro (204) folios útiles y cuaderno de Escabinos de setenta (70) folios útiles.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio dieciséis (16) de las respectivas actuaciones.

En fecha seis (06) de diciembre de 2006, se admite cuanto ha lugar en derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se acordó fijar para el día jueves veintiuno (21) de diciembre de 2006, a las 10: 00 horas de la mañana para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública. Librándose las correspondientes boletas de notificación a las partes y boleta de citación a la acusada de autos.

En data ocho (08) de enero de 2007, este Tribunal Colegiado dicta auto de mera sustanciación, indicando, que el día fijado para celebrar la audiencia oral y pública del presente asunto, estaba pautado para el día 21 de diciembre de 2006 y por cuanto ese día no hubo audiencia, en virtud que la Dra. C.A.C., miembro de esta Corte y Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se le concedió la autorización para ausentarse de sus labores durante los días 19, 20, 21 y 22 de diciembre de 2006, otorgado por el magistrado Eladio Aponte Aponte. En tal sentido, esta Alzada, ordenó diferir el acto de la Audiencia Oral y Pública, para el día martes dieciséis (16) de enero de 2007. Notificándose a las partes.

El día martes dieciséis (16) de enero de 2007, se llevó a cabo la Audiencia Oral y Pública, con la asistencia de la recurrente abogada B.A.P., así mismo, la acusada EDRE J.H.D.M. previa citación y la abogada I.R., en su carácter de Defensora Pública Penal, se dejándose constancia de dichas comparecencia en la respectiva acta que se levantó a tal efecto.

Ahora bien, corresponde a esta Sala conocer, la Apelación interpuesta por la recurrente en fecha 06 de octubre del año 2006 contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre del año 2006 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas asazmente las actas procesales que contiene el Asunto Nº OP01-R-2006-000189 antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Fundamenta la apelante su escrito de impugnación, así:

“…DEL DERECHO

De la norma prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal se colige en el numeral 1° que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

…1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

En tal sentido, siendo que la decisión dictada por este Juzgado Segundo en funciones de Juicio tiene como consecuencia la culminación del proceso penal y por cuanto, es de la consideración de este Representante del Ministerio Público que la misma no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previstos en el Código Orgánico procesal penal, se sustenta esta apelación en contra del fallo recurrido en la infracción de los motivos previstos en el artículo 452, los cuales constituyen:

• Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”

Entre las peticiones en lo atinente a esta denuncia, la recurrente, arguye que la Juez de Mérito inobservó el numeral 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y derecho. Que las decisiones deben ser emitidas por el Tribunal mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad. Que se observa que la Juez de control N° 03 del Circuito Judicial Penal, ordenó en la audiencia de individualización de la imputada, que dicho proceso se continuara por la vía abreviada.

Igualmente, aduce que hay inobservancia a dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma jurídica contenida en el artículo 22 de Texto Adjetivo Penal.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Aunque la representante de la defensa no contestó el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía IV del Ministerio Público, en la audiencia oral y pública convocada por esta Alzada, adujo lo que a continuación sigue:

…Solicita que se confirme la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia, ya que de la misma se evidencia que no fue acreditada la culpabilidad de mi representado (Sic), así como a la sustancia incautada, y de lo dicho por los testigos, por lo que tampoco se valoraron las pruebas de experticia por no estar conforme a derecho, además que hubo contradicción en los dichos por los funcionarios y testigos, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso ejercido por la Fiscalía y se conforme (Sic) la decisión del Tribunal AQuo por favorecer a su representada…

DECISIÓN ( SENTENCIA) OBJETADA

… SEGUNDO

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Se establece, que el día 16 de julio de 2004, funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Macanao, amparados con una orden judicial, procedieron en presencia de dos testigos a revisar la vivienda ubicada en la calle La estrella casa de color azul, con rejas negra, donde habita la ciudadana acusada EDRE J.H.D.M., logrando encontrar en la primera habitación, apoyados con un perro antidrogas, dirigido por funcionarios que no estaban autorizados para entrar al hogar doméstico, un envoltorio que a su vez, contentivo de una sustancia blanca que resultó ser cocaína base, en una cantidad de 620 miligramos..

Los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, no fueron suficientes para demostrar la certeza de la posesión de estupefacientes, en dominio de la acusada, ni tampoco para probar la culpabilidad en el hecho punible imputado.

La vigencia del proceso acusatorio penal, dirigido por los principios de la inmediación, oralidad, publicidad, concentración, continuidad y el contradictorio, alusivos al debido proceso, concentrados en el artículo 49 de la Constitución, dejaron al descubierto las irregularidades procesales, las cuales, fueron percibidas por esta Juzgadora, así se observaron contradicciones en el dicho de los funcionarios, frente a las declaraciones de oídas de los testigos presénciales, que fueron determinantes para probar que en la visita domiciliaria, actuaron funcionarios de otro cuerpo policial, distinto del autorizado para penetrar en la vivienda allanada, todo ello, demostró una duda razonable a favor de la acusada.

La formación de la prueba de experticia química y toxicológica, se celebró con ausencia de formalidades esenciales, vigente para el momento de su práctica y determinante para su validez.

Así las cosas, estas afirmaciones del Juzgador, quedan probados, con los siguientes medios probatorios:

1) Declaraciones de los funcionarios que actuaron en el allanamiento ciudadanos DEMÓSTELES VÁSQUEZ, V.J.M., OMARYS DEL VALLE H.N., y J.T.Z., adscritos a la Policía Municipal de Macanao:

1.1) DEMÓSTELES VÁSQUEZ…, sobre los hechos indicó: que el se quedó de resguardo en la parte de afuera de la vivienda.

A preguntas del Fiscal, contestó: Él fue comisionado para realizar un allanamiento de conformidad con una orden judicial, hace dos años se realizó esa visita domiciliaria, llevaron dos testigos, él no ingresó a la casa, él solo resguardó la casa, la señora resultó detenida en el allanamiento, no tuvo conocimiento de lo que encontraron en esa casa.

A preguntas de la defensa indicó: ellos van hacia la residencia en dos unidades una blazer y una jaula, él no recuerda por el tiempo transcurrido cuantas personas se trasladaron en la jaula, los testigos iban con ellos, uno de los testigos vive en Guayacancito pero no recuerda el nombre del testigo, él no ingresó a la morada, él no recuerda lo que fue incautado allí.

A preguntas del Juez, indicó: que después que terminó el allanamiento tampoco vio lo que incautaron, ni cuando salieron, ni cuando llegaron al comando supuestamente es una orden de allanamiento porque allí vendían droga.

1.2) V.J.M., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V- 15.202.767, sobre los hechos dijo: que el 17 de julio de 2004, fueron a revisar la casa de la señora Edre Hernández, y allí al entrar a la primera habitación del lado izquierdo, con un perro antidrogas el perro encontró en una ropa y allí estaba en la cesta de ropa se cayó el envoltorio y el testigo lo recoge y se la dio a él, se trata de un pitbull

A preguntas del Fiscal, contestó: él estaba de servicio ese día, su función era revisar la primera habitación, ingresaron a la habitación Zabala y los dos testigos y los dos ciudadanos que estaban con el perro, eran dos testigos, él no se encargó de ubicar a los testigos eso lo hicieron los demás funcionarios, ellos fueron allá en una unidad jaula y en una moto, al llegar las puertas estaban abiertas, no recuerda quien lo atendió al momento de llegar, el jefe de la comisión es J.Z., llevaban una orden de allanamiento, él observó que la orden se la entregaron a alguien, a una persona, pero no recuerda a cual, los testigos estaban donde el perro movió, al perro le dio una broma allí movió y cayó al piso, de una ropa en una cesta, allí había ropa, esa ropa fue revisada por Zabala, el perro se le va encima a la ropa y cae y el testigo la recoge, el testigo dijo droga y se la dio se la entregó a él, no recuerda las características del envoltorio, el otro testigo estaba allí también, no sabe cuantas personas habían en la casa, sólo detienen a la señora, no recuerda a que hora practicó el allanamiento, él le entregó la droga al jefe de la comisión, LA DETIENEN PORQUE ERA LA DUEÑA DE LA CASA Y POR ESO LA DETIENEN.

A preguntas de la defensa dijo: Fueron en una jaula y en una moto, él iba en la jaula, y la conducía él mismo, allí también iban los ciudadanos que iban con el perro, en la moto iban dos funcionarios, en la jaula también venían los testigos, no conoce a las personas que llevaban el perro, al allanamiento también entraron las dos personas que llevaban el perro, no recuerda las características de la droga incautada en la primera habitación, de allí la evidencia se pasó al comando al jefe de guardia y al otro día el otro funcionario de guardia la llevó al laboratorio de la P.T.J. para el análisis, el fiscal cuarto ordenó la práctica de las experticias, mediante llamada telefónica se ordenaron las diligencias.

A preguntas del Juez, contestó: No sabe quien habitaba el primer cuarto, en la cesta de ropa había ropa tanto de caballero como de dama, había una cama matrimonial, EL PERRO ES DE UN PARTICULAR ENTRENADO, no sabe quienes son sus dueños nunca los había visto

1.3) OMARYS DEL VALLE HERNÁNDEZ NARVAEZ…, sobre los hechos informó: realizaron un allanamiento en Boca de Río en la calle La Estrella la orden iba dirigida a la señora Edre, llegaron a la casa y se encontraron unos envoltorios de presunta droga, fue llevada a la sede y allí se realizó el procedimiento.

A preguntas del Fiscal, dijo: Estaban como e 5 a 6 funcionarios se reunieron y fueron comisionados para realizar el allanamiento, eran dos jóvenes como testigos, llegaron en una unidad jaula y dos motorizados, los testigos fueron ubicados y fueron en la unidad tipo jaula no recuerda la fachada de la casa, la señora estaba allí otras 5 personas, ella permitió la entrada no fue necesaria la fuerza física para entrar, se le leyó la orden de allanamiento a la señora y fue firmada por la nieta de la señora, en la casa habían como 2 señores, también 4 ó 5 muchachos, no le realizaron la inspección de personas la acusada presenció la revisión de la casa, en la primera habitación había una cesta de ropa, uno de los funcionarios encontró el envoltorio, habían adolescentes como entre 15 y 14 años, en la habitación había ropa de todo de hombre de hombre, SE LA LLEVAN DETENIDA A ELLA PORQUE LA ORDEN IBA DIRIGIDA A ELLA, porque las hijas de la señora están detenidas por droga.

A preguntas de la defensa, indicó: allí habían dos habitaciones, sala, comedor, cocina, el baño y otra habitación y un espacio abierto, allí había ropa de todo tipo de hombre y de mujer, habían también dos personas mayores y 4 ó 5 niños, eran mayores de 58 y 60 años uno masculino y otro femenino, la habitación se iba chequeando por partes para que los testigos tuvieran acceso a cada revisión.

A preguntas del Juez, contestó: No sabe si esa habitación era de la acusada, no vio cuando sacaron la droga.

1.4) J.T.Z.,…, sobre los hechos dijo: que fueron a realizar un allanamiento conversó con la señora Edre, eran 2 personas un perro y 4 funcionarios, uno de los testigos que se encontraba con los perros encontró un envoltorio.

A preguntas del Fiscal, contestó: él era el jefe de la comisión, comisionó a 4 funcionarios 5 con él, y dos personas con un perro preparados para eso, eran 2 personas con el perro y dos personas que sirvieron de testigos, el Director consiguió a una persona que tenía ese perro amaestrado, al llegar la puerta estaba abierta allí habían varios niños la acusada no se negó en ningún momento a que pasaran, también habían 4 adolescentes y una señora, NO RECUERDA EL NOMBRE DE LAS PERSONAS QUE E.C.E.C., en la primera habitación habían bastantes ropas, camas, allí ingresaron 3 personas, los testigos ingresaron y vieron la incautación, Edre no presenció la revisión, ella estaba en la cocina, él no participó en la revisión, él estaba con la señora Edre en la cocina, en la primera habitación estaban el perro, los dos con el perro y los testigos, allí levantan la ropa y encuentran el envoltorio, a ella se la llevan porque la orden de allanamiento hacía referencia a ella y ella se encontraba allí, ella dijo que eso no era de ella.

A preguntas de la defensa, agregó: él no participó en la investigación previa, una persona denunció la venta de droga estaba en el expediente de la policía, una mujer policía participó en el procedimiento, no se realizó revisión corporal a Edre, Gerard el testigo le llevó la evidencia, la evidencia fue localizada por el testigo se la entregó a él, la sacó de la cesta con ropa de la primera ropa de arriba.

A preguntas del Tribunal, contestó: que Gerard es un deportista y normalmente lo ve en la cancha haciendo deportes, que el perro fue utilizado solo esa vez, el perro es un pastor marrón con negro, el Pitbull no se parece al pastor, en esa habitación habían dos camas

2) Declaraciones de los testigos presénciales del allanamiento ciudadanos G.J.M.C. y D.R.H.,

2.1) G.J.M.C.,… sobre los hechos indicó: que lo llevan unos policías para realizar un allanamiento, él fue al sitio, pasó con los policías, sacó una bolsita pero no sabe de que era, pero la señora empezó a discutir que eso era mentira que de donde sacaron eso.

A preguntas del Fiscal, contestó: los funcionarios le dijeron que iban a un allanamiento, si había otro testigo con él, la puerta estaba abierta cuando llegaron, había una señora mayor, unos niños se le entregó una orden de allanamiento, la casa tenía 1 ó 2 cuartos, era una bolsa plástica que acostumbra a tener los buhoneros, en el cuarto había un escaparate, una cama, él vio cuando meten la mano y sacan, se lo mostraron, una muchacha discutió con el policía y después pasó a discutir con la señora Edre, la señora como que plancha a otras personas, los policías tenían un perro, el perro estaba desesperado, él cree que abrieron la bolsa no era mucho, él cree que fue en la tarde, detienen a una señora mayor, llevan un Pittbull manejado por la policía.

A preguntas de la defensa, dijo: Otro muchacho estaba como testigo, él observó la revisión, los policías primero revisaron todo, el policía primero se agachó metió la mano en una bolsa y sacó el envoltorio que estaba en el piso, NO TIENE IDEA LO QUE EL POLICÍA SACÓ DE LA BOLSA, CREE QUE ES UN ENVOLTORIO NO ESTÁ SEGURO, el policía llevó el perro y lo metió en cualquier parte, donde iba el policía iba el perro, SI ERAN POLICÍAS LOS QUE LLEVABAN EL PERRO, SON DOS POLICÍAS DIFERENTES A LOS DE BOCA DE RÍO, LLEVABAN CHALECO, SON POLICÍAS DE PORLAMAR, DEL COMANDO DE LA J.C..

A preguntas del Juez, dijo: los que llevaban el perro tenían chaleco, son del mismo estilo de los funcionarios.

2.2) D.R.H.… sobre los acontecimientos acotó: entraron a la casa revisaron y en el cuarto registraron y vio nada más cuando el policía le enseñó lo que tenía en la mano.

A preguntas del Fiscal, indicó: él iba para su casa, ya que tenía un niño enfermo cuando los policías lo llamaron y en el camino le dijeron que iban a un allanamiento,, con él había otra persona como testigo, al llegar las puertas estaban abiertas, primero se bajan los funcionarios y luego ellos, ellos entran detrás de los funcionarios, a la señora no le dijeron que pasara para el cuarto, y luego entran al cuarto y le enseñaron eso, los funcionarios revisaron había un perro grandote, y 3 funcionarios, la droga la encontraron en el primer cuarto, no sabe de donde la sacaron, la sacó del piso de una ropa que estaba allí, el funcionario sacó la droga y se la enseñó, en el cuarto había una cama, un escaparate, en la cabecera de la cama estaba la cesta con ropa, en el piso de la cabecera de la cama estaba tirada la ropa, y allí dentro de la ropa estaba la droga, la señora decía que la sembraron, él no observó que los funcionarios sembraron la droga.

A preguntas de la defensa, indicó: los funcionarios no le enseñaron la orden, él iba en la patrulla junto con el otro testigo, el perro lo llevaban los policías adelante.

A preguntas del Juez, indicó: que el perro lo llevaban los funcionarios de Porlamar, eran policías venían vestidos diferentes que los policías de Boca de Río.

3) Declaraciones de los expertos D.V. y J.L., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

3.1) D.V., venezolana, portador de la cédula de identidad Nº V- 4.652.386, con 16 años de experiencia, experto II del Laboratorio de Toxicología, sobre ambas experticias, indicó: el resultado de la experticia toxicológica fue negativo a la presencia de resina de marihuana, la experticia química resultó ser una porción de 620 miligramos de cocaína base.

A preguntas del Fiscal, agregó: en cuanto al método utilizado toma las muestras en presencia del funcionario policial, las muestras de orina se toman en el baño del Cuerpo Policial, para la prueba de cocaína no se aplica el raspado de dedos, en este caso si ella manipula la cocaína el raspado de dedos sale negativo, la fiscalía cuarta le ordena realizar las experticias, esa experticia no se realizó en presencia de la acusada, la cocaína base es la sustancia madre, y es más peligrosa.

A preguntas de la defensa, agregó: los expertos reciben las evidencias directamente, los expertos las separan cuando hay varias muestras, el método que utilizan para separarlas es el de la observación, la experticia la realiza ella, con el experto J.L. y la secretaria.

A preguntas del Juez, indicó: la experticia se realizó sin la presencia del Juez, ni de las partes, no se levantó acta de donde se toma la muestra. A la pregunta: ¿ Si llevan 10 procedimientos al laboratorio y se toman 10 muestras, cómo sabemos cuál es la de la acusada? Contestó: se separan y se mandan al baño de una sola vez, con el envase. Esa prueba no la observó ni siquiera el Fiscal.

3.2) J.L.,…sobre las experticias indicó que el 17 de julio de 2004, realizó una experticia toxicológica en vivo a la ciudadana Edre J.H. deM., resultando negativo para el raspado de dedos y del análisis químico se encontró 620 miligramos de cocaína base.

A preguntas del Fiscal, indicó: la acusada fue trasladada por el ente policial para realizar la experticia, eso fue por instrucciones de la Fiscalía, el experto le da el envase a la imputada y esta es trasladada al baño con el funcionario, para dar seguridad al proceso, él no puede controlar ese proceso, si está pendiente él lo observa, a la imputada se le indica que es para la muestra de orina, la acusada no mostró su negativa para realizarse la prueba, se le dio el recolector y accedió a realizarlo, no se le obliga a tomar la muestra, el análisis de orientación se comienza a realizar en febrero de 2005, las evidencias las trasladó la policía de Macanao, la experticia no se realizó en presencia de la acusada.

A preguntas de la defensa, indicó: ellos reciben las evidencias con un oficio escrito donde lleva la relación de realizar la experticia toxicológica, ese oficio lo ordena el Fiscal. A la pregunta, ¿Le indicó usted a la imputada que debía prestar su autorización para tomar la muestra de orina? Contestó: No lo hizo y nunca se ha hecho desde que está trabajando. No recuerda en que condiciones llegó la droga, ni tampoco recuerda el funcionario que la llevó, la experticia no se realizó en presencia de las partes.

A preguntas del Juez, sobre el oficio firmado por la fiscalía para realizar las experticias, se buscó el mismo en el expediente del fiscal, y no existe. Solo un oficio donde el funcionario por instrucciones del Fiscal ordena la remisión al Cuerpo Policial y la práctica de la experticia.

4) Exhibición y lectura de la orden de allanamiento, la cual el Tribunal de Control Competente, autoriza a funcionarios de la Policía Municipal de Macanao, a practicar la revisión de la medida, en la dirección identificada, Boca de Río.

Del análisis en su conjunto de estos órganos de prueba, se infiere:

1) El único funcionario que estuvo presente en la revisión de la habitación fue V.J.M., ya que los demás no presenciaron la incautación, tal como quedó demostrado de sus declaraciones de oídas, Demósteles Vásquez, afirmó: que no entró a la residencia se quedó resguardando las afueras de la vivienda, Omaryz del Valle H.N., aseguró que no presenció la incautación, J.T.Z., jefe de la comisión, dijo que se quedó en la cocina acompañando a la acusada Edre J.H. deM., por lo cual, tampoco presenció la revisión del primer cuarto de la residencia allanada.

2) V.J.M., aseguró que el perro antidrogas olfatea la cesta desde donde cae un envoltorio al piso y el testigo lo tomó en sus manos y se lo entrega a él. Esta versión jamás fue corroborada por los testigos.

3) G.J.M.C. y D.R.H., testigos presénciales, el primero aseguró: que el envoltorio se encontraba en el piso y un funcionario se agachó metió la mano en una bolsa y lo sacó, allí habían varias ropas regadas por el piso, pero agregó: no saber cual es el contenido del envoltorio, dijo claramente no tiene ni idea que era eso, el segundo testigo, es decir D.R.H., pudo parcialmente corroborar el dicho del testigo anterior, cuando dijo que un funcionario tomó del piso el envoltorio que se encontraba entre la ropa regada por el piso, dijo que era piedra.

4) La mayoría de los funcionarios afirmaron que dos particulares que tienen un perro amaestrado, colaboraron con ellos, y que se trata de un Pitbull, excepto J.T.Z., quien aseguró que se trataba de un pastor marrón con negro, ese último funcionario jefe de la comisión especialmente dijo que no conocer, ni la identidad de las dos personas que conducían al perro, que el Comisario jefe de la Policía de Macanao fue el encargado de ubicar a estos dos particulares para que los acompañara en la comisión, todos los funcionarios aseguraron no conocer a estas dos personas, es más afirmaron que no los habían visto antes, y coinciden en argumentar que no se trataba de funcionarios sino de particulares.

5) V.J.M., según su versión fue el único funcionario que presenció la incautación con las contradicciones expuestas frente a los testigos, siendo así, él no pudo establecer las características del envoltorio, cantidad, color, olor, ni si se trataba de restos vegetales o de sustancia blanca, dijo no recordar los envoltorios, al igual que los demás funcionarios, por cuanto no presenciaron la incautación, menos dieron las características de éstos y la cantidad de estos, ni su color.

6) Los testigos presénciales, indicaron que hallaron en el primer cuarto un envoltorio Gerard no sabe cual es su contenido, y Darío dijo que era un envoltorio de piedra, pero tampoco sintetizaron ni dejaron al descubierto, sus características, tamaño cantidad y color.

7) Los testigos presénciales, G.J.M.C. y D.R.H., ambos aseguraron que las dos personas propietarias o que domesticaban al perro, eran dos funcionarios de la otra policía diferente a la Policía de Macanao, conclusión a la cual arriban, por cuanto, ellos observaron a estos dos sujetos que estaban uniformados y tenían chalecos y que se comportaron como policías, Gerard, aseguró que se trata de policías que trabajan en el comando de Porlamar, por la J.C., incluso que el perro venía adelante en la jaula con los funcionarios, y que para donde iba el policía iba el perro, que era dirigido por funcionarios no por particulares.

8) La exhibición y lectura de la orden de allanamiento prueba que el Tribunal de Control, autorizó exclusivamente a funcionarios de la Policía Municipal de Macanao a revisar la casa.

9) Los funcionarios no realizaron la revisión corporal de la acusada, ni tampoco de las demás personas que se encontraban en ella, resultando ser adolescente entre 14 y 15 años y dos adultos más.

10) Se demostró que en la residencia allanada no habita únicamente la acusada, y que para el momento del allanamiento habían dos adultos mayores de edad, varios niños y adolescentes entre 14 y 15 años, y de la revisión del cuarto se probó que en la cesta de ropa revisada donde fue hallado presuntamente el envoltorio, la existencia de ropa de ambos sexos, lo que demuestra que también habitan los adolescentes o los demás adultos, o la acusada. Conjuntamente con ellos.

11) Los funcionarios no practicaron la revisión corporal ni de la acusada, ni de las demás personas que habitan la casa, todos los funcionarios justificaron la detención de la acusada por ser la propietaria de la vivienda y porque la orden iba dirigida a ella, pero no fueron diligentes en procurar asegurar el sujeto activo del delito, al no realizar la revisión corporal así como tampoco quién o quienes residen en la habitación, por lo cual, los funcionarios no pudieron probar que Edre J.H. deM., dormía, pernotaba en esa habitación, ni mucho menos que ella tenía dominio de todo cuanto había en esa habitación.

12) Las afirmaciones de los expertos J.L. y D.V., probaron que la experticia química y toxicológica se llevó a cabo en el laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sin la presencia de las partes y sin control judicial alguno, incluso sin presencia del Fiscal, por lo cual, siendo un procedimiento ordinario, se obvió el procedimiento vinculante vigente para el momento de su práctica.

Para los efectos de la demostración del elemento objetivo del delito, el Tribunal, solo cuenta con la declaración del funcionario V.J.M. y de los testigos presénciales ciudadanos G.J.M.C. y D.R.H., que como se probó ninguno indicó las características de los envoltorios, ni su cantidad, el tipo de la sustancia hallada, así como se observó la contradicción existente entre el funcionario que según presenció el decomiso y el modo, circunstancia del hallazgo aparece confrontado en forma contradictoria con el dicho de los testigos, situación que genera la duda razonable a favor de la acusada.

El Tribunal percibió más credibilidad en el testimonio de los testigos presénciales ciudadanos G.J.M.C. y D.R.H., al momento de afirmar que los dos sujetos que dirigían el perro son funcionarios de otra policía distinta a la Policía de Macanao, por cuanto los funcionarios autorizados para realizar la visita domiciliaria, no pudieron identificar a estos dos sujetos, indicaron no haberlos vistos antes, esta versión resulta inverosímil, pues se trata de funcionarios, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, dejaron claro que los funcionarios ocultaron la identidad de estos funcionarios, pues además entraron sin autorización judicial, y era visible según la credibilidad obsequiada por el dicho de los testigos que estaban uniformados.

Las declaraciones de los expertos no pueden ser apreciadas por esta juzgadora, ya que al no precisarse ni poder controlarse, previamente en la etapa de investigación, ni en la preliminar, no pudo ser apreciada en la etapa de juzgamiento, la cantidad de envoltorios, sus características físicas, color, tipo de sustancia, es imposible probar con la sola declaración de los expertos, que dentro del envoltorio se hallaron a su vez, otros envoltorios que contenían un polvo blanco que resultó ser cocaína base en una cantidad de 620 miligramos, ya que en el juicio oral y público ni el funcionario que presenció el supuesto decomiso, ni los testigos presénciales que vieron el envoltorio en el piso, no indicaron sus características físicas, la cantidad de éstos, ni el color de la envoltura, ni su atadura, tal situación imposibilitó a las partes controlar la evidencia efectivamente ocupada o hallada en la residencia, es más G.J.M.H., dijo que no tenía idea que había dentro del envoltorio.

Para el momento de la práctica de la experticia química, se encontraba vigente el procedimiento vinculante desarrollado por la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 2720 de febrero de 2002, tanto el control judicial en las etapas anteriores obviaron este procedimiento obligatorio, pero también el Fiscal del Ministerio Público, incumplió tal procedimiento, pues es el funcionario a quien le corresponde la iniciativa de solicitar ante el Juez de Control la práctica de la experticia a través de la inspección judicial, con la presencia de las partes, con la finalidad de respetar el control de la prueba a través de la defensa.

La base jurídica para desechar tanto las declaraciones de los expertos así como la exhibición y lectura de las experticia, se fundamenta en el contenido del artículo 24 Constitucional, el cual, es de obligatorio cumplimento para esta Juzgadora, en lo que respecta al siguiente texto: “…Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente o para la fecha en que se promovieron…”

Como podemos observar claramente, el procedimiento vinculante es ley de la República y se encontraba vigente para el momento de la práctica de la experticia, Y NO SE EFECTUÓ CONFORME A LA LEY VIGENTE, y esto no beneficia a la acusada, en consecuencia no se puede apreciar esta prueba. Así se decide.

En cuanto al contenido del artículo 47 Constitucional, que trata de la inviolabilidad del hogar domésticos, y cuya garantía es obsequio para los ciudadanos, deben respetarse los procedimientos legales y constitucionales, para revisar una vivienda.

El hogar doméstico es inviolable, derecho fundamental e inherente al ser humano, revestido de una garantía constitucional, cual es, la autorización o permiso de un Juez competente, a los fines de poder invadir legalmente la intimidad del hogar, vale decir, es indispensable, que se autorice a los funcionarios adscritos a una policía determinada, para pasar a este.

No obstante, se aprecia que la ciudadana acusada permitió a los funcionarios pasar voluntariamente, o sea, dio libre acceso a la residencia, convirtiéndose la omisión de un requisito indispensable de la orden de allanamiento, en una nulidad relativa, tal como lo indica la doctrina de la Sala Constitucional, salvada por el acceso permitido por la acusada, pero aquí no se trata de una nulidad relativa salvada, sino de la intención de los funcionarios autorizados de la Policía de Macanao, de ocultar datos y la identidad de los funcionarios no autorizados y que penetraron en la residencia, hecho que genera la duda razonable sobre la transparencia del allanamiento.

Transparencia que hubiera sido efectiva si los funcionarios identifican a los otros funcionarios, a los fines de ser oídos en el juicio, y con el objetivo de probar la pretensión fiscal.

A pesar que V.J.M., en posición contraria al dicho de los testigos presénciales, en cuanto a la forma, modo y lugar de hallar el envoltorio, los testigos presénciales arguyeron que si había en el primer cuarto de la residencia un envoltorio, a lo sumo pudiera probar la existencia de estupefacientes, pero esto no fue suficiente para esta Juzgadora, por cuanto, no indicaron las características de estos, la cantidad, sometida a experticia, el color, no alegaron que se trataba de restos vegetales o de sustancia blanca, solo que era un envoltorio, esto no prueba la existencia real, de la sustancia prohibida, ya que la misma no fue identificada, por las personas que allí estuvieron, repito G.J.M.C., dijo claramente que no tiene idea del contenido del envoltorio.

La ciudadana Fiscal, en las concusiones, ofreció sentencia condenatoria de fecha 8 de julio de 2004, donde resultada condenada la hija de la ciudadana Edre J.H. deM., ofrecimiento que fue objetado enérgicamente por el defensor, por cuanto, no acreditó su procedencia, y fue ofrecido sin llenar los requisitos para ser incorporados al debate, siendo extemporáneo su ofrecimiento, y solicitó no sea apreciado el mismo.

Bajo este esquema, estima esta Juzgadora, que efectivamente para incorporar un documento público como lo es la sentencia aludida, la Fiscal, tuvo la oportunidad durante la etapa del juicio oral y público hasta antes de las conclusiones, y hasta antes de declarar cerrada la recepción de las pruebas.

Durante el debate existen oportunidades de ofrecer pruebas por hechos nuevos que surjan en el propio debate, tal como lo establece el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, el contenido del artículo 343 ejusdem, como prueba complementaria, o de conformidad con la parte final del artículo 339 ibidem, ningunas de estas etapas procesales durante el desarrollo del debate fueron utilizadas por la ciudadana Fiscal, la finalidad de obtener legalmente y poner en conocimiento de las partes, estas oportunidades es para respetar el derecho a la defensa, quien podrá refutar, contradecir y someter al contradictorio dicho documento, el cual, no fue posible por ser presentado fuera de tiempo.

No obstante, ello, se trata de una sentencia condenatoria referida a la hija de la acusada, y a pesar que en ella se estableció que en la residencia allanada siguen vendiendo droga, es un derecho fundamental y una garantía constitucional, probar en juicio previo la culpabilidad y subsiguiente responsabilidad penal de la acusada, siendo ésta de carácter personal, de lo contrario caeríamos en la precaria teoría de la causalidad pura, donde el que coloca una condición es culpable, ejemplo clásico, el carpintero que elaboró el cuchillo, con el cual, se hirió o mató a una persona también tiene responsabilidad, en este caso, la Fiscal, plantea que Edre por ser la progenitora de N.M.M. que resultó culpable, ella también lo sería. Estas teorías han sido superadas por la teoría de la imputación objetiva.

Debe probarse que Edre J.H. deM., es culpable y poseía estupefacientes en esa residencia, y que además en esa residencian continúan vendiendo estupefacientes, como si quedó probado en el año 2004, cuando se desarrollo el debate para su hija, en cambio, en este debate no se demostró tales circunstancias.

Sobre el sistema acusatorio penal, el tratadista L.F., en su obra Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, 4| edición, 2000, editorial Trotta, Madrid, al referirse a las garantías procesales, atinentes a la jurisdiccionalidad, corresponde al Juez confrontar la hipótesis y la contra hipótesis, sentenciando cual de las dos da por demostrada y esto lo hace motivando en forma coherente el resultado del contradictorio.

Para ilustrar este fallo, interesa citar de su obra:

... el presupuesto de la pena debe ser la comisión de un hecho punible unívocamente descrito y denotado como delito, no sólo por la ley, sino también por la hipótesis de la acusación de modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial, según la máxima nula la pena, y nula la culpa sin indicio...Al propio tiempo, para que el juicio se base en el control empírico es preciso que las hipótesis acusatoria, sean sometidas a comprobación y expuestas a refutación de forma que convalidadas, sólo si resultan apoyadas por pruebas y contrapuestas según la máxima nulo el indicio sin prueba... La hipótesis acusatoria debe ser ante todo conformada por una pluralidad de pruebas o datos probatorios, exige como condición necesaria el convencimiento justificado idóneo para superar la presunción de inocencia, la producción de varias pruebas compatibles, conforme al criterio de la coherencia con la hipótesis probada...Para ser aceptada como verdadera la hipótesis acusatoria no sólo debe ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por ninguna contraprueba, sino que también debe prevalecer sobre todas las posibles hipótesis en conflicto con ella...Cuando no resulta refutada ni la hipótesis acusatoria, ni la hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve conforme al principio in dubio pro reo...IN DUBIO PRO REO: Equivale a una norma de cláusula sobre la decisión de la verdad procesal, QUE NO PERMITE LA CONDENA MIENTRAS JUNTO A LA HIPÓTESIS ACUSATORIA PERMANEZCAN OTRAS HIPÓTESIS NO REFUTADAS EN COMPETENCIA CON ELLA...Si la acusación tiene la carga de descubrir hipótesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de contradecir con contra hipótesis, el juez cuyos hábitos profesionales son la imparcialidad y la duda, tiene la tarea de ensayar todas las hipótesis, aceptando la acusatoria sólo si está probada y no aceptándola conforme al sistema del favor rei, no sólo si resulta desmentida, sino también si no son desmentidas todas las hipótesis en competencia con ella...Por ello mientras las hipótesis acusatoria prevalece sólo si está confirmada, las contra hipótesis prevalecen con sólo no haber sido refutadas....

Por todos estos argumentos este Tribunal, estima, que la comprobación del cuerpo del delito en este proceso, queda débil, por las irregularidades aquí demostradas, que generaron la no apreciación de la experticia química, ni el testimonio de los expertos, siendo esto así tampoco se probó que el supuesto envoltorio estuviera en posesión de la acusada, pues tampoco quedó evidenciado que ella residía en el cuarto revisado, así como se probó que ella no vive sola en esa residencia, y que al momento del allanamiento, se encontraban otras personas con ella, que no hubo vinculación entre el envoltorio hallado y la acusada, pues tampoco se efectuó la revisión corporal, circunstancias éstas que hacen concluir que no se probó por el solo hecho de ser la propietaria de la residencia que es la propietaria del envoltorio no descrito ni por funcionarios ni testigos presénciales, razón por la cual, este Tribunal DECLARA NO CULPABLE y en consecuencia ABSUELVE a la acusada del hecho atribuido por la Fiscalía.

Como consecuencia de la absolutoria, se revoca la medida cautelar sustitutiva de presentación ante la oficina del Alguacilazgo, y en su lugar se decreta la libertad plena…” (Subrayado de la Corte)

DE LAS INFORMACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO:

Antes de entrar a decidir sobre la apelación interpuesta por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, esta Alzada pasa puntualizar lo siguiente:

En líneas sistémicas, los recursos están concebidos como vías Procesales a través de los cuales se pretende corregir y subsanar violación, errores u omisiones legales, en las que no debe incurrir el Sentenciador al dictar fallos judiciales, pero sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, vale decir, cumpliendo estrictamente las condiciones de tiempo y forma que determinen el Código Orgánico Procesal Penal e indicando específicamente los puntos impugnados al recurrir, todo lo cual conforma el denominado principio de la impugnabilidad objetiva, acogido y consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal en sus Artículos 432 y 435 a saber:

Artículo 432: Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Artículo 435: Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determina en este Código con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.

Por lo tanto, la interposición del Recurso Ordinario de Apelación debe estar revestido de ciertas formalidades y por ende, sólo pueden ser recurribles las decisiones judiciales expresamente determinadas y en los casos específicamente señalados y autorizados por el Código Adjetivo Penal Vigente, en consecuencia, es indispensable que, la fundamentación de la causal o causales alegadas deban estar perfectamente preestablecidas, justificadas y probadas en la disposición legal contenida en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, si se refiere a decisiones de autos y artículo 452 si son referidas a sentencias propiamente dichas, correspondiéndole al apelante una múltiple carga, a seguir: la de interponer y fundamentar el recurso, indicar y ofrecer en el mismo escrito los pertinente medios demostrativos indubitables, ante el Tribunal A Quo y dentro del término consagrado para ello.

La Corte de Apelaciones percibe:

La Fiscalía apelante en su escrito de interposición, utiliza uno de los supuestos de hecho contenidos en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y menciona específicamente el numeral 1° del artículo 447 Adjetivo Penal, referido a las decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, dicho supuesto esta apartado únicamente para las apelaciones de autos y no para sentencias.

Como se puede observar, el ordinal 1° se refieren a los autos o resoluciones que se dicten en el proceso o cuando éste se inicie. Por lo tanto, la exégesis que se haga de cada uno de ellos, nos llevará a una conclusión inicial: Todas las decisiones apelables, según este artículo (447), son de autos, que de conformidad con la competencia respectiva dicten los Jueces de Primera Instancia.

Con respecto a este punto, este Tribunal Colegiado advierte a la recurrente, que tal razón o motivo, es una causal de impugnación de autos.

Por otra parte, esta Corte de Apelaciones, al razonar acerca de la Resolución N° 274 de la Sala de Casación Penal del 22 de julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Mármol de León, expediente N° C030207, acerca de lo que están obligadas las C. deA. cuando se interpone el recurso de apelación. En los casos que se debe admitir dicho recurso. Artículos constitucionales que se violan cuando no se cumple con esos requisitos adjetivos. La interpretación de las instituciones procesales, a saber expresa entre otras cosas lo siguiente:

…al respecto, ha dicho esta Sala en reiterada jurisprudencia, que cuando se interpone recurso de apelación, el juez a quo (Corte de Apelaciones), está en la obligación de hacer la revisión del escrito de apelación y declarar si el mismo es admisible o no, conforme a lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal penal. Y en caso de que lo admita, debe proceder al análisis de lo planteado y dictar una decisión mediante la cual se declara (según el criterio de los sentenciadores) con lugar o sin lugar las denuncias interpuestas por los recurrentes.

La no revisión de la admisibilidad del escrito de apelación, se considera como la vulneración de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho éste, de amplísimo contenido, que comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia. Es decir, que cumplidos con los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales están obligados a conocer el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinar el contenido y la extensión del derecho deducido. De allí que la vigente Constitución señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 Constitucional).

Por lo tanto, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando de que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 antes señalada, instaura, pues la intención del legislador en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 14 de noviembre de 2001 es, que fuera de las causas de inadmisibilidad establecidas taxativamente en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, las C. deA. deberán entrar a conocer y resolver el fondo del recurso planteado…

(Resaltado de la Corte)

El Dr. J.R.U., procesalista venezolano, en una de sus obras manifiesta: “Que con la Vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se busca lograr en el proceso un mayor contacto con la realidad, para estar en mejores condiciones de servir a la justicia”. Es el caso, del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, por medio de las normas contenidas en el texto Constitucional en sus artículos 2, 26 y 257. (Resaltado de la Corte)

Como sabemos, el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oído por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Por otra parte, asertivamente nuestra Jurisprudencia ha dejado establecido que el orden constitucional propone que el proceso es un instrumento para realizar la justicia y por ello debemos asumir que lo jurídico es social y que lo social no deja de ser jurídico.

Nos enseña el procesalista E.J. COUTURE, en su obra “Estudios de Derecho Procesal Civil”, que la garantía de defensa se desenvuelve sólo en el proceso y no fuera de él. Pero no todos los actos del proceso son indispensables para la defensa. Algunos de ellos pueden suprimirse sin desmedro de la garantía constitucional.

La Carta Fundamental establece que el instrumento idóneo para la realización de la justicia lo constituye el proceso y si bien no se puede sacrificar la justicia por apego conservador a formalidades no esenciales, se entiende que la Constitución no ha querido establecer que el proceso en su conjunto, como instrumento de la realización de la justicia. Por tanto no puede abstraerse de la movilidad y dinamismo propio de nuestra era. Al contrario, debe ser el reflejo de nuestra modernidad y en ese sentido comportarse conforme la realidad lo exija, para así poder obtener dentro de la misma imagen exacta de las ingeniosidades cotidianas.

Por ello, es bien importante una vez más tener presente lo que nos indica el ilustre procesalista patrio Dr. J.R.U., en su obra “El P.C.”: “…Entendemos que éste es un sistema racional, justo, en el que, sin romper estructura del procedimiento, sin destruir las bases mismas del proceso, que son la garantía de la recta administración de justicia, se permita cierta elasticidad que acabe con el tecnicismo enturbiador, con los aciertos del malabarismo forense, que en muchos casos termina por irrespetar a la justicia misma, sin que el litigante honesto disponga de medios para protegerla y protegerse” (Resaltado de la Sala).

Resuelto el punto previo, esta Alzada, pasa a decidir el caso planteado.

El Recurso de Impugnación Ordinario interpuesto por la Fiscalía IV del Ministerio Público contiene denuncia basada el ordinal 4 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe esta Alzada discriminar como labor revisora.

Ante tal secuela escrita y posteriormente sostenida en la Audiencia Oral y Pública celebrada el dieciséis (16) de enero del año que discurre (2007), esta Corte pasa a sustentar algunos criterios tanto doctrinal como jurisprudencial.

La denuncia que fundamenta el recurso ordinario incoado por la representante de la Fiscalía apelante, se discrimina del siguiente modo:

…Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…

Entre las peticiones en lo atinente a esta denuncia, la recurrente, arguye que la Juez de Mérito inobservó el numeral 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y derecho. Que las decisiones deben ser emitidas por el Tribunal mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad. Que se observa que la Juez de control N° 03 del Circuito Judicial Penal, ordenó en la audiencia de individualización de la imputada, que dicho proceso se continuara por la vía abreviada.

Igualmente, aduce que hay inobservancia a dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma jurídica contenida en el artículo 22 de Texto Adjetivo Penal.

Es indudable a tal efecto, conocer que no podemos hablar de error en la aplicación de una norma jurídica, cuando los hechos que han sido objeto de debate y examen en juicio pueden encuadrarse en una norma específica contenida y establecida como tal con antelación a la comisión del hecho. En este sentido no puede hablarse de un error, puesto que no ha sido forzado de manera alguna el ajuste o enmarque de los hechos probados dentro de los parámetros preestablecidos por el ordenamiento positivo vigente.

En el caso que se examina, el objeto del proceso se mantuvo incólume, no sufrió ninguna alteración porque el Juez Natural, facultado legalmente, hizo un análisis de los hechos acreditados y probados en auto y en efecto se produjo una sentencia absolutoria. Los hechos sometidos a su conocimiento fueron encuadrados en el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y alrededor de esta calificación giró el desarrollo del debate, observándose la debida confrontación de pretensiones, la oportunidad de cuestionar las pruebas íntegramente que realizaron las partes y de demostrar los hechos afirmados por cada una.

El Tribunal no dio por demostrada la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Cabe destacar que, el sistema de la sana crítica no sólo exige el análisis y valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción, así como el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de ellos, sino además el análisis, comparación y concatenación del cúmulo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia por medio de la aplicación del derecho y su omisión es lo que irremediablemente vicia al fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Confederado a lo expuesto y fundado en el estudio minucioso de la infracción alegada, podemos concluir que en este caso no hay violación de ley por cuanto los actos procesales se ejecutaron cumpliendo con las disposiciones contenidas en la norma sustantiva y adjetiva, no existe violación del ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por la errónea aplicación del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 4°, como pretende la parte apelante.

Tanto es así, que la Jurisdicente de Enjuiciamiento, se fundamento en los deposiciones de los testigos y funcionarios actuantes y así quedó asentada tanto en el acta de debate, como en la sentencia objetada.

En tal sentido, esta Alzada concluye que la decisión judicial recurrida determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos debatidos y acreditados conformes al debate probatorio y el acervo justificante que fue analizado con los mecanismos que indica la ley procesal referente a la sana crítica y ello, se demuestra del siguiente fragmento:

…Del análisis en su conjunto de estos órganos de prueba, se infiere:

1) El único funcionario que estuvo presente en la revisión de la habitación fue V.J.M., ya que los demás no presenciaron la incautación, tal como quedó demostrado de sus declaraciones de oídas, Demósteles Vásquez, afirmó: que no entró a la residencia se quedó resguardando las afueras de la vivienda, Omaryz del Valle H.N., aseguró que no presenció la incautación, J.T.Z., jefe de la comisión, dijo que se quedó en la cocina acompañando a la acusada Edre J.H. deM., por lo cual, tampoco presenció la revisión del primer cuarto de la residencia allanada.

2) V.J.M., aseguró que el perro antidrogas olfatea la cesta desde donde cae un envoltorio al piso y el testigo lo tomó en sus manos y se lo entrega a él. Esta versión jamás fue corroborada por los testigos.

3) G.J.M.C. y D.R.H., testigos presénciales, el primero aseguró: que el envoltorio se encontraba en el piso y un funcionario se agachó metió la mano en una bolsa y lo sacó, allí habían varias ropas regadas por el piso, pero agregó: no saber cual es el contenido del envoltorio, dijo claramente no tiene ni idea que era eso, el segundo testigo, es decir D.R.H., pudo parcialmente corroborar el dicho del testigo anterior, cuando dijo que un funcionario tomó del piso el envoltorio que se encontraba entre la ropa regada por el piso, dijo que era piedra.

4) La mayoría de los funcionarios afirmaron que dos particulares que tienen un perro amaestrado, colaboraron con ellos, y que se trata de un Pitbull, excepto J.T.Z., quien aseguró que se trataba de un pastor marrón con negro, ese último funcionario jefe de la comisión especialmente dijo que no conocer, ni la identidad de las dos personas que conducían al perro, que el Comisario jefe de la Policía de Macanao fue el encargado de ubicar a estos dos particulares para que los acompañara en la comisión, todos los funcionarios aseguraron no conocer a estas dos personas, es más afirmaron que no los habían visto antes, y coinciden en argumentar que no se trataba de funcionarios sino de particulares.

5) V.J.M., según su versión fue el único funcionario que presenció la incautación con las contradicciones expuestas frente a los testigos, siendo así, él no pudo establecer las características del envoltorio, cantidad, color, olor, ni si se trataba de restos vegetales o de sustancia blanca, dijo no recordar los envoltorios, al igual que los demás funcionarios, por cuanto no presenciaron la incautación, menos dieron las características de éstos y la cantidad de estos, ni su color.

6) Los testigos presénciales, indicaron que hallaron en el primer cuarto un envoltorio Gerard no sabe cual es su contenido, y Darío dijo que era un envoltorio de piedra, pero tampoco sintetizaron ni dejaron al descubierto, sus características, tamaño cantidad y color.

7) Los testigos presénciales, G.J.M.C. y D.R.H., ambos aseguraron que las dos personas propietarias o que domesticaban al perro, eran dos funcionarios de la otra policía diferente a la Policía de Macanao, conclusión a la cual arriban, por cuanto, ellos observaron a estos dos sujetos que estaban uniformados y tenían chalecos y que se comportaron como policías, Gerard, aseguró que se trata de policías que trabajan en el comando de Porlamar, por la J.C., incluso que el perro venía adelante en la jaula con los funcionarios, y que para donde iba el policía iba el perro, que era dirigido por funcionarios no por particulares.

8) La exhibición y lectura de la orden de allanamiento prueba que el Tribunal de Control, autorizó exclusivamente a funcionarios de la Policía Municipal de Macanao a revisar la casa.

9) Los funcionarios no realizaron la revisión corporal de la acusada, ni tampoco de las demás personas que se encontraban en ella, resultando ser adolescente entre 14 y 15 años y dos adultos más.

10) Se demostró que en la residencia allanada no habita únicamente la acusada, y que para el momento del allanamiento habían dos adultos mayores de edad, varios niños y adolescentes entre 14 y 15 años, y de la revisión del cuarto se probó que en la cesta de ropa revisada donde fue hallado presuntamente el envoltorio, la existencia de ropa de ambos sexos, lo que demuestra que también habitan los adolescentes o los demás adultos, o la acusada. Conjuntamente con ellos.

11) Los funcionarios no practicaron la revisión corporal ni de la acusada, ni de las demás personas que habitan la casa, todos los funcionarios justificaron la detención de la acusada por ser la propietaria de la vivienda y porque la orden iba dirigida a ella, pero no fueron diligentes en procurar asegurar el sujeto activo del delito, al no realizar la revisión corporal así como tampoco quién o quienes residen en la habitación, por lo cual, los funcionarios no pudieron probar que Edre J.H. deM., dormía, pernotaba en esa habitación, ni mucho menos que ella tenía dominio de todo cuanto había en esa habitación.

12) Las afirmaciones de los expertos J.L. y D.V., probaron que la experticia química y toxicológica se llevó a cabo en el laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sin la presencia de las partes y sin control judicial alguno, incluso sin presencia del Fiscal, por lo cual, siendo un procedimiento ordinario, se obvió el procedimiento vinculante vigente para el momento de su práctica.

Para los efectos de la demostración del elemento objetivo del delito, el Tribunal, solo cuenta con la declaración del funcionario V.J.M. y de los testigos presénciales ciudadanos G.J.M.C. y D.R.H., que como se probó ninguno indicó las características de los envoltorios, ni su cantidad, el tipo de la sustancia hallada, así como se observó la contradicción existente entre el funcionario que según presenció el decomiso y el modo, circunstancia del hallazgo aparece confrontado en forma contradictoria con el dicho de los testigos, situación que genera la duda razonable a favor de la acusada.

El Tribunal percibió más credibilidad en el testimonio de los testigos presénciales ciudadanos G.J.M.C. y D.R.H., al momento de afirmar que los dos sujetos que dirigían el perro son funcionarios de otra policía distinta a la Policía de Macanao, por cuanto los funcionarios autorizados para realizar la visita domiciliaria, no pudieron identificar a estos dos sujetos, indicaron no haberlos vistos antes, esta versión resulta inverosímil, pues se trata de funcionarios, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, dejaron claro que los funcionarios ocultaron la identidad de estos funcionarios, pues además entraron sin autorización judicial, y era visible según la credibilidad obsequiada por el dicho de los testigos que estaban uniformados.

Las declaraciones de los expertos no pueden ser apreciadas por esta juzgadora, ya que al no precisarse ni poder controlarse, previamente en la etapa de investigación, ni en la preliminar, no pudo ser apreciada en la etapa de juzgamiento, la cantidad de envoltorios, sus características físicas, color, tipo de sustancia, es imposible probar con la sola declaración de los expertos, que dentro del envoltorio se hallaron a su vez, otros envoltorios que contenían un polvo blanco que resultó ser cocaína base en una cantidad de 620 miligramos, ya que en el juicio oral y público ni el funcionario que presenció el supuesto decomiso, ni los testigos presénciales que vieron el envoltorio en el piso, no indicaron sus características físicas, la cantidad de éstos, ni el color de la envoltura, ni su atadura, tal situación imposibilitó a las partes controlar la evidencia efectivamente ocupada o hallada en la residencia, es más G.J.M.H., dijo que no tenía idea que había dentro del envoltorio.

Para el momento de la práctica de la experticia química, se encontraba vigente el procedimiento vinculante desarrollado por la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 2720 de febrero de 2002, tanto el control judicial en las etapas anteriores obviaron este procedimiento obligatorio, pero también el Fiscal del Ministerio Público, incumplió tal procedimiento, pues es el funcionario a quien le corresponde la iniciativa de solicitar ante el Juez de Control la práctica de la experticia a través de la inspección judicial, con la presencia de las partes, con la finalidad de respetar el control de la prueba a través de la defensa.

La base jurídica para desechar tanto las declaraciones de los expertos así como la exhibición y lectura de las experticia, se fundamenta en el contenido del artículo 24 Constitucional, el cual, es de obligatorio cumplimento para esta Juzgadora, en lo que respecta al siguiente texto: “…Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente o para la fecha en que se promovieron…”

Como podemos observar claramente, el procedimiento vinculante es ley de la República y se encontraba vigente para el momento de la práctica de la experticia, Y NO SE EFECTUÓ CONFORME A LA LEY VIGENTE, y esto no beneficia a la acusada, en consecuencia no se puede apreciar esta prueba. Así se decide.

En cuanto al contenido del artículo 47 Constitucional, que trata de la inviolabilidad del hogar domésticos, y cuya garantía es obsequio para los ciudadanos, deben respetarse los procedimientos legales y constitucionales, para revisar una vivienda.

El hogar doméstico es inviolable, derecho fundamental e inherente al ser humano, revestido de una garantía constitucional, cual es, la autorización o permiso de un Juez competente, a los fines de poder invadir legalmente la intimidad del hogar, vale decir, es indispensable, que se autorice a los funcionarios adscritos a una policía determinada, para pasar a este.

No obstante, se aprecia que la ciudadana acusada permitió a los funcionarios pasar voluntariamente, o sea, dio libre acceso a la residencia, convirtiéndose la omisión de un requisito indispensable de la orden de allanamiento, en una nulidad relativa, tal como lo indica la doctrina de la Sala Constitucional, salvada por el acceso permitido por la acusada, pero aquí no se trata de una nulidad relativa salvada, sino de la intención de los funcionarios autorizados de la Policía de Macanao, de ocultar datos y la identidad de los funcionarios no autorizados y que penetraron en la residencia, hecho que genera la duda razonable sobre la transparencia del allanamiento.

Transparencia que hubiera sido efectiva si los funcionarios identifican a los otros funcionarios, a los fines de ser oídos en el juicio, y con el objetivo de probar la pretensión fiscal.

A pesar que V.J.M., en posición contraria al dicho de los testigos presénciales, en cuanto a la forma, modo y lugar de hallar el envoltorio, los testigos presénciales arguyeron que si había en el primer cuarto de la residencia un envoltorio, a lo sumo pudiera probar la existencia de estupefacientes, pero esto no fue suficiente para esta Juzgadora, por cuanto, no indicaron las características de estos, la cantidad, sometida a experticia, el color, no alegaron que se trataba de restos vegetales o de sustancia blanca, solo que era un envoltorio, esto no prueba la existencia real, de la sustancia prohibida, ya que la misma no fue identificada, por las personas que allí estuvieron, repito G.J.M.C., dijo claramente que no tiene idea del contenido del envoltorio. (Subrayado y resaltado de la Corte).

Todos los alegatos contenidos en la denuncia se subsumen en una sola porque son referidas a la violación de Ley por errónea aplicación de norma jurídica, por las razones asazmente analizadas.

Aunado a lo expuesto y fundado en el estudio minucioso de la infracción alegada, podemos concluir que en este caso no hay violación de ley por cuanto los actos procesales se ejecutaron cumpliendo con las disposiciones contenidas en la norma adjetiva aplicada por el Juez de Mérito.

La apelante del fallo de la primera instancia, considera que hubo “violación de la ley por errónea aplicación de norma jurídica, según los presupuestos fácticos del artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que no se apreció, ni se valoró correctamente las pruebas testimóniales, inobservando las reglas de la lógica y la sana crítica exigidas en el artículo 22 del Código Adjetivo Penal.

Cuando un juez o tribunal con aplicación de las garantías del debido proceso, previo análisis ponderado, razonado e inteligenciado de todo el componente probatorio evacuado en el juicio, toma la decisión de absolver o de condenar al acusado, no infringe la Ley por errónea aplicación de norma jurídica como lo considera la Fiscalía en su escrito, todo lo contrario, se sujeta al principio de la jurisdicción, al de la autonomía e independencia de los jueces, al de su autoridad y al de decidir, todo en base a lo establecido en los artículos 2, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Fiscalía alega en su recurso de apelación, que de acuerdo a lo establecido en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, incurrió en Violación de la ley por errónea aplicación al no exponer de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, tal como lo indica el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, y al inobservar lo dispuesto en el artículo 22 del mismo texto procesal.

En primer lugar, esta Alzada considera conveniente señalar que el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dos supuestos como lo son a) Violación de ley por inobservancia de una norma jurídica y b) Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica.

En el primero de los casos, se trata de una forma omisiva de actuación judicial. La sentencia no toma en cuenta una norma jurídica a la que estaba obligada a dar acatamiento. Por ejemplo, la no lectura del auto de apertura a juicio en el inicio del debate, toda vez, que tiene que ver con la congruencia del artículo 363 Ibídem, el cual resulta violado por inobservancia. Se entiende por inobservancia, cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la norma jurídica. En el segundo de los casos se trata de una incorrección jurídica en que incurre la sentencia.

Podemos mencionar casos como los siguientes: Violación por incumplimiento o interpretación equivocada del sistema de apreciación de pruebas previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando el sentenciador no conoce los principios lógicos y no los aplica o cuando no entiende lo que es una máxima de experiencia; una admisión de hechos en el juicio oral; y cuando la sentencia afirma no apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde. De allí que se entiende por errónea interpretación de la ley, cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, exigiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. En conclusión la inobservancia y la errónea aplicación de un precepto legal, son como se dijo anteriormente motivos diferentes y configuran distintos supuestos de procedencia del recurso, el primero se refiere a la falta de aplicación del precepto legal; y el segundo, se refiere a la equivocación en que pudieran incurrir los sentenciadores al momento de hacer un pronunciamiento.

Es indudable a tal efecto, conocer que no podemos hablar de error en la aplicación de una norma jurídica, cuando los hechos que han sido objeto de debate y examen en juicio pueden encuadrarse en una norma específica contenida y establecida como tal con antelación a la comisión del hecho. En este sentido no puede hablarse de un error, puesto que no ha sido forzado de manera alguna el ajuste o enmarque de los hechos probados dentro de los parámetros preestablecidos por el ordenamiento positivo vigente.

En el caso se examina, el objeto del proceso, traducido en la pretensión fiscal de acusar por el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con las deposiciones de los testigos y funcionarios, no se mantuvo incólume, sufrió alteraciones, determinadose que la acusada no era responsable de la comisión del hecho ilícito, porque la Jueza Natural, facultada legalmente, hizo un análisis de los hechos acreditados y probados en autos, tal como se estableció en el análisis detallado contenido en el fragmento anterior de la recurrida y en efecto se produjo una sentencia absolutoria.

Cabe destacar que, el sistema de la sana crítica no sólo exige el análisis y valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción, así como el

resumen aislado y heterogéneo de cada uno de ellos, sino además el análisis, comparación y concatenación del cúmulo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia por medio de la aplicación del derecho y su omisión es lo que irremediablemente vicia al fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asociado a lo expuesto y fundado en el estudio minucioso de la infracción alegada, podemos concluir que en este caso no hay violación de ley por cuanto los actos procesales se ejecutaron cumpliendo con las disposiciones contenidas en la norma adjetiva, como es el caso del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, como pretende la parte apelante.

En tal sentido, esta Alzada, declara sin lugar la denuncia, toda vez, que la decisión judicial recurrida determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos debatidos y acreditados conformes al debate probatorio y el acervo justificante que fue analizado con los mecanismos que indica la ley procesal referente a la sana crítica.

Por ello, irremisiblemente esta Alzada, debe declarar sin lugar los argumentos de hecho y de derecho contenidos en la denuncia o infracción proferidas por la recurrente en fecha seis (06) de octubre del año dos mil seis (2006). En consecuencia, confirma el fallo judicial absolutorio dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los fundamentos antes expuestos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: