Decisión nº 0819 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 4 de Mayo de 2010

El 29 de marzo de 2007, la Administración Tributaria Municipal emitió el Acta Fiscal Nº AF/2007-216 y el Auto de Apertura Nº AP/2007-216, con el fin de practicar una auditoria de carácter fiscal con relación a la verificación de los ingresos brutos percibidos por la contribuyente durante los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2006.

El 10 de abril de 2007, la contribuyente fue notificada del acta fiscal y del auto de apertura antes mencionados.

El 02 de mayo de 2007, la contribuyente interpuso ante la administración municipal escrito de descargos.

El 19 de junio de 2007, la contribuyente interpuso ante la administración municipal un alcance al escrito de descargos.

El 30 de julio de 2007, la administración tributaria municipal emitió la Resolución N° RL/2007-07-565.

El 08 de agosto de 2007, la contribuyente fue notificada de la resolución antes identificada.

El 29 de agosto de 2007, la contribuyente interpuso ante la administración municipal escrito de reconsideración.

El 18 de septiembre de 2007, la administración tributaria municipal emitió la Resolución N° RRc/2007-09-085.

El 01 octubre de 2007, la contribuyente fue notificada de la resolución antes identificada.

El 23 de octubre de 2007, la contribuyente interpuso ante la administración municipal el recurso jerárquico correspondiente.

El 17 de noviembre de 2008, el Alcalde del Municipio Valencia emitió la Resolución N° DA/725/08, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó el reparo fiscal por concepto de impuestos sobre actividades económicas, con ocasión de haber iniciado actividades económicas sin la previa obtención de la licencia correspondiente, impuestos causados y no pagados, recargos más intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares fuertes doscientos treinta y siete mil ciento cuarenta y uno con sesenta y siete céntimos (BsF. 237.141,67).

El 29 de enero de 2009, la contribuyente fue notificada de la Resolución N° DA/725/08.

El 05 de marzo de 2009, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal.

El 04 de mayo de 2009, el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 17 de junio de 2009, fueron consignadas por el ciudadano alguacil la primera y la segunda de las notificaciones de ley, correspondiendo al Contralor y Fiscal General de la República.

El 13 de julio de 2009, fue consignada por el ciudadano alguacil la tercera de las notificaciones de ley, correspondiendo al Alcalde del Municipio Valencia.

El 29 de septiembre de 2009, el tribunal mediante auto ordenó agregar el expediente administrativo consignado por la administración tributaria municipal ante este tribunal constante de doscientos sesenta (260) folios útiles, en copia certificada.

El 06 de octubre de 2009, fue consignada por el ciudadano alguacil la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valencia.

El 16 de octubre de 2009, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario mediante sentencia interlocutoria N° 1883.

El 03 de noviembre de 2009, se venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia que el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de pruebas mientras que la otra parte no hizo uso de su derecho.

El 12 de noviembre de 2009, se dictó auto de admisión de pruebas.

El 15 de enero de 2010, se venció el lapso de evacuación de pruebas y se fijó el término para la presentación de informes.

El 08 de febrero de 2010, las partes consignaron escritos de informes. Igualmente mediante auto de esta misma fecha, el tribunal dejó constancia del vencimiento del término y dejó constancia del inicio del lapso para las observaciones.

El 26 de febrero de 2010, el tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso para las observaciones; las partes no hicieron uso de su derecho; el tribunal declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente afirma: (…) la representación de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., al momento de dictar la resolución incurrió en la violación del Principio de la Territorialidad por desestimar las pruebas y alegatos presentados por nuestra representada, en cuanto al hecho de quien ejerce la actividad económica de comercio dentro del Municipio Valencia es la Compañía Distribuidora Ducan C.A. (en adelante compañía Distribuidora), a través de su oficina ubicada en la Av. Las Ferias con Av. Branger, Signada con el No. 92-B-68 y jamás nuestra representada.

De igual modo, existe una violación a los principios de capacidad Contributiva y No Confiscatoriedad, constitucionalmente consagrados en Nuestra Carta Magna y que se producen al momento de imponer la obligación de pagar un tributo que no corresponde con la realidad comercial y económica de nuestra representada. Así mismo, se produce una violación de los Artículos 217 y 218 de la Ley Orgánica del Poder Público…”.

Afirma, que Acumuladores Duncan es una empresa cuyo establecimiento se encuentra ubicado en Guarenas, Municipio Plaza del Estado Miranda e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 29 de marzo de 1955, bajo el No. 72, Tomo 4-A, y se dedica a la actividad específica del ejercicio de la industria para la fabricación de acumuladores eléctricos, mientras que en el Municipio V.d.e.C., opera la compañía Distribuidora Duncan C.A, (La Compañía Distribuidora) quien es otra persona jurídica distinta inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 28 de octubre de 1975, bajo el Nro. 56, Tomo 94-A; y que se dedica a la actividad de comisionista sin representación para almacenar y gestionar la distribución, comercialización, venta y cobro de los productos fabricados por Acumuladores Duncan, tal y como se evidencia en el Contrato de Distribución a Comisión sin Representación firmado entre las empresas antes descritas, de fecha 24 de marzo de 1998.

Afirma la recurrente que la administración tributaria del Municipio Valencia procedió a realizar una determinación del impuesto a las actividades económicas, en razón de una supuesta actividad de ventas de productos realizada desde un establecimiento comercial ubicado en dicha jurisdicción, por lo que la contribuyente considera que se ha configurado el vicio de falso supuesto de hecho, el cual se configura en la resolución al haber apreciado que el recurrente ejerce supuestas actividades relacionadas con la configuración de hechos generados del impuesto a las actividades económicas en el local comercial en el que funciona la Compañía Distribuidora siendo que a todas luces, el local que identifica los representantes de la administración tributaria ubicado en la Av. Las Ferias con Av. Branger, signada con el No. 92-B-68 pertenece a la Compañía Distribuidora que es la que posee la patente o permiso para realizar la respectiva actividad económica otorgada por el mismo municipio y no a Acumuladores Duncan.

Aduce también, que la Compañía Distribuidora es quien efectúa las actividades gravables por impuesto a las actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Valencia, ya que se encuentra ejerciendo la actividad económica de venta, actuando como comisionista sin representación, según se evidencia de contrato de distribución antes citado.

Insiste en que la administración tributaria incurrió en el error en la calificación de los hechos debido a que la actividad económica que realiza Acumuladores Duncan no puede considerarse como generadora de ningún factor de conexión relacionado con la calificación de la realización de actividades comerciales en jurisdicción del Municipio Valencia, y ello se debe a que, en primer lugar manifiesta su representada no posee presencia física o establecimiento permanente en el Municipio Valencia y en segundo lugar, todas las operaciones de comercialización de los productos que fabrica Acumuladores Duncan son realizadas por el “Comisionista sin Representación”, es decir, que la Compañía Distribuidora, quien actúa en nombre propio como una persona jurídica distinta, que percibe en razón de la actividad una comisión del 20% de cada venta efectuada factor que se encuentra claramente detallado en la cláusula tercera del mencionado contrato.

Observa esa representación que efectivamente realiza una actividad ya que no tendría razón de existir en caso contrario; sin embargo, su actividad viene a estar vinculada es con un carácter industrial, ejercido desde el Municipio donde posee su establecimiento permanente, es decir, el Municipio Plaza del Estado Miranda, y que a pesar que la representación de la administración tributaria municipal ha intentado asignarle un carácter comercial a su actividad, se desprende del Contrato, ya que la misma se dedica única y exclusivamente al ejercicio de la industria para la fabricación de acumuladores eléctricos. Así mismo, afirmaron que se puede verificar que quien ejerce la actividad de venta de los productos en el Municipio Valencia es la Compañía Distribuidora, quien es un sujeto de derecho completamente distinto a la contribuyente y que posee derechos y obligaciones en razón de la actividad comercial que ejerce, y para ello está habilitada por la patente otorgada por el referido Municipio.

Indicó que en el caso de la actividad ejercida por la contribuyente, la misma se dedica a la actividad industrial desde el Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda; que respecto a la habitualidad, esta tiene que necesariamente estar vinculada al territorio que pretenda realizar la imposición del impuesto y que en el presente caso no existe actividad ejercida en el Municipio Valencia por parte de la contribuyente, lo que excluye necesariamente el tema de la habitualidad. Respecto al carácter lucrativo de la actividad definitivamente, Acumuladores Duncan ejerce en otra jurisdicción.

Con respecto al Contrato de Distribución sin Representación expresa que la administración tributaria municipal incurrió en un falso supuesto de hecho, al considerar que la contribuyente ejerce la actividad comercial de venta de sus productos dentro de la jurisdicción del Municipio Valencia, sin tomar en cuenta que quien ejerce dicha actividad en la Compañía Distribuidora, todo lo cual se deriva del contrato de Distribución sin Representación.

Insiste que la distribución de la mercancía o colocación de los productos dentro del mercado es realizada por la Compañía Distribuidora a través de la comisión mercantil figura que se constituye con empresas dedicadas la venta de bienes, tal y como se verifica según sus dichos en el presente caso, donde dicha compañía distribuidora realiza la actividad de comisionista sin representación, para almacenar y gestionar la distribución, comercialización, venta y cobro y por ello cuenta con una patente y paga sus respectivos tributos nacionales, estadales y municipales aplicables.

Alega que de conformidad con las cláusulas cuarta y sexta del contrato de comisión o mandato sin representación, es el hecho de que el comisionista en cumplimiento de las prerrogativas que le han sido asignadas va a actuar ejecutando los actos encomendados por el mandante pero asume las obligaciones contraídas de un modo directo frente a terceros, tal y como lo establece las cláusulas antes indicadas. De ese modo, observó la accionante, que se confirma el otro elemento sobre la diferencia de la personalidad jurídica entre la Compañía Distribuidora y Acumuladores Duncan.

En cuanto al establecimiento permanente como factor de conexión para la determinación del impuesto a las actividades económicas afirma que la Alcaldía incurre en un falso supuesto de hecho, siendo que la dirección señalada en la resolución, pertenece a dos locales que constituyen las oficinas de la Compañía Distribuidora, tal y como se demuestra del documento de propiedad de los inmuebles que se encuentran registrados, el primero en la Oficina Subalterna del Segundo circuito del Registro del Municipio Autónomo V.d.E.C., en fecha 17 de octubre de 1997, bajo el Nº 43, folios 1 al 4, protocolo 1º, tomo 4 y el segundo por ate la misma Oficina de Registro hoy denominada Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio V.d.e.C., en fecha 27 de enero de 2005, bajo el Nº 50, folios 1 al 3, Protocolo 1º, tomo 12. Además, manifiesta que el mantenimiento de dicha oficina corresponde a los gastos operativos de la Compañía Distribuidora tal y como el servicio de energía eléctrica. Aduce que “… en el supuesto negado que pueda sostenerse que nuestra representada tiene un establecimiento permanente en el Municipio Valencia, por el hecho de mantener el referido contrato con la Compañía Distribuidora, y se le puedan atribuir las ventas efectuadas en jurisdicción del Municipio Valencia ; en todo caso el referido Municipio debió en su reparo deducir o restar el impuesto pagado por nuestra representada en el Municipio Plaza del estado Miranda, que es donde tiene su establecimiento industrial , todo ello conforme al artículo 218 en su tercer párrafo de la LOPPM. Por ello el reparo también debe ser declarado nulo y así solicitamos se declare…”.

En cuanto al falso supuesto de derecho insta que la resolución se encuentra viciada de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la base legal; por lo cual no debió aplicarse según sus dichos el contenido del artículo 221 de la LOPPM de forma presuntiva, sin haber valorado los hechos ocurridos desde el punto de vista del fondo económico y de forma jurídica. Afirma que en el presente caso la Alcaldía determinó una supuesta omisión de ingresos por parte de la contribuyente, sobre el falso supuesto del ejercicio de la actividad económica de venta, consideró que Acumuladores Duncan incumplió con su deber de llevar la contabilidad en forma separada, por lo que efectuó una determinación de ingresos brutos atribuibles a la Compañía Distribuidora, siendo ésta última la responsable del establecimiento ubicado en el Municipio Valencia.

Arguye que la actuación de la administración tributaria también incurre en la violación al principio de territorialidad, ya que el impuesto a las actividades económicas es un impuesto que debe desarrollarse o cumplirse dentro de la jurisdicción territorial, de un determinado municipio, y este vicio se configura también como resultado de la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho, por error en la apreciación y calificación de los hechos en los que ha incurrido la administración tributaria municipal, al considerar que Acumuladores Duncan, ejerce actividades económicas en el Municipio Valencia desde el local en el que funciona la Compañía Distribuidora, quienes son personas jurídicas distintas, aunado al hecho que Acumuladores Duncan realiza su actividad económica en el Municipio Plaza del Estado Miranda, es por ello, que observaron la configuración de la violación al principio de la territorialidad de los impuestos.

Afirma la recurrente que la resolución debe ser revocada por cuanto viola los principios constitucionales, en virtud a que pretende la administración tributaria municipal aplicar la Ordenanza de agosto de 2000 y la Ordenanza de diciembre de 2005, por el supuesto ejercicio de actividades de manera habitual en o desde el Municipio Valencia, lo cual resulta contrario a la Constitución, ya que según sus dichos no se tomo en cuenta el giro económico en el que se encuentra la contribuyente, sino que se invocó erradamente el ejercicio de unas actividades supuestamente ejercidas dentro del Municipio Valencia desde un establecimiento permanente, cuando lo cierto es que dicho establecimiento es de la Compañía Distribuidora.

En cuanto a los intereses moratorios afirma que los calculados en la resolución no llena los requisitos de validez, ya que los actos administrativos que pretende exigirla no están firmes, están siendo cuestionados y son anulables. Aunado a ello, expreso el accionante, que no reúne los requisitos de certeza, por cuanto el deudor o contribuyente no conocía de la existencia de esa obligación tributaria.

Esbozó la contribuyente el criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia 00557 del 07 de mayo de 2008, caso: Pfizer de Venezuela entre otros, en donde se ratifica el criterio sostenido por la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1490 del 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A., según lo cual los intereses moratorios se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible.

Hace referencia al pronunciamiento emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa en sentencia Nº 230 del 18 de febrero de 2009, Caso: Cirmar. C.A., en la que se reconoce nuevamente el carácter vinculante de las interpretaciones de la Sala Constitucional, donde se ratifica el criterio expuesto por la misma en el caso de Telcel C.A., del 13 de julio de 2007.

Por tales motivos afirma, que no puede la administración tributaria municipal exigir el pago de los intereses moratorios hasta tanto no quede firme el acto administrativo que establece la existencia de la obligación tributaria.

En cuanto a la improcedencia de la multa asevera que la resolución contiene la imposición de una multa calculada sobre la supuesta omisión de ingresos originado como resultados la obligación a la contribuyente de pagar el impuesto a las actividades económicas en el Municipio Valencia, aplicada según el artículo 88 numeral 2 de la Ordenanza; por lo que considera que dicha multa debe ser revocada por cuanto está basada en una determinación de hechos inexistentes y no comprobados, y en consecuencia, en una errónea aplicación del derecho, conjuntamente en violación a los principios de territorialidad, de no confiscación y capacidad contributiva.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO VALENCIA

El Departamento de Auditoria de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Valencia fiscalizó a la contribuyente el período comprendido entre 01 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2006 en materia de impuestos sobre las actividades económicas. La contribuyente no posee patente de industria y comercio. (Acta Fiscal Nº AF/2007-216) Folio 24 de la tercera pieza.

Alega el municipio que la contribuyente está ejerciendo una actividad comercial en la jurisdicción del municipio sin haber solicitado y obtenido la Licencia de Industria y Comercio correspondiente y en consecuencia no presentó las declaraciones de ingresos brutos en el período investigado.

Constató que la actividad económica realizada por la contribuyente es la fabricación de acumuladores eléctricos.

Así mismo, comprobó esa administración tributaria que la actividad realizada por la contribuyente se encuentra enmarcada dentro del clasificador de actividades económicas 383903 (Fábrica de acumuladores y pilas eléctricas) de conformidad con las ordenanzas del 15 de diciembre de 1998 y del 23 de agosto de 2000, con alícuotas de 2.10 por mil.

En la determinación de los ingresos brutos se aplicó el sistema de base cierta, reflejados en las declaraciones del impuesto al valor agregado, libro diario, libro de ventas, las declaraciones de ingresos brutos al Municipio Valencia. Se aplicó base cierta de conformidad con el artículo 49, ordinal 1º de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 15 de diciembre de 1998 y de fecha 23 de agosto de 2000 y el artículo 66 ordinal primero, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005, en concordancia con los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Tributario.

Para determinar la diferencia de ingresos reflejada en el alcance y resultados de la revisión durante los periodos investigados la contribuyente no presentó al Municipio Valencia las declaraciones de ingresos brutos correspondientes e indico las siguientes consideraciones:

1. - La emisión de las facturas de ventas en las cuales se identifica a la empresa Acumuladores Duncan, C.A., como quien vende y simultáneamente a la Empresa Distribuidora Duncan, C.A., como comisionista.

2. - La Empresa Acumuladores Duncan, C.A., en ningún momento cede la propiedad de sus productos a la empresa Distribuidora Duncan C.A.,

3. - En su “Recibo de Pago” se indica la siguiente instrucción “EMITIR CHEQUE A NOMBRE DE “ACUMULADORES DUNCAN, C.A., de lo cual se deduce que recibe pagos en forma directa de sus clientes en el Municipio Valencia.

4. - El depósito ubicado en la sede Distribuidora Duncan, C.A., solo recibe productos de Acumuladores Duncan, C.A.

5- El ingreso bruto se obtuvo a través de los ingresos brutos tomados por Distribuidora Duncan, C.A., para la determinación de su comisión más las ventas realizadas por el vendedor de la ruta cuatro quien pertenece a la nomina de Distribuidores Duncan, C.A. Valencia, por lo que se deduce que presta servicios a esta sede y adicionalmente es esta sede quien le surte de sus pedidos, también se tomó como fuente de información un reporte enviado vía fax por la contribuyente Acumuladores Duncan, C.A., sin título en el cual se muestran las ventas hechas por la oficia Valencia y sus vendedores incluyendo la ruta 4.

De los hechos descritos esa administración tributaria municipal observó que la contribuyente contravino lo establecido en los artículos 14, 35 y 36 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 15 de diciembre de 1998 y de fecha 23 de agosto de 2000, y los artículos 30, 53, 54 y 55 Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, de fecha 31/12/2005, lo cual está sancionado con el artículo 95 numeral primero, artículo 96 numeral primero y artículo 99 numerales primero y séptimo ejusdem, en consecuencia existe un crédito fiscal a favor del Fisco Municipal de Valencia, por concepto de impuestos causados y no liquidados.

En la resolución impugnada Nº DA/725/08 del 17 de noviembre de 2008 (folio 52 de la tercera pieza) declaró sin lugar el recurso jerárquico, y confirmó el reparo fiscal por concepto de impuestos sobre actividades económicas, con ocasión de haber iniciado actividades económicas sin la previa obtención de la licencia correspondiente, causado y no pagados, recargos más intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares fuertes doscientos treinta y siete mil ciento cuarenta y uno con sesenta y siete céntimos (BsF. 237.141,67).

La administración tributaria municipal resolvió los alegatos plateados por la contribuyente en los siguientes términos:

1- En cuanto al falso supuesto de hecho alegado por el recurrente, manifestó la Alcaldía del Municipio Valencia que a los efectos de Acta Fiscal Nº AF72007-216 del 29 de marzo de 2007, en atención a los hechos antes identificados, no cabe lugar a dudas, que la recurrente debe tributar en este Municipio en atención a la actividad comercial de ventas de sus productos la cual efectúa desde su sede ubicada en el municipio. Acotó que, la empresa Distribuidora Duncan, C.A, al ser comisionista, se convierte en contribuyente por el monto de las comisiones percibidas, en forma absolutamente independiente de la obligación de la recurrente.

2- En cuanto a la presunción del principio de la territorialidad observó esa administración tributaria que en virtud que la recurrente posee un establecimiento ubicado en la Av. Michelena, entre la Av. Las Ferias y la Av. Branger, signada con el Nº 92-B-68 de esta ciudad de Valencia, desde donde ejerce la actividad gravada por este tipo impositivo.

3- En relación con supuesta confiscatoriedad alegada por la contribuyente concluye la municipalidad partiendo de la premisa siguiente: “…Un impuesto es de naturaleza confiscatoria, cuando no permite al contribuyente (sujeto pasivo del tributo) obtener un margen de ganancia justo o razonable, libre o neto de impuesto, entendiendo por razonable aquel gravamen que no sustraiga no afecte una parte prepondérate de la renta o del patrimonio de los contribuyentes. Manifestó que se ha establecido que la Confiscatoriedad es un concepto que debe medirse en atención del movimiento económico de cada contribuyente, por lo que a los fines de pronunciarse al respecto, se deberá tener en cuenta la capacidad económica de cada contribuyente que trate...”.

Afirmó que se está ante la presencia de un impuesto determinado en la suma de (Bs. 94.493.292,23) (Bs. F 94.493,29) como consecuencia de no haber declarado al Fisco Municipal, la suma de (Bs. 44.982.710.916,86) (BsF. 44.942.710,92) obtenidos durante los ejercicios fiscalizados comprendidos entre enero de 2000 a diciembre de 2006.

Así mismo, observó la administración tributaria que no existen en las actuaciones administrativas elementos probatorios alguno que determine de que manera el monto del tributo afecta la capacidad económica de la contribuyente al extremo que le impida el ejercicio de tal actividad. Resultando obvio a esa municipalidad que el impuesto determinado, no lesiona a la contribuyente al extremo que le impida el ejercicio de tal actividad.

Por tales motivos la Alcaldía del Municipio Valencia resolvió declarar sin lugar el recurso jerárquico quedando firme el reparo fiscal formulado a la contribuyente ordenando en consecuencia el pago de la suma total de (BsF 237.141,67) de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 7, 35, 37 ordinal 1º, 43, 45, 62, 88 ordinal 4º de la Ordenanza sobre Patente Industria y Comercio, 221 de la Ley Orgánica del Poder Pùblico Municipal.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia según la narrativa expuesta, luego de a.l.a.d. la recurrente y de la representación de la Alcaldía del Municipio Valencia, leído los fundamentos de derecho de la resolución recurrida y apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Acumuladores Duncan C.A., es una empresa cuyo establecimiento se encuentra ubicado en Guarenas, Municipio Plaza del Estado Miranda y se dedica a la actividad específica del ejercicio de la industria para la fabricación de acumuladores eléctricos y, 2) En el Municipio V.d.e.C., opera la compañía Distribuidora Duncan, C.A., (La Compañía Distribuidora) quien es otra persona jurídica distinta a Acumuladores Duncan, C.A., que se dedica a la actividad de comisionista sin representación para almacenar y gestionar la distribución, comercialización, venta y cobro de los productos fabricados por Acumuladores Duncan C.A., tal y como se evidencia en el contrato de distribución a comisión sin representación firmado entre las empresas antes descritas, del 24 de marzo de 1998.

El motivo de la demanda se fundamenta en que el municipio afirma que la recurrente Acumuladores Duncan C.A, posee un establecimiento ubicado en la Av. Michelena, entre la Av. Las Ferias y la Av. Branger, signada con el Nº 92-B-68 de esta ciudad de Valencia, desde donde ejerce su actividad comercial e inició su actividad económica sin la previa obtención de la licencia correspondiente, sin que hasta la presente fecha haya iniciado los trámites pertinentes para su obtención.

Por otra parte, afirma esa administración municipal que la contribuyente debe tributar en el Municipio Valencia, en atención a la actividad comercial de ventas de sus productos, la cual efectúa desde su sede ubicada en ese municipio. Afirma además que la empresa Distribuidora Duncan, C.A, al ser comisionista, se convierte en contribuyente por un monto de las comisiones percibidas, en forma absolutamente independiente de la obligación de la recurrente.

La controversia se circunscribe a definir si Acumuladores Duncan, C. A. ejerce actividad económica en el Municipio Valencia independiente de la actividad de comisionista que ejerce Distribuidora Duncan, C. A., que es una empresa jurídicamente diferente según reconocen las partes en sus respectivos escritos, por lo cual el Juez debe definir cual es la actividad de la contribuyente en dicho municipio.

La actividad mercantil que se desprende de los hechos no controvertidos por las partes es que Acumuladores Duncan, C. A., (sujeto pasivo en esta causa), vende sus productos en el Municipio Valencia directamente al consumidor final a través de la Distribuidora Duncan, C.A. (tercero en esta causa), que recibe como contraprestación las respectivas comisiones reguladas por medio de un contrato de distribución a comisión sin representación firmado entre las empresas antes descritas el 24 de marzo de 1998 (folio 52 y siguientes de la primera pieza).

Un análisis de este contrato muestra que los productos son propiedad de Acumuladores Duncan, C. A., hasta su entrega definitiva a los clientes o consumidores (cláusula decimacuarta).

Las actividades comerciales a que se contrae el contrato son ejercidos por Distribuidora Duncan, C. A. en nombre y por cuenta de Acumuladores Duncan, C.A. El otorgamiento de la facultad de distribución, comercialización, almacenamiento, venta y cobro de los productos por parte de Acumuladores Duncan, C.A. a Distribuidora Duncan, C. A. no le otorga a esta derecho a actuar como mandataria o representante legal (cláusula séptima). Los productos distribuidos, comercializados y vendidos por Distribuidora Duncan, C. A. son por cuenta y a nombre de Acumuladores Duncan, C.A. (cláusula octava), por lo cual es evidente que Acumuladores Duncan, C. A. vende a consumidores establecidos en el Municipio Valencia, los productos por ella fabricados en su actividad industrial fuera de la jurisdicción de dicho Municipio. En otras palabras, fabrica los productos en un municipio foráneo y los vende en el Municipio Valencia. Estos son los hechos.

Consta en el folio 70 de la primea pieza que el inmueble donde está ubicada la Distribuidora Duncan, C. A. es de su propiedad. Verifica también el Juez que Acumuladores Duncan, C. A. paga la nomina de algunos de sus empleados asignados a Detal-Valencia. Sin embargo, la cláusula sexta del contrato (folio 54 de la primera pieza, expresa que los trabajadores contratados directa o indirectamente por Distribuidora Duncan, C. A. en ningún caso y bajo ninguna circunstancia se considerarán como trabajadores ni agentes de Acumuladores Duncan, C. A. y que en tal v.D.D., C. A. será la única responsable de las obligaciones que las leyes le imponen respecto a la contratación del personal para llevar a cabo sus responsabilidades en el contrato.

La Licencia de Industria y Comercio (folio 154 de la primera pieza) clasifica la actividad de Acumuladores Duncan, C. A. como fabricante de acumuladores eléctricos en la alcaldía del municipio Plaza del Estado Miranda con una alícuota de 0,50 por ciento.

También verifica el Juez, de los documentos que constan en el expediente, que Acumuladores Dundan, C. A. no tiene establecimiento permanente en el Municipio Valencia, pero vende en el parcialmente los productos fabricados en otro municipio a través de Distribuidora Duncan, C. A.

Los períodos objeto del reparo abarcan entre el 01 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2006, en los cuales estuvieron vigentes dos leyes orgánicas, hasta el 08 de junio de 2005 la Ley Orgánica de Régimen Municipal y a partir de esa fecha la Ley Orgánica del Poder público Municipal.

En un caso similar al de los autos, ya la Sala Político Administrativa se pronunció en la Sentencia N° 1527 del 03 de diciembre de 2008, caso Snacks A.L.V., S.R.L. y Comercializadora Snacks, SRL. El tribunal considera oportuno transcribir extractos de esta decisión.

“…observa la Sala, que la controversia planteada en el caso concreto se circunscribe a decidir los siguientes aspectos: i) “si la sociedad de comercio contribuyente ejerce la actividad de comisionista en su propio nombre o por cuenta de otro en el Municipio V.d.E.C.”; ii) si la Administración Tributaria Municipal al dictar el acto administrativo impugnado transgredió el principio de territorialidad “consustancial al hecho imponible, en el impuesto en comentario…”.

…Delimitada así la litis, pasa la Sala a decidir y, al efecto, con vista a la denuncia formulada por la representación judicial de la sociedad de comercio contribuyente en la fundamentación de la apelación, referida a “si la sociedad de comercio contribuyente ejerce la actividad de comisionista en su propio nombre o por cuenta de otro en el Municipio V.d.E.C.”, considera oportuno traer a colación la sentencia Nro. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., en la cual conoció de un caso similar al de autos y sostuvo lo siguiente:

(…) De la normativa antes expuesta, se evidencia que la actividad del comisionista no es más que la de ser un intermediario entre su comitente y otra parte en un negocio jurídico, actuando en su propio nombre pero por cuenta del comitente para cumplir un encargo, el cual es distinto y de naturaleza diversa.

(…) constata esta Sala que la recurrente consignó en primera instancia copia simple del contrato de distribución celebrado entre las sociedades mercantiles Industria Savoy (actualmente Snacks A.L.) y Comercializadora Jacks (hoy Comercializadora Snacks), (…), en el que se evidencia el carácter de comisionista de la empresa recurrente, pues se desprende notablemente la existencia de un encargo a la sociedad mercantil Comercializadora Snacks, -distribución de productos- caracterizada por la obligación que asume ésta de vender, distribuir, exhibir, vigilar y cobrar todos los productos que fabrica Snacks A.L..

En efecto, tal como se señalara anteriormente, el comisionista actúa en nombre propio sin necesidad de un poder de representación, lo cual no ocurre en el mandato, donde el mandatario actúa en nombre del mandante previa representación conferida por éste al primero.

Así, en efecto, se estableció en Sentencia de esta Sala N° 05568 de fecha 11 de agosto de 2005, caso: Rustiaco Caracas, S.A., donde se estableció que la comisión como forma de intermediación se caracteriza por: a) representar un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre el comitente y la persona a la cual contrata o le compra bienes el comisionista, ya que éste puede adelantar su capital sin esperar que el comitente provea los fondos económicos; y b) transferir al comisionista la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicios que éste contrate para el comitente.

En conclusión, es preciso resaltar que dicha figura contractual tiene como atributos que el comitente se beneficia de las relaciones del comisionista, quien no necesita de un documento-poder para quedar legitimado frente a los terceros con los que contrata; lo que trae como consecuencia, que los negocios jurídicos se celebren con mayor celeridad y seguridad, por cuanto el comisionista se presupone que está especializado para acometer tales actividades.

Lo antes expuesto, pone de relieve de manera diáfana el carácter de comisionista que ostenta la empresa contribuyente, pues lo relevante en el presente asunto es que la sociedad mercantil Comercializadora Snacks, S.R.L. realiza actos de comercio en su propio nombre pero por cuenta de otro, para cumplir un encargo, que no es otro que la distribución de productos elaborados por Snacks A.L., a cambio de una comisión sobre el monto de las ventas netas de los productos. Así se declara. (…)

.

De la sentencia parcialmente transcrita y de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente se desprende que la sociedad de comercio Comercializadora Snacks, S.R.L. ostenta el carácter de comisionista, toda vez que realiza actos de comercio en su propio nombre pero por cuenta de la contribuyente Snacks A.L.V., S.R.L., para cumplir con su labor de distribución de productos elaborados por la última de las mencionadas empresas, a cambio de una comisión sobre el monto de las ventas netas de los productos. Así se declara…”.

…Examinadas las actas procesales que conforman el expediente judicial, específicamente, los actos administrativos impugnados (folios 70 al 87), esta Alzada observa que la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., exigió a la contribuyente Snacks A.L.V., S.R.L. el pago de la totalidad (cien por ciento (100%) de los ingresos brutos que constituyen la base imponible del impuesto sobre patente de industria y comercio, correspondientes a los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1° de enero de 1999 hasta el 28 de febrero de 2001.

De allí que tal y como esta Sala Político-Administrativa dejó sentado en la mencionada sentencia Nro. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L. y conforme a la cláusula segunda del contrato de distribución celebrado entre las sociedades mercantiles Industria Savoy (actualmente Snacks A.L. S.R.L.) y Comercializadora Jacks (hoy Comercializadora Snacks, S.R.L.), cursante a los folios 88 al 93 del expediente judicial, la comisionista Comercializadora Snacks, S.R.L. sólo estaba obligada a pagar el monto equivalente al dieciocho por ciento (18%) de las ventas netas efectuadas en dicho ente local exactor; por lo tanto, a juicio de esta Alzada la comitente Snacks A.L.V., S.R.L., debe el resto de la totalidad de los ingresos brutos que conforman la base imponible del aludido impuesto, el cual es el ochenta y dos por ciento (82%) de las ventas netas efectuadas en el Municipio V.d.E.C. y no adeuda la cantidad de Sesenta Millones Cuatrocientos Sesenta y Cinco Mil Ochocientos Cincuenta y Cinco Bolívares (Bs. 60.465.855,00), expresada ahora en Sesenta Mil Cuatrocientos Sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 60.465,86), en concepto de impuesto causado y no liquidado, para los ejercicios fiscales investigados, y por ende, el recargo por el monto de Ocho Millones Ciento Cincuenta y Cuatro Mil Ochocientos Cuarenta y Cuatro Bolívares (Bs. 8.154.844,00), hoy Ocho Mil Ciento Cincuenta y Cuatro Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 8.154,84). Así se declara.

En conexión con lo anterior, advierte esta Sala que independientemente de que el establecimiento permanente de la sociedad de comercio contribuyente Snacks A.L.V., S.R.L. (comitente) se encuentra ubicado fuera del Municipio V.d.E.C., lo relevante para la Sala es precisar si ésta realiza de manera habitual y permanente actividades de comercio en dicho territorio.

En este sentido, resulta necesario destacar que el ente local exactor sólo podrá exigir parte de los ingresos brutos derivados de las ventas hechas en su Municipio y no fuera de aquel, lo cual se patentiza cuando las ventas producto de la comisión son realizadas dentro del respectivo Municipio, como ordena el artículo 63 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 23 de agosto de 2000. (Vid. Sentencia Nro. 1115 del 10 de julio de 2008 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia).

En orden a lo indicado, corresponde a esta Alzada desaplicar conforme a lo preceptuado en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, lo dispuesto en el aludido artículo 63 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. por cuanto colide con lo previsto en el artículo 316 de la Carta Magna, tal y como se dejó sentado en la Sentencia Nro. 00473 del 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., en la que esta Sala Político-Administrativa desaplicó el mencionado artículo y la Sala Constitucional mediante la decisión Nro. 1115 del 10 de julio de 2008, en acatamiento a lo contemplado en el numeral 10 del artículo 336 del Texto Fundamental, en concordancia con lo establecido en el numeral 22 y aparte cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la conformidad a derecho de dicha desaplicación; en consecuencia, se ordena informar de la presente decisión a la Sala Constitucional de este M.T.. Así se declara.

Sobre la base de los razonamientos efectuados, la Sala declara con lugar la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Snacks A.L.V., S.R.L.; por lo tanto, se revoca el fallo apelado, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado, se anula la resolución impugnada y sus correlativas planillas de liquidación y se ordena a la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. emitir un nuevo acto administrativo conforme a los términos expuestos en la presente decisión. Así se declara. …

. (Subrayado por el Juez).

De acuerdo con los aspectos resaltados de la sentencia antes transcrita, independientemente de que el establecimiento permanente de la sociedad de comercio contribuyente Acumuladores Duncan, C. A. (fabricante) se encuentra ubicado fuera del Municipio V.d.E.C., lo relevante para la el tribunal es precisar si ésta realiza de manera habitual y permanente actividades de comercio en dicho territorio.

El artículo 218 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal que aunque vigente a partir del 08 de junio de 2005 y al cual también hace referencia la recurrente en la página 13 de su escrito recursorio, confirmó el criterio expresado en diversas decisiones de nuestro M.T. en los siguientes términos:

Artículo 218. Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.

Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.

De conformidad con los documentos que constan en el expediente, con la normativa y jurisprudencia referida y con la solución que la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Acumuladores Duncan, C.A. es sujeto pasivo de su actividad de venta al detal en el Municipio Valencia, pero debe deducir como fabricante lo pagado como impuesto municipal sobre los productos fabricados en el Municipio Plaza del Estado Miranda) y vendidos en el Municipio Valencia en forma proporcional, 0,50 % según lo verificado en la Licencia de Industria y Comercio (folio 154 de la primera pieza). Sin embargo, no escapa a la observación del Juez que la alícuota a pagar en el Municipio Valencia es del 2,10 por mil (0,21%) verificado en el folio 133 de la segunda pieza, por lo cual de hecho, independientemente de su declaración la compensación prevista en la ley podría no generar impuestos en el Municipio Valencia.

De conformidad con la norma transcrita el Tribunal mantiene su criterio expresado en diversas sentencias, de que la contribuyente Acumuladores Duncan, C.A, debe declarar en el Municipio Valencia los ingresos brutos obtenidos en dicho municipio y deducir lo pagado en la sede de la empresa en el Municipio Plaza del Estado Miranda. Así se decide.

Una vez decidida la incidencia anterior, el Juez considera inoficioso entrar a considerar el resto de fundamentos de las partes. Así se declara.

La Alcaldía de Valencia debe calcular de nuevo el impuesto a pagar por la contribuyente, restando del monto correspondiente al Municipio Valencia lo pagado por la recurrente en el Municipio Plaza, sede de la fábrica de Acumuladores Duncan, C.A. Así se decide.

En cuanto a las sanciones, la Alcaldía de Valencia debe calcularlas de nuevo de conformidad con los montos de impuesto que obtenga al realizar los nuevos cálculos. Así se declara.

Una vez decidida la incidencia anterior, el Juez considera inoficioso entrar a considerar el resto de fundamentos de las partes. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los ciudadanos V.C.S. y F.H.R., en su carácter de apoderados judiciales de ACUMULADORES DUNCAN, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA/725/2008 del 17 de noviembre de 2008, emanada de Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA, estado Carabobo, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó el reparo fiscal por concepto de impuestos sobre actividades económicas, con ocasión de haber iniciado actividades sin la previa obtención de la licencia correspondiente, por impuestos causados y no pagados, recargos más intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares fuertes doscientos treinta y siete mil ciento cuarenta y uno con sesenta y siete céntimos (BsF. 237.141,67) entre el 01 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2006.

2) PROCEDENTE la obligación de ACUMULADORES DUNCAN, C.A., declarar en el MUNICIPIO VALENCIA, los ingresos obtenidos en dicho municipio para efectos del impuesto a las actividades económicas restando lo pagado por igual concepto en el municipio sede de la industria.

3) ORDENA a la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA emitir nuevas planillas de pago de conformidad con los términos de la presente decisión.

4) EXIME a las partes del pago de las costas procesales por no haber sido totalmente vencidas en la presente causa.

Notifíquese de la presente decisión al Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio V.d.e.C. con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente; asimismo notifíquese al Contralor General de la República. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

Exp. Nº 1997

JAYG/dt/gl