Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 1 de Julio de 2004

Estando dentro de la oportunidad de publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa

Guanare, uno de julio de dos mil cuatro

194º y 145º

ASUNTO : PP01-R-2004-000043

I

PARTE DEMANDANTE: A.J.G., titular de la cédula de identidad No 5.943.283, y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados CARLOS CEDEÑO, NORELYS AGUIN y L.P.O., inscritos en el Impreabogados bajo los Nros., 56.364, 77.874 y 58.375, en su orden

PARTE DEMANDADA: PANANCO DE VENEZUELA S.A., e inscrita originalmente con la denominación COCA-COLA y HIT DE VENEZUELA S.A., conforme al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el N° 51, Tomo 462-A, segundo y que cambiara su denominación a la actual según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03-06-97, bajo el N° 59 Tomo 295-A segundo, ubicada en el Barrio San A.Z.I. II de la Ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa.-

APODERDADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado C.M., P.J.G.; M.A.; C.E., DÍAZ; AILIE M., VILORIA, G.P., A.A., CALSADILLA, P.L., PEREZ, O.L., PÉREZ, ROSELYS CARREÑO, A.R., A.D.L.C. y SINOLAGA DEL C., MENDOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.018, 41.309, 43.486, 5.800, 46.635, 8.911, 39.620, 38.942, 53.514, 74.876, 24.219, 55.201 y 67.540, en su orden

MOTIVO: RECLAMACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAR REMITENTE: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE ESTADO PORTUGUESA.

SENTENCIA: Definitiva.-

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra ante esta Alzada el presente expediente, por apelación ejercida en fecha 25 de Julio de 2003 por el Abogado C.C.A.., apoderado judicial del la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 15 de julio de 2003, que declaró SIN LUGAR la reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el Ciudadano A.J.G., contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.,

III

MOTIVO DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR.

El asunto sometido a consideración de esta Alzada, consiste en determinar si procede o no la Demanda que por RECLAMACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES ha intentado el Ciudadano A.J.G. contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A, sociedad anónima mercantil e inscrita originalmente con la denominación COCA-COLA y HIT DE VENEZUELA S.A., conforme al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el N° 51, Tomo 462-A, segundo y que cambiara su denominación a la actual según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03-06-97, bajo el N° 59 Tomo 295-A segundo, ubicada en el Barrio San A.Z.I. II de la Ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa.

IV

DE LA PRETENSIÓN DEL ACTOR

Alega el actor que desde el 25-01-89 comenzó a prestar sus servicios personales en la empresa C.A EMBOTELLADORA LARA, como Chofer y Vendedor de productos de bebidas gaseosas, hasta el 30-06-99, oportunidad en que fue despedido sin justificación; en la prestación de tales servicios estaba sujeto a las ordenes e instrucciones de C.A EMBOTELLADORA LARA, en cuanto a que estaba obligado a conducir un camión propiedad de la misma y a vender únicamente productos gaseosos fabricados por ella, en una jornada de trabajo de 06:00 de la mañana a 10:00 de la noche de lunes a sábado, que su salario estaba constituido por un salario fijo como Chofer y que nunca se le pagó, y un salario variable por comisión de las ventas efectuada en el mes de labores que alcanza tal promedio Bs., 485.854,90. Que la Empresa Mercantil C.A EMBOTELLADORA LARA, de manera artificiosa dirigida a ocultar la naturaleza de la relación laboral existente y escapar de los costos que les acarrea la Legislación del Trabajo y la Seguridad Social, disfrazó tal relación bajo la figura de una vinculación de naturaleza mercantil, que a pesar de conducir un camión de C.A EMBOTELLADORA LARA, se le asignaba un ayudante obrero, cuyo pago mensual se le descontaba de las ventas que el actor hacía, por lo cual considera que la demandada le adeuda los siguientes conceptos:

1. RETROACTIVO: de conformidad con lo estipulado en el articulo 129, 173 y 627 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs., 120.000,oo x 12 meses lo que da un monto de Bs., 1.440.000,oo X 16 años = Bs., 23.040.000,oo; Bs., 120.000,oo X 11 meses = Bs., 1.320.000,oo total Bs., 24.360.000,oo.

2. CORTE DE CUENTA: De conformidad con lo estipulado en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. a) LA INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD prevista en la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990; 30 días por 12 años por Bs., 160.000,oo = Bs., 57.600.000,oo; b) UNA COMPENSACION POR TRANSFERENCIA; 30 día por 13 años x Bs., 200.000,oo = 78.000.000,oo.

3. ANTIGÜEDAD: de conformidad con el articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo: 60 día por Bs., 18.666,66 = Bs., 1.119.996,oo; ANTIGÜEDAD: 02 día por 02 años por Bs., 18.666,oo = Bs., 74.666,40; 140 días por Bs., 18.666,oo = Bs., 2.613.324,oo, da un total de Bs., 3.807.986,40.

4. PREAVISO: de conformidad con el artículo con el artículo 104 Ley Orgánica del Trabajo, en su ordinal d) 90 días x Bs., 18.666,60 = Bs., 1.679.994,oo.

5. UTILIDADES VENCIDAS Y VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con lo pautado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; 120 días X 16 años X Bs., 18.666,60 = Bs., 35.839.872,oo; 120/12 = 10 días X 11 meses X Bs., 2.053.326,oo Bs., 74.666,40, da un total de Bs., 37.893.198,oo

6. VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y FRACCIONADAS: De conformidad con lo pautado en los Artículos 219, 223 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo; 4.820 días X Bs., 18.666,60 = 89.973.012,oo; 20,1 días X Bs., 18.666,60, = Bs., 375.198,66; da un total de Bs., 90.348.210,66

7. POR CONCEPTO DE FIDEICOMISO: 59.998.000,oo

8. DÍAS DE DESCANSO ADICIONAL: De conformidad con lo pautado en el Artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, da un total de Bs., 28.671.897,66. Cuya sumatoria de un total a reclamar de (Bs., 472.332.298,60)

   V

   DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

   Expuesta así la pretensión del actor, en la oportunidad de contestar la demanda, la demandada PANAMCO DE VENEZUELA, S.A, admite como hechos ciertos que ella es sucesora a titulo universal de la Sociedad Mercantil C.A EMBOTELLADORA LARA, por fusión de ésta con PANAMCO DE VENEZUELA S.A., por lo cual asumió todos los derechos, intereses y obligaciones de la extinta C.A EMBOTELLADORA LARA, y con el objeto de enervar la pretensión del actor alega, primero la perención de la instancia y la extinción del proceso de conformidad con el articulo 267 del Código de Procedimiento Civil, por haber transcurrido en exceso el término de treinta (30) días sin que la actora haya dado cumplimiento con las obligaciones que le impone la Ley para lograr la citación de la demandada, seguidamente alga como defensa de fondo la falta de cualidad e interés tanto del actor como del demandado para intentar y sostener el juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando tal defensa en que el actor no ha sido trabajador al servicio de PANAMCO, sino que lo que existió fue una relación comercial y/o mercantil que consistía en la compra por parte del demandante, de contado y previa facturación, de diversos productos que le vendía PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., estando representada la ganancia del negocio del actor en la diferencia de precio de compra y el precio en el cual revendía dichos productos a sus propios clientes; que el actor es un comerciante independiente y autónomo dedicado a la compra venta de bebidas refrescantes y que las relaciones mercantiles con PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., se iniciaron el 12-09-89 y terminaron por voluntad del actor el 19-05-2000.

   Seguidamente la demandada niega y rechaza pormenorizadamente cada uno de los alegatos y conceptos esgrimidos por el actor, fundamentando la negativa de adeudar prestaciones sociales en el hecho que PANAMCO DE VENEZUELA lo que ha celebrado con el hoy demandante A.J.G. han sido relaciones mercantiles de compra y venta de bebidas refrescantes, las cuales se estipularon en varios contratos de concesiones.

   Que a los efectos del transporte de la bebidas refrescantes que revendía, cuando no tenía vehiculo propio y el actor no lograba arrendar vehículos de terceros, utilizaba vehículos de la propiedad de PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., quien se los entregaba a titulo de arrendamiento o comodato y que en muchas oportunidades en que el actor no quería o no podía comprar mercancías personalmente autorizaba a PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., para que éste contratarse personas con cargo al actor e inclusive autorizaba el pago de prestaciones e indemnizaciones que le pudieran corresponder a los trabajadores al servicio del actor, y que se evidencia la condición de comerciante independiente y autónomo dedicado a la compra venta de bebidas refrescantes del actor al haber participado al Registro de Comercio, conforme al Numeral 8vo del artículo 19 del Código de Comercio, la fundación de un negocio o establecimiento mercantil dedicado a la explotación del negocio de compre y reventa de bebidas refrescantes.

   Que el hoy actor, se inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como patrono y a distintas personas como sus trabajadores; que realizó operaciones de compra y venta de rutas de distribución de bebidas refrescantes; que llevaba su contabilidad mercantil declaró al Impuesto Sobre la Renta como un comerciante; pagaba Patente de Industria y Comercio y que suscribió con la hoy demandada un contrato de concesión y un contrato de comodato de vehículo, que tal contrato de concesión suscrito no puede constituir un contrato de naturaleza laboral, por cuanto el actor actuaba con total independencia, pues compraba de contado y previa facturación cuando así lo quería por el mismo o por medio de terceras personas.

   VI

   TRABAZON DE LA LITIS

   Trabada así la litis, el limite de la presente controversia radica esencialmente en determinar si la relación que unía al hoy demandante A.J.G., con la demandada, es o no de carácter laboral y en consecuencia si como trabajador le corresponden los conceptos demandados, y al serle opuesta por la demandada la defensa de fondo referida a que la relación que los unió fue de carácter mercantil ha asumido para sí la carga de la prueba, esto es, corresponde a la demandada demostrar los hechos configurativos de la relación mercantil que dice que los unió con el demandante, por cuanto no es un hecho controvertido el que la actora prestaba servicios a la demandada, sino lo controvertido es la naturaleza jurídica de tal prestación, por lo cual atendiendo los principios de la distribución de la carga probatoria corresponde a la demandada demostrar la existencia de los hechos que permitían desvirtuar la relación de trabajo alegada por el actor. Y así se establece.

   Así las cosas se hace necesario para esta Juzgadora hacer la siguiente consideración, el Articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   Se presumirá la existencia de una relación de de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

   De cuya norma se evidencia la presunción iuris tantum, referida a que establecida la prestación personal del servicio salvo que se trate de la excepción contemplada en la misma norma (razones de orden ético e interés social), se debe considerar existente la relación del trabajo, con todas sus características tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, haciendo la salvedad que tal presunción admite la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos.

   Por su parte, el Artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo define al trabajador como:

   la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra

   Entendiendo que la prestación personal de los servicios, tal como lo señaló el A quo, no es propia o exclusiva del derecho del trabajo ya que existen situaciones en las cuales se presta el servicio de la manera personal y la misma escapa al ámbito de la Legislación Laboral, como es el caso de los servicios prestados por los profesionales, por lo cual es necesario analizar la prestación de servicios personal adminiculándola con las características de amenidad, dependencia o subordinación y salario, de allí que el Profesor R.A.G. al referirse a la subordinación laboral para determinar la existencia de un contrato de trabajo a dicho:

   El contrato de trabajo se perfecciona únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal del trabajador para obrar por si mismo en cumplimiento de la obligación de Trabajar. En este sentido puede afirmarse que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir un sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en si misma, pues esta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, sino concurrieron tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal, de esta manera, la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duramente la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla

   (Rafael A.G. citado por el magistrado Omar Alfredo Mora Dias, en la Exposición presentada en Foro Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo, según la Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Serie Eventos Nro 6, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas Venezuela 2002, pagina 28) (Subrayado del Tribunal).

   Y al ser alegado por el demandado la existencia de una relación mercantil por un comerciante independiente, bajo la figura mercantil de la concesión, es necesario tener presente que el Código de Comercio en su Articulo 10 define como comerciante “los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles”, por lo cual la doctrina del comercio ha dicho que hacer del comercio su profesión habitual significa hacer actos de comercio repetidos en forma tal que constituya su profesión ordinaria, sin que sea necesario una continuidad no interrumpida, sino la permanente disposición y posibilidad para hacer los actos de comercio y que tales actos constituya los principales medios de sus existencia, y al enumerar los actos de comercio en el mismo Código en el Articulo 2, numeral 1 establece la “ compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles, hecha con animo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa o permuta de los mismos títulos . . . (sic)” y en relación a la figura mercantil de la concesión o distribución la mas reciente doctrina mercantil ha dicho que se trata de: “… (sic)… contrato de colaboración mercantil, ciertamente atípicos, por virtud de los cuales son empresarios personas físicas o jurídicas, se obliga a comercializar, de manera permanente y en la forma cualitativa y cuantitativamente predeterminada, los bienes producidos por otros empresarios… (sic)…el concesionario conserva su independencia jurídica patrimonial, es un empresario autónomo e independiente y, en consecuencia, el concedente no es responsable de las obligaciones asumidas por el concesionario o distribuidor frente a los terceros que hayan contratado por él … pudiendo resumir las características del contrato de distribución o concesión:

   i) Mercantil, tanto desde el punto de vista objetivo como el subjetivo (realización de actos de comercio por un comerciante).

   ii) Consensual, ya que se perfecciona con la sola manifestación de voluntad de las partes; y

   iii) Sinalagmático, pues estipula derechos y obligaciones para las partes que intervienen: para el concedente la obligación de respetar la exclusividad, el suministro del producto, realizar campañas publicitarias, etcétera. A su vez el distribuidor o concesionario tiene la obligación de distribuir el producto e incrementar las ventas, en las condiciones pactadas… (sic)…” (el paréntesis y el resaltado es de este Tribunal, ver la Fronteras del derecho del Trabajo, análisis critico a la Jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia durante el año 2000, Universidad Católica 2000 El Objeto del Derecho del Trabajo. C.A.C.M. y H.V.P., paginas 77 al 107).

   En atención a la doctrina antes expuestas este Tribunal pasa a analizar las pruebas cursantes en autos para poder determinar el caso concreto de la naturaleza laboral o mercantil de la relación jurídica que unió al actor A.J.G. con la empresa PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   La parte actora acompaño junto al libelo los siguientes DOCUMENTOS:

   1) Documental contentiva de “Credencial”, en la que se lee que corresponde a un plan de Asistencia Medico-Hospitalaria, el afiliado es J.A., la contratante Concesionarios Depósitos Acarigua y al dorso aparece un sello en el que se l.S. C.A. sobre una firma ilegible (folio 22 a 25 de la primera pieza), tal documental ha sido emanada de un tercero ajeno al proceso como Seprasalud C. A. y al no haber sido ratificada con la prueba testimonial, se desecha del proceso. Y así se establece.

   En la oportunidad de promoción de pruebas, la parte actora promovió lo siguiente:

   En el capitulo I la parte actora reprodujo el merito favorable de los autos, especialmente la confesión ficta de la demandada, por cuanto la contestación se debe en su criterio considerar como no hecha, al no haber fundamentado sus pretensiones de las cuestiones previas de acuerdo como lo señala nuestra norma jurídica, y que por otro lado se invirtió la carga de la prueba al haber realizado afirmaciones de hecho (ver folios 97 al 98 de la primera pieza).

   Este Tribunal considera que la confesión ficta es una institución jurídica que procede cuando el demandado no concurre a contestar la demanda, o lo hace en forma extemporánea, y en materia además, no da contestación a la pretensión en los términos requeridos en el Articulo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, esto es, no hacer una negación pormenorizada de los hechos y los derechos pretendidos y no fundamentar la misma, y al revisar el escrito de contestación efectuado por la demandada se dio por citada en la causa en fecha 12/06/2.001, contestando la misma en fecha 19/06/2.001, en la cual efectuó una negativa pormenorizada de cada una de las pretensiones del actor y fundamento tal negativa en el hecho de que la relación que mantuvo el actor con la demandada no fue de carácter laboral sino mercantil, a través de un llamado mercantil que consistía en la compra por parte del demandante, de contado y previa facturación, de diversos productos que le vendía Panamco de Venezuela S.A. Por lo cual tal contestación cumplió con el Articulo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, asumiendo como se señalo ut supra la carga de demostrar tal afirmación. Y en relación al alegato de que el demandado promovió cuestiones previas, al entender por estas los alegato que hace el demandado con el objeto de sanear el proceso o no darle entrada a la acción y que en forma taxativa están expuesta en el Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, y su tramitación esta establecida en el mismo Código y el Articulo 361 ejusdem, permite que ” junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá este hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio,…” , advierte quien juzga que fue esta actitud la que asumió el demandado solicitando que tal asunto sea resuelto como punto previo, por lo cual no es cierto como lo señala el actor, que en tal contestación se hayan opuesto cuestiones previas y al mismo tiempo se haya contestado la demanda, en razón de lo cual la confesión ficta que pretende el actor se desprende de los autos, especialmente del escrito de contestación de la demanda es improcedente. Y así se estima.

   2) En el capitulo II promueve las siguiente DOCUMENTALES:

   a) Copia certificada por el Inspector del Trabajo del Estado Portuguesa del Contrato de Trabajo suscrito entre C.A. EMBOTELLADORA LARA (Deposito Acarigua) y S.A. EMBOTELLADORA BARINAS (Deposito Guanare) y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de Bebidas y Similares del Estado Portuguesa (folios 167 al vto 177 de la primera pieza), acompañado del Acta Nro. 194, en la que consigna ante el Funcionario del Trabajo, tal documental como se señalo ut supra no constituye prueba susceptible de apreciación, sino que al tratarse de un Contrato Colectivo que es derecho objetivo, la Ley Orgánica del Trabajo lo admite como fuente de derecho de trabajo, y al regular la relaciones entre los suscribientes como tal norma se estima. Y así se establece.

   b) Copia certificada por la Inspectoria del Trabajo del Estado Portuguesa, de Auto de fecha 25/05/2.000, en el cual se homologan contrato de transacción que fuera celebrado por el ciudadano F.R.R. y la hoy demandada Panamco de Venezuela, S.A. (ver folio 178 al 184 primera pieza). Observando este Tribunal que si bien es cierto que tal transacción fue celebrada entre F.R.R. y Panamco de Venezuela, S.A., como lo señalo el actor en su escrito de promoción de pruebas, tal transacción fue suscrita por el ciudadano F.R.R. que es una persona ajena al presente proceso y en cuya transacción cada una de las partes ha reconocido que los derechos allí están discutidos y tienen duda razonable sobre la certeza de los mismos, por lo cual tal documental no aporta ningún elemento probatorio a la presente causa, desechándose en consecuencia la misma. Y así se establece.

   c) Documental contentivo de copias fotostáticas simples de documento privado titulado “Taller Siempre Lideres” de la empresa PANAMCO DE VENEZUELA (folios 186 al 189 de la primera pieza) y para efectos videndi acompañamos el original de la documental para que sea refrendada las copias que se promueve, devolviéndome el original”, advirtiendo este Tribunal que no consta en tal documental ninguna certificación del A quo que señale que tuvo a su vista el original, en consecuencia al tratarse de copias fotostáticas simples de documentos privados se desecha del proceso. Y así se establece.

   d) Copias fotostáticas simples de documentos privados titulados M.P., marcados con las letra “D”, “E”, ”F” ”G” “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M” y “P” ( folio 190 al 320 de la primera pieza) y en cuya promoción (folio 162 de la primera pieza, líneas 16, 17 y 18), y para efectos videndi acompañamos el original de la documental para que sea refrendada las copias que se promueve, devolviéndome los originales”, advirtiendo este Tribunal que no consta en tal documental ninguna certificación del a quo que señale que tuvo a su vista el original, en consecuencia al tratarse de copias fotostáticas simples de documentos privados se desecha del proceso. Y así se establece.

   3) Ratificó el actor las pruebas documentales acompañadas al libelo de demanda, y al observar que las documentales acompañadas al libelo de demanda fueron analizadas ut supra, al apreciar las pruebas de la actora acompañadas al libelo, y que de las mismas se evidencia que se trata de documentales que ha sido emanadas de un tercero ajeno al proceso como Seprasalud C. A. y al no haber sido ratificada con la prueba testimonial, conforme el Articulo 431 ejusdem, razón por la cual la prueba de ratificación la prueba de ratificación promovida resulta inconducente e ilegal. Y así se establece

   4) En el capitulo lll, promovió Inspección Judicial a los fines de que se traslade y constituya, Primero: En las Instalaciones de Panamco de Venezuela, S.A., para que deje constancia de: A) De las instalaciones físicas que comprende la Empresa Panamco; Segundo: En la Inspectoria del Trabajo, para que deje constancia de si en ese Despacho se realizaron transacciones de carácter laboral ; Tercero: En las Empresas Agua Potable El Pilar (Embotelladora), Deposito Acarigua Marbel, Deposito Acarigua Cervecera Polar, Deposito Acarigua Pepsi Golden, Embotelladora Terepaima y Deposito Acarigua Cervecera Brahma, para que deje constancia de que el Departamento de Administración de dichas empresas donde se lleva la contabilidad, no se encuentra ni se evidencia que el ciudadano R.R.B. nunca ha tenido relaciones laborales ni mercantiles. Observando este Tribunal que al momento de admitir las pruebas por auto de fecha 03/08/2.000 (folios del 412 al 415 de la primera pieza) el A quo admitió y se fijó el séptimo (7º) día siguiente para la evacuación de la inspección solicitada en la empresa Panamco y en relación a las demás inspecciones las inadmitio por considerarlas impertinentes e ilegales, auto contra el cual no se alzo el actor interesado.

   La prueba de inspección admitida fue evacuada en la oportunidad fijada en fecha 18/07/2.001 y sus resultas se encuentran a los folios 39 al 41 de la segunda pieza del expediente, de tal inspección judicial solamente evidencia este Tribunal la existencia del local donde funciona la Empresa Panamco de Venezuela, su estructura y distribución en la oficina y taller en el que se encuentran vehículos estacionados en los que se l.P.C.-Cola; tal inspección no aporta ningún elemento probatorio que permita dilucidar el asunto debatido en la presente causa, por cuanto las partes han admitido la existencia de la Empresa Panamco y su objeto, la distribución de las bebidas gaseosas, coca-cola, hit, chinotto, frescolita, malta regional, agua mineral nevada, y shweppes, en consecuencia tal inspección judicial no aporta elementos que demuestre alguna de las características de la relación laboral como son la dependencia, la subordinación o salario. Y así se establece.

5. En el capitulo lV promovió las siguientes PRUEBAS DE INFORMES:

   1 Solicito oficiar a la Inspectoria del trabajo del Estado Portuguesa a los fines de que ésa informara sobre: Si los trabajadores concesionarios de Panamco de Venezuela, S.A. O.E.P., J.L.A., M.Á.G.G., realizaron transacciones de carácter laboral impartiendo sus respectivas homologaciones con dicha empresa, en caso de haberlo hecho que informa las fechas en que se efectuaron estas transacciones. Observando este Tribunal que no consta en autos la información solicitada, por lo cual este Tribunal no tiene como valorarla. Y así se establece.

   2 Solicito oficiar al SEPRESALUD, C.A. Servicio de Previsión para la Salud, para que informara sobre: desde cuando el Ciudadano A.J.G. es afiliado a esa empresa y para efecto Jurídico informe si es cierto que el contratante es CONCECIONARIO PANAMCO DE VENEZUELA. Al respecto observa este Tribunal que consta a los folios 138, de la segunda pieza, oficio S/N° de fecha 23 de Julio de 2003, suscrito por Sepresalud, donde señala que:

   El Ciudadano A.J.G., estaba afiliado a un Fondo de Contingencia Sociales, cuyo Contrato fue suscrito entre mi representada y un grupo de concesionarios que llevan relaciones comerciales con Panamco de Venezuela, S. A, dicho contrato fue extinguido hace aproximadamente hace cuatro años

   …”eran consecionarios que llevaban relaciones comerciales con Panamco,”. De tal prueba se demuestra que el hoy actor lo que mantenía era un concesionario con la demandada Y así se establece.

   3 Solicito oficiar al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, Dirección General Sectorial de Transporte y transito terrestre, a fin de que informe a quien pertenece el vehículo signado bajo las placas 885-XIC, así como las características de dicho vehículo. Al respecto observa este Tribunal que consta a los folios 143 y 144, de la segunda pieza, oficio N° GRT/37083-26136-2003 de fecha 10/11/2.003, suscrito por el Ministerio de Infraestructura, servicio Autónomo de Transporte y Transito terrestre (SETRA) donde señala que el vehículo cuya placa esta registrada bajo el Nro 885-XIC, pertenece al Ciudadano J.G.E.A.., y que se trata de un camión tipo casillero para Carga, lo que demuestra a este Tribunal que el vehículo cuya placa es 885-XIC, pertenece a un tercero y dicha propiedad no esta discutida en el proceso, por cuanto las partes han admitido en el Contrato de Concesión el trabajador conducía vehículos propios o propiedad de la demandada por lo cual se desecha del proceso mismo. Y así se establece.

   15 En el capitulo V, promovió las TESTIMONIALES de los ciudadanos M.A.M., E.L.T., J.R.T., L.R.R., J.P.L., R.B., J.L.A., M.A.D. y S.M., para cuya evacuación se comisiono al Juzgado del Municipio Páez del mismo Circuito Judicial. Observando el Tribunal que de los promovidos solamente rindió declaración el ciudadano S.M..

   16 Por ante el Juzgado Comisionado, Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, rindió declaración el testigo S.M. (ver folios 68 al 70 de la tercera pieza), Observando quien juzga en relación a esta testimonial que las preguntas que le fueron efectuadas solo se limito a contestar “ pregunta dos Diga el testigo si por ante el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial , Ud, S.M., intentó demanda contra C.A, EMBOTELLADORA LARA o PANAMCO DE VENEZUELA, S.A, llevada en el expediente 6186, contesto: Si, es cierto yo tengo una demanda en la causa N° 6186 contra PANAMCO DE VENEZUELA S.A,. Este Testigo se desecha por cuanto tiene interes directo en el asunto por cuanto él tiene incoada una demanda contra la misma empresa, razón por la cual de conformidad con el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil, se desecha del proceso. Y así se establece.

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

   Dentro de la oportunidad procesal para promover pruebas, la demandada promovió las siguientes:

1. En el capitulo I, reprodujo el merito favorable de los autos a favor de su representada (folio 322 segunda pieza), es criterio reiterado y sostenido de este tribunal que la sola enunciación de los autos procesales por si no constituye prueba susceptible de estimación y apreciación, advirtiendo que conforme a la normativa procesal, el juez esta obligado a sentenciar tomando en consideración todos los alegatos y las pruebas cursantes a los autos y efectuados en la oportunidad legal correspondiente. Y así se establece.

2. En el capitulo II, promovió las DOCUMENTALES:

   Documento autenticado por ante la Notaria Pública de Acarigua del Estado Portuguesa, en fecha 19 de octubre de 1993, y 28 de noviembre de 1994, anotado el primero bajo el N° 75, Tomo 154, de los Libros de Autenticaciones llevados por la mencionada Notaría (folio 343 a 345 de la primera pieza), anotado el segundo bajo el N° 15, Tomo 184, de los Libros de Autenticaciones llevados por la mencionada Notaría (folio 343 a 345 de la segunda pieza), y documento autenticado por la Notaria Pública Quinta de Barquisimeto del Estado Lara, en fecha 29 de Julio de 1998, anotado bajo el N° 82, Tomo 65, de los Libros de Autenticaciones llevados por la mencionada Notaría (folio 351 a 352 de la segunda pieza). Y (folio 355 al 356, primera pieza) contentivos de compra y venta de “ruta” destinada a la compra y reventa de bebidas refrescantes efectuada por A.J.G., a favor de C.A EMBOTELLADORA LARA, documento éste que al hacer adminiculado con la copia certificada del documento autenticado que se encuentra a los folios 22 y 23 de la segunda pieza del presente expediente, y con el contrato de concesión apreciado en el numeral 2.2. a) de este análisis, le demuestran a esta Juzgadora que la denominada comercial mixta, identificada con el N° 268 y de la cual dice C.A EMBOTELLADORA LARA, es propiedad por ser tenedora de la franquicia exclusiva para producir y distribuir o vender bebidas gaseosas de las marcas Coca-Cola, Coca-Cola Light, Hit, Frescolita, Chinotto, Chinotto Light, Schweppers, Grapette, Sprite, Franta Agua Mineral Nevada, Orange Crush y Malta Regional, ha sido producto de una compra venta, Primero, de C.A Embotelladora Lara al hoy demandante A.J.G., el 30 de enero de 1997 y luego este comprador y hoy demandante la ha dado en venta a su antigua vendedora advirtiendo quien juzga que la compra-venta fue efectuada por el mismo precio de BS., 84.940,oo, en el primer caso se pagó por cuotas y en la venta efectuada por A.J.G. declaró este recibir el precio a su entera y cabal satisfacción. Y así se aprecia.

   1 Documentales contentivas de a) Contratos de concesiones marcados “E” y “F”, suscrito entre C.A. Embotelladora Lara y el hoy actor A.J.G. (folios 357 al 361 segunda pieza); b) Contrato de copia certificada del Registro de Comercio marcado “G” celebrado entre el ciudadano A.J.G. y la C.A. EMBOTELLADORA LARA, de fecha 17/10/1.989 (folio 362 al 373 segunda pieza); c) marcado letra “H”, copia del Registro de Comercio del Actor , inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 06 de agosto de 1998, bajo el N° 77 Tomo 7-B, d) marcado letra “I e I1” contratos de comodato de vehiculo, suscrito entre la C.A EMBOTELLADORA LARA, en fecha 01 agosto de 1993 y 03 de marzo de 1998, respectivamente; e) Marcados con letras y números “J y J1” suscritas por el actor ambos en fecha 19 de mayo de 2000; f)comunicación de fecha 03/03/1.998, marcado “K” suscrita por el ciudadano A.J.G., dirigida a C.A EMBOTELALDORA LARA; g) marcado letra “L” correspondencia de fecha 03 de marzo de 1998, suscrita por el actor dirigida a la C.A EMBOTELLADORA LARA, h) Transacción suscrita por el demandante el 25 de mayo de 2000, por ante la inspectoria del Trabajo; (folio 376 al 382, segunda pieza).

   Advirtiendo este Tribunal que las mismas fueron desconocidas en su contenido y firma por la parte actora, las marcadas “A”; “A1”, B,B1,C,C1,D,E,.F,G,G1,H,I,I1,J,K y M”

   Atendiendo al informe pericial presentado por los expertos y a la conclusión del mismo, este Tribunal considera demostrado que el hoy actor suscribió los documentos que le fueron impuestos e impugnados por lo cual adquiere pleno valor probatorio en relación a su contenido y firma lo que obliga a esta juzgadora a analizarlos y apreciarlos así:

   2 a.-Los Contrato de concesión suscrito entre C.A. EMBOTELLADORA LARA y el hoy actor A.J.G. (folios 357 al 361 primera pieza). De tal documento se desprende que en el convinieron la C.A. EMBOTELLADORA LARA y el señor A.J.G., hoy actor, identificándose este con la cedula Nro. 5.943.283 y con un Registro de Comercio Nro. 77, tomo 7-B de fecha 06/08/1.998, inscrito en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo civil y mercantil de la circunscripción del Estado Lara, convino en que por cuanto la EMBOTELLADORA es tenedora de las franquicias exclusivas de producir y vender bebidas gaseosas de las marcas Coca-Cola, Grapette, Sprite, Fanta, Agua Mineral Nevada, Orange Crush y Malta Regional, y el hoy actor denominado concesionario desea explotar el negocio de venta al por mayor de alguno de estos productos, la Embotelladora le cede el derecho a distribuir y vender bajo el sistema de ruta comercial mixta, tales productos, describiendo y demarcando en la cláusula primera del contrato el territorio que abarca la denominada ruta comercial mixta identificada con el numero 113.

   Y de las cláusulas Quinta y Sexta del contrato bajo análisis se desprende que tal concesión se materializa en la venta y compra de contado de los productos que la Embotelladora se compromete a vender al concesionario, conforme a una lista de precios, entendiendo que el precio solamente incluye el liquido por cuanto las botellas, gaveras o cilindros continúan siendo propiedad de la Embotelladora, y para garantizar la devolución de tales bienes entregados a titulo de deposito, el concesionario entrega como garantía las cantidades descritas en la Cláusula Sexta. Desprendiéndose igualmente de tal documento (Cláusula Novena) que el concesionario, esto es, que el hoy actor podrá encomendar a un tercero, previa la aceptación de la embotelladora, la aceptación de la clientela y las demás obligaciones asumidas en este contrato cuando no quisiere o pudiere hacerlo personalmente, y en la (Cláusula Décima) expresamente se ha convenido que el transporte de la mercancía comprada será por cuenta y riesgo del concesionario hoy actor, quien podrá realizarlos en camiones de su propiedad o en vehículos que posean el arrendamiento o cualquier otro justo titulo. Igualmente se desprende del mismo (Cláusula Décima), que el contrato bajo análisis puede ser cedido a sus herederos a titulo gratuito u onerosos, total o parcialmente a terceras personas, siempre que el concesionario, hoy demandante, cumpla con las estipulaciones del mismo y previo consentimiento de la embotelladora. En el mismo contrato se estipulo una cláusula penal de incumplimiento establecida en 20.000.oo bolívares y la duración del contrato de seis meses, considerando renovado automáticamente si cualquiera de las partes no le da aviso en contrario a la otra por escrito con quince días de anticipación al vencimiento del término general o cualquiera de sus prorrogas.

   En consecuencia, al no haber sido desconocido en su contenido y firma, este Tribunal considera demostrado que las partes suscribió con la Embotelladora Lara y A.J.G. en fecha 30/01/1.977, la C.A Embotelladora Lara y el hoy actor suscribieron un contrato préstamo de uso cuyo objeto es un camión tipo casillero, apto para transportar bebidas refrescante y equipados con sus respectivos útiles y herramientas, advirtiendo este Tribunal que dicho vehículo no fue identificado en tal contrato con su placa o seriales, y al haber admitido la demandada que en oportunidades suministraba el vehículo para transportar bebidas refrescante al hoy actor, tal documento no aporta elementos convincentes que hagan presumir la subordinación o la prestación de los servicios personales del hoy actor. Y así se establece.

   2.2 c) Comunicación de fecha 10/01/1.997, suscrita por el ciudadano A.J.G. dirigida a C.A EMBOTELLADORA LARA, (folio 374 primera pieza). Observa este Tribunal que tal documental, como se señalo ut supra, fue desconocido en su contenido y firma y al haber sido declarado mediante la prueba pericial acogida por este Tribunal que la firma del suscribiente se corresponde con la del hoy actor, por lo cual la aprecia en todo su contenido y es demostrativa de que el hoy actor manifestó a la hoy demandada que en las oportunidades en que no le fuera posible ocurrir personalmente a la empresa a comprar la mercancía a que se refiere su contrato o no disponga de tiempo suficiente para ello enviara a una persona que por su cuenta realice las mencionadas compras e inclusive le autoriza para contratar en su nombre y por su cuenta una persona que reciba los productos o mercancías comprados y distribuirlos entre sus clientes, exonerando a la hoy demandada de la responsabilidad por la selección o daños a terceros, y al ser adminiculadas tal documental con el contrato a.e.e.N.2.a. en la Cláusula Quinta y Novena demuestra este Tribunal que las compras ventas de los productos bebidas gaseosas a que se contrae el contrato de concesión, podrían ser realizadas por el hoy actor personalmente o por cualquier otra persona que fuera en su representación. Y así se estima.

   2.3. b) Documento contentivo de transacción suscrita entre el hoy actor A.J.G., y la C.A EMBOTELLADORA LARA, (folio 377 al 382, 1era pieza) de cuya documental se desprende que las partes de forma voluntaria, por ante la Inspectoria del Trabajo, manifestaron que desde el 12 de septiembre de 1989 mantuvo relaciones comerciales con C.A EMBOTELLADORA LARA, con su planta de producción Barquisimeto, que consistía en la adquisición que mediante compra, previa facturación, hacía a dicha compañía de las bebidas gaseosas que ésta fabrica o distribuye entre su clientela, beneficiándose entre el precio de compra y el precio de venta, declarando igualmente que en fecha 19 de mayo de 2000 convinieron en dar por finalizadas tales relaciones. Al desprenderse de tal documental que la declaraciones efectuadas por las partes por ante un funcionario autorizado para dar autenticidad a los actos que se celebren en su presencia, y en el que éste ha señalado que tuvo a su vista el documento constitutivo de la firma personal de A.J.G., y evidenciándose que de tales declaraciones la han efectuado en forma voluntaria este Tribunal aprecia tal declaración en todo su contenido como demostrativo de ser ciertos los hechos en ella expuestos por las partes. Y así se decide.

3. PRUEBA DE INFORME:

   3.1) En el capitulo III, la parte demandada solicitó al A quo se oficie a la Sociedad Mercantil Suministros Industriales C.A (SUMICA), a fin de que informe al Tribunal lo siguiente: a) Si conoce de vista trato y comunicación al Ciudadano A.J.G., dedicado a la compra y reventa de bebidas refrescantes; b) si aparece como cliente de la Sociedad Mercantil Suministros Industriales C.A (SUMICA) c) si Sociedad Mercantil Suministros Industriales C.A (SUMICA) fue contratada por el Ciudadano A.J.G., d) si el Ciudadano A.J.G., paga honorarios profesionales u otras contraprestaciones económicas a la Sociedad Mercantil Suministros Industriales C.A (SUMICA), por los servicios indicados en el numeral anterior. En fecha 09/07/2001, el A quo con oficio N° 1171/2001 solicitó la información requerida por la demanda y de tal informe se evidencia (F. 105 al 106), que el hoy actor realiza actividades propias del comerciante, como es llevar su contabilidad por intermdio de una empresa especializada en estos servicios. Y así se aprecia.

   3.2.-) En el capitulo III la parte demandada solicitó al A quo se oficie al Ministerio de Hacienda, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) oficina Regional de Barquisimeto Estado Lara, a fin de que informe al Tribunal: 1) Si el ciudadano A.J.G., es contribuyente para el pago del Impuesto al Consumo Sanitario y a las ventas al Mayor y; 2) si el mencionado ciudadano declaró su actividad económica principal, el comercio de bebidas no alcohólicas, malteadas, cervezas, etc. En fecha 09-07-2001 el A quo con oficio N° 1172/2001 solicitó al Seniat la información.

   La oficina requerida envió respuesta recibida por el A quo en fecha 30 de Julio de 2001, la cual es apreciada en todo su contenido por esta Juzgadora por haber sido emitida, a requerimiento del A quo por funcionario autorizado para ellos (folio 5 al 8, 3era pieza) y de la cual se evidencia que el contribuyente identificado con el número V-05943283-0, cuyo número coincide con la cédula de identidad del actor, realizó ante el Seniat transacciones al Impuesto al Consumo Suntuario y Venta al Mayor, desde impositivos desde noviembre de 1995 a Julio del 2000, por diferente montos. De tales documentales sin lugar a dudas aprecia este Tribunal que el hoy actor se comportó durante el periodo impositivo hasta Julio del 2000, ante el Servicio Nacional Integrado Aduanera y Tributaria (Seniat), esto es, ante el Estado Venezolano representado por el Ministerio de Hacienda como un comerciante cumpliendo con la obligaciones propias de éstos, como es la establecidas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta y la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor durante los años 1995 al 2000, en la que señala que las relaciones con C.A EMBOTELLADORA LARA se ha finalizado el 19 de mayo de 2000, evidentemente se demuestra que el hoy actor se desempeñaba como un comerciante independiente. Y así se estima.

4. - TESTIMONIALES

   En el capitulo IV promovió la demandada la declaraciones de los Ciudadanos L.A., J.S., F.F., R.M., D.Z. y C.V., E.M., M.D. y L.O., F.M., G.L., B.M. y MAIBERLY ROSARIO (ver folios del 336 al 338 de la primera) de los cuales solo fueron evacuados los ciudadanos J.S. y D.Z. por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral del estado Lara. Considera este Tribunal que las preguntas efectuadas fueron de manera subjetiva y en consecuencia considera innecesario transcribir en este análisis y al ser efectuadas las preguntas en esa forma y ante los dichos del testigo que no hace otra cosa que repetir el texto de la pregunta en forma idéntica, lo que hace a este Tribunal desmerecer fe a sus dichos, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se desechan en el proceso. Y así se establece.

   En relación al resto de los testigos promovidos consta en autos comisiones remitidas de los Tribunales a los cuales se le confió la evacuación de los testigos que siendo las oportunidades para ser evacuados no comparecieron por lo que no puede apreciar esta Juzgadora. Y así se establece.

   PRIMER PUNTO PREVIO: DE LA PERENCIÓN ALEGADA

   En el escrito de contestación, la parte demandada alega la Perención de la Instancia y la Extinción del proceso de conformidad con el Ordinal 1, del Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que a partir del auto de admisión de la demanda que motiva el juicio, transcurrió en exceso el término de treinta (30) días sin que la parte actora haya cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación de la demandada, este Tribunal considera que el Instituto de la Perención de la Instancia tiene su fundamento, por un lado en la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, que se muestra en la omisión de todo acto de impulso procesal y de otro lado en el interés público de evitar la pendencia indefinida de los procesos para ahorrar a la administración de justicia cargas innecesarias, y así el Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, establece tal Instituto como una sanción a la conducta omisiva de las partes, la cual puede inclusive denunciar de oficio el Juez, estableciendo (toda instancia se extingue…(sic)…1) Cuando transcurridos treinta (30) días a contar de la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiere cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado…(sic)…). En el caso de autos, la obligación del actor es suministrar al Tribunal la dirección en que ha de practicarse la citación de la demandada, por cuanto con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hay obligación de pagar arancel alguno y al observar que el actor ha señalado en su demanda: “(sic)…Solicito que la CITACION se verifique al ciudadano H.P., en su carácter de GERENTE DE COMERCIALIZACION DE PANAMCO DE VENEZUELA, S. A., como representante EX LEGE DEL PATRONO, de conformidad con lo estipulado en la disposición del Artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, EN LA SIGUIENTE DIRECCION: BARRIO SAN ANTONIO, ZONA INDUSTRIAL II, ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA.

   Y de conformidad con lo estipulado con el Artículo 52 ejusdem, solicitó se libre CARTEL DE CITACION al Representante. Esto es, ha cumplido con la obligación de señalar al Tribunal la dirección donde ha de practicarse su citación, cumplió con su carga procesal, pues las actuaciones subsiguientes correspondientes a la citación de la demandada corresponde íntegramente al Tribunal, pues es el Alguacil del mismo el que debe proceder a la práctica de la citación personal del demandada, razón por la cual el alegato de la perención alegada por la demandada se declara Improcedente. Y así se establece.

   SEGUNDO PUNTO PREVIO: LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES EN EL ACTOR Y EN LA DEMANDADA PARA INTENTAR Y SOSTENER EL JUICIO.

   Alega la demandada para que sea resuelto como Punto Previo al fondo de la sentencia definitiva, la falta de cualidad e interés en el actor y en la demandada para intentar y sostener el juicio, al considerar que las relaciones que mantuvo con el actor son de tipo netamente mercantil y no laboral. Y siendo que la legitimación ad causam (cualidad) constituye junto a las condiciones de la acción un presupuesto procesal que permite a una persona determinada instaurar una querella judicial contra otro sujeto, que se constituye en legitimado pasivo, es decir, accionado o demandado dicha cualidad le viene dada en virtud que han surgido ciertas pretensiones jurídicas reclamables contra el legitimado pasivo, las cuales serán exigidas ante los Tribunales competentes, en contraposición a la falta de cualidad del actor, que le viene dada por la imposibilidad que sujeta al accionado de exigir o reclamar derechos contra el pretendido demandado, en virtud de no existir ningún tipo de interés jurídico entre uno y otro que pueda dar lugar a una reclamación que conlleve a la instauración de un proceso judicial, y así considerando como lo enseña L.L. en su obra de Ensayos Jurídicos (Fundación R.G., editorial Jurídico venezolana, Caracas 1.987, Páginas 177-230) la demanda judicial en su inicio está regida por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado y para fijar esta determinación recurrimos a la noción de “cualidad”, entendiendo por ésta, tal como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia la cualidad equivale a la legitimación, legitimatio ad causam, que apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico introvertido como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandantes se resuelvan sus pretensiones, en consecuencia es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar y así señala Devis Echandía:

   Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo.

   Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga

   . (Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1.961. Pág. 539).

   Por lo cual el interés es la medida de la acción y así el Artículo 16 del Código de Procedimiento Civil Venezolano señala: ” para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual…”

   Y al advertir que tal defensa de falta de cualidad e interés se fundamenta en el mismo argumento esgrimido como defensa de fondo alegada como hecho excepcionante de la pretensión del actor, esto es, el que la relación que unió al actor M.Á.D.R., con la demandada Panamco de Venezuela, S. A., fue una relación mercantil no laboral, consistente en la compra por parte del demandante de contado, y previa facturación, de diversos productos que le vendía Panamco de Venezuela, S. A. estando presentada la ganancia del negocio del actor en la diferencia entre el precio de compra y el precio en la cual el revendía dichos productos a sus clientes, pudiendo comprar tales productos el mismo o los empleados que tuviere en las oportunidades y en el horario que considerará conveniente, corriendo con el riesgo de las cosas compradas, desempeñándose como un comerciante autónomo, este Tribunal con vista a los alegatos de las partes y a las pruebas cursantes en autos, así como atendiendo los principios que rigen el derecho laboral y el principio de libre contratación y libre comercio analiza si en la presente causa la relación personal que unió al actor con la hoy demandada es de naturaleza laboral o de naturaleza mercantil.

   Así como se señalo ut supra, el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la presunción de la existencia de la relación de trabajo entre quién presta un servicio personal y quién lo recibe, exceptuando los casos en que se presten tales servicios con propósitos distintos de los de la relación de trabajo, presunción iuris tantum, es decir, que admite que se demuestre la existencia de algún hecho o conjunto de hechos capaz de desvirtuar la existencia de una relación de trabajo con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

   En el presente caso, del contrato de concesión que se encuentra a los folios 340 342 de la primera pieza del expediente, se desprende que se trata de un contrato tipo, suscrito entre el hoy actor y C. A. EMBOTELLADORA LARA en el que de forma voluntaria han convenido las partes, el hoy actor, en comprar los productos bebidas gaseosas que distribuye la Embotelladora y ésta a vendérsela al comprador quién realizará la actividad por si mismo o por intermedio de otra persona, Cláusulas Nros. Primera y Segunda y que al ser adminiculada con la documental que se encuentra al folio 374 de la primera pieza del expediente, contentiva de la autorización otorgada por el hoy actor a la demandada y analizada en el número 2.2.

   Así del análisis probatorio, demuestra a quién juzga la ausencia del elemento personal característico de la relación laboral y del contrato de trabajo, el cual exige la permanencia física del trabajador a disposición del patrono, que entraña una restricción a su libertad personal, actividad que es controlada por el empleador, por lo cual el contrato de trabajo se caracteriza por ser un contrato presencial por excelencia, efectuado intuito personae, o sea, celebrado en atención a las cualidades propias de quién ha de ejecutar la labor, profesión, destreza profesional, experiencia, y atendiendo al principio de la primacía de la realidad de origen laboral. Observa quién juzga que de las pruebas cursantes en autos, esto es, la declaración que de forma voluntaria suscribiera el trabajador en forma privada (folio 340 al 342), del contrato de concesiones de fecha 14/10/1.993 y de la autorización que se encuentra al folio 374, se evidencia que en el terreno de los hechos, el hoy actor no siempre efectuaba compra de los productos que le vendía a la hoy demandada y los revendía a sus clientes en forma personal, sino otras personas autorizadas por él hacían tales actividades de compra de productos en su nombre y bajo su cuenta y riesgo. Y así se establece

   En relación al elemento de la subordinación, entendiendo por ésta el poder jurídico que permite a una persona disponer de la energía de trabajo de otra, de la manera que convenga a los fines que se propone alcanzar el empresario o patrono y que supone en el trabajador el deber jurídico de prestar su energía de trabajo, ajustándose a las ordenes, instrucciones y directrices emitidas por el titular del poder, por lo cual el insigne maestro R.A.G. ha señalado:

   La subordinación como concepto jurídico es siempre la misma: un deber continuado de sujeción, empero suele manifestarse mediante situaciones de hecho que cambian con la naturaleza y modalidad de los servicios

   .(Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo 11° Edición Caracas 2.000, págs. 74 a la 77).

   Advirtiendo que la dependencia o subordinación manejados como sinónimo, tradicionalmente han sido estimados como referencia esencial de la relación jurídica objeto del derecho del trabajo, y debido a los cambios suscitados en los últimos años orientados a las formas de organización del trabajo y los modos de producción que han demandado la revisión de esta característica de la relación laboral, vinculándola con la prestación del servicio por cuenta ajena o amenidad, lo que ha llevado a que distintos tratadistas e inclusive el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social consideren que:

   … (sic)…La dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase que no por ello disipa su pertinencia, pues el hecho de que no concurra como elemento indubitable en la estructura de ésta… (sic).

   ….La subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por lo tanto remunerada; es decir entendida con el poder de organización y dirección que ostenta quién recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por este, lo cual a su vez concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que producen la materialización de tal servicio asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo demanda y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo

   … (sic)…(ver sentencia N° 489 del 13/08/2.002, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, Sala de Casación Social, Tribunal Supremo de Justicia. Caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia- Colegio de Profesores de Venezuela ( FENAPRODO-CPV),

   En el mismo sentido, han considerado los profesores C.C.M. y H.V.P., al señalar que:

   Son tres las manifestaciones básicas de la ajenidad.

   … (sic)… i) En la ordenación de los factores de producción incluidos en ellos los recursos humanos lo que explica el poder de mando del empleador y el deber de obediencia del trabajador, cuyo titulo jurídico reside, en ambos caso, precisamente en el contrato de trabajo.

   ii) En la renta o en los frutos lo que explica su aplicación originaria por el empleador y, asimismo, que LOT( Artículo164), reconozca a los trabajadores el derecho de participar de ella, siendo que contribuyen a posibilitarla; y

   iii) En los riesgos, por lo que aquellos que derivan el proceso productivo organizado por el empleador deberán ser soportados plenamente por este…(sic)..

   Y consideran que: “ Toda relación contractual implica de algún modo la sujeción de una de las partes a la voluntad de otra pues, en definitiva, será la regulación de la conducta del otro la modalidad idónea para hacer del contrato un instrumento de satisfacción de pretensiones especificas..(sic)”.. “ El objeto del derecho del trabajo en las fronteras del derecho del trabajo, UCAB 2.000.C.A.C.M. y H.V.P.. Pág 81 al 89).

   En consecuencia observamos, que si el interesado en que se le califique su relación como laborable dispone de cierta autonomía en la ejecución de su trabajo, no implique limitación extrema y sujeción al pretendido patrono, y asume riesgos en la ejecución de su actividad, no nos encontramos frente a una relación cuya naturaleza sea laboral, sino más bien frente a una relación de las llamadas de colaboración empresarial que suponen una cierta coordinación de las actividades y conductas de los interesados pero, donde el pretendido trabajador conserva su independencia jurídica y patrimonial.

   Aplicando la anterior doctrina en el caso de autos, observamos que, en el contrato de concesión valorado en el N° 2.2 a), del análisis probatorio, el hoy actor ha asumido para si los riesgos de transporte de la mercancía comprada (Cláusula Décima), teniendo la libertad de cederlos a sus herederos o a terceras personas a título gratuito u oneroso (Cláusula Décima Cuarta), por lo cual la asunción de la comercialización de los productos una vez comprado a la embotelladora es por su cuenta y riesgo. Igualmente el hoy actor se apropia directamente de los frutos de su actividad, hecho éste demostrado con la declaración que de forma voluntaria efectuó por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Iribarren de Barquisimeto Estado Lara, que se encuentra a los folios 340 y 342 de la primera pieza del expediente y que fueran analizadas y apreciadas por esta Juzgadora ut supra, en la que declaró que mediante compra, y previa facturación, adquiría las bebidas gaseosas de C. A. Embotelladora Lara y las revendía entre sus clientelas beneficiándose con la diferencia de compra y el precio de reventa, situación ésta que se materializa en el terreno de los hechos y este Tribunal considera demostrada con el Informe rendido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), que se encuentra a los folios 85 de la segunda pieza del expediente y que fuera analizado y apreciado por este Tribunal en el, adminiculado con el informe emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I. V. S. S) y que se encuentra al folio 107 de la segunda pieza, en el cual está inscrito como Patrono el hoy actor con el número patronal P2-71-0141-2, demostrativo que el hoy actor se comportaba como un comerciante autónomo y a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I. V. S. S.) como un Patrono, cumpliendo con las obligaciones propias de éstos establecidos en la legislación venezolana, advirtiendo quién juzga que al apropiarse de los frutos de la actividad que realiza, tener su propia clientela, y habiendo alegado que el ingreso promedio que devengaba por la actividad que realizaba era de Bs. 485.854,90, esto es el triple de lo que el salario mínimo para la época estaba fijado, por lo cual el ingreso que devengaba el interesado es sustancialmente superior al salario mínimo nacional (salario mínimo de la época 1.999, Bs. 120.000,oo), igualmente se observa que la exclusividad está referida únicamente a una zona geográfica determinada, exclusividad territorial que opera en beneficio del interesado por cuanto la Embotelladora se compromete a no distribuir los productos en la misma zona a través de otros concesionarios o por si misma ( Cláusula Primera y Segunda del contrato de concesión, folios 357 al 361 de la primera pieza), y además lal ruta fue adquirida por una compra que de la misma hiciera a la Embotelladora, y el haberse comportado frente al Estado Venezolano a través del servicio nacional integrado de administración tributaria (SENIAT) como un comerciante autónomo desvirtúa la característica de dependencia, subordinación y ajenidad propia de la relación laboral.

   En conclusión, en el caso que nos ocupa no es un hecho controvertido el que la parte actora prestará servicio a la demandada lo es sin embargo, el que tal prestación de servicio se realizará bajo la forma de un contrato de naturaleza laboral o tal actividad fuera desarrollada bajo la figura mercantil de la concesión de productos de bebidas gaseosas, y teniendo la carga de la prueba la parte demandada ésta promovió, como se desprende del análisis probatorio, instrumentales consistentes en los contratos celebrados entre el hoy actor y la demanda, así como las pruebas de informe rendidas por el SENIAT y el rendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ( I. V. S. S ), pruebas éstas que como quedaron a.y.a.u. supra, han sido suficiente para que ésta juzgadora, atendiendo al principio constitucional de raigambre laboral de la realidad de los hechos sobre la forma y apariencia, pueda concluir que la relación que unió al hoy actor A.J.G. con la demandada PANANMCO DE VENEZUELA S. A., no ha sido de carácter laboral al desvirtuarse con las pruebas aportadas la prestación de los servicios por cuenta ajena y bajo dependencia, subordinación o ajenidad y el salario por lo cual no es aplicable al caso que nos ocupa la presunción del Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haberse desvirtuado tres elementos característicos de la relación laboral como son prestación de los servicios de cuenta ajena y bajo dependencia, subordinación o ajenidad y el salario, desvirtuado al demostrarse que la actividad se desarrollo de manera autónomo actuando el hoy actor como un comerciante independiente, aprovechándose directamente del valor que su actividad que producía. Y así se establece.

   Considera prudente este Tribunal anotar que la consecuencia de la irrenunciabilidad de los Derechos Laborales consagrados como Principio de rango Constitucional (Articulo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no significa el desconocimiento de otras modalidades contractuales generadoras de fuente de trabajo que involucran también la prestación personal de un servicio, pero no constituyen en su esencia el contrato laboral previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, caracterizado por elementos definidores como es la subordinación y la ajenidad tal como es el caso que nos ocupa y que no puede dejar este Tribunal de señalar que en ésta misma Instancia cursan cuatro (4) Reclamaciones fundamentadas en los mismos términos de la presente identificadas así: Expediente N° 1.940. Demandante: J.R.T.; Demandado: Panamco de Venezuela, S. A. Motivo: Reclamación de Prestaciones Sociales; Expediente N° 1.492. Demandante: W.R.O.; Demandado: Panamco de Venezuela S. A. Motivo: Reclamación de Prestaciones Sociales; Expediente 1.493. Demandante: J.P.L.; Demandado: Pananco de Venezuela S.A. Motivo: Reclamación de Prestaciones Sociales; Expediente N° 1.498; Demandante: L.R.R.H.; Demandado: Panamco de Venezuela S.A. Motivo: Reclamación de Prestaciones Sociales; y que han sido decididas por ésta juzgadora en esta misma fecha atendiendo al criterio aquí expuesto, expedientes en los cuales los abogados representantes de la parte actora han utilizado la técnica del desconocimiento de las firmas de los documentos privados suscritos por su representados y que mediante la prueba pericial se ha determinado que tales firmas si se corresponden con la del actor, lo que hace presumir a quién juzga que la conducta asumida por éstos en el presente proceso y en los Cuatro (4) señalados no se ajusta a las elementales normas de ética y probidad previstos en el Artículo 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, presunción que comparte ésta juzgadora con el a quo.

   Y notando igualmente quien Juzga, que la simulación de la relación laboral bajo la forma de los contratos Civiles y Mercantiles, destinados a encubrir la relación jurídico-laboral subyacente, implica la falsa apreciación acerca del contrato que se trata, o la realización de actos o series de actos ejecutados concertadamente entre las partes, con la finalidad de encubrir u ocultar su verdadera naturaleza; por lo cual en la aplicación del Principio de Primacía de la realidad sobre los hechos, contenida en los artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8vo del Reglamento Ley Orgánica del Trabajo, por medio del cual no importa la denominación con la que el sujeto califica el negocio jurídico que los vincula o pretende encubrir una figura determinada, no puede significar que se realicen negocios jurídicos sin animo de defraudar la Ley, o simular otro como ese en el caso que nos ocupa que aplicando el Principio de Primacía de la realidad con las pruebas que quedaron apreciadas en el terreno de los hechos la modalidad de ejecución de la actividad por parte del hoy actor se desarrollo actuando éste como un comerciante independiente bajo la forma de contrato de distribución o concesión y asumiendo el actor la condición de comerciante conforme al artículo 10 del Código de Comercio. Y así se establece

   Observa este Tribunal que en la oportunidad de presentar informes en esta Instancias los apoderados de la parte actora insisten a su caso de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en los caso de Distribuidora Polar C.A., conocido DIPOSA I y DIPOSA II, considerando quien Juzga que el criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia en dicho caso no es aplicable al caso de autos, por cuanto el mismo se hizo depender la demostración de la relación laboral en el hecho de que los contratos de compra-venta mercantil celebrado en las distintas sociedades mercantiles y la empresa demandada no podían haber sido opuesto a los actores en v.d.P.d.R. de los contratos, el contrato de comodato y lo de compra-venta de rutas fueron suscritos por la misma persona natural que hoy pretende ser calificada como trabajador y las declaraciones unilaterales efectuadas voluntariamente efectuadas por éste por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Irbarre del Estado Lara, han sido efectuadas en forma voluntaria por él, así como los documentos privados: b) Contrato de Comodato celebrado entre el Ciudadano A.J.G. y la C.A EMBOTELLADORA LARA, de fecha 01 de Agosto de 1993 (folio 357 al 358 primera pieza); c) comunicación de fecha 03 de marzo de 1998, suscrita por el ciudadano A.J.G., dirigida C.A EMBOTELLADORA LARA., (folio 374 primera pieza), y d) transacción celebrada por las partes (folio 377 al 382, primera pieza) que llego a desconocer en su contenido y firma han quedado demostrado que fueron suscrito por la misma persona natural que hoy acciona, en consecuencia, tales documentales son jurídicamente oponibles con la consecuencia que de ella se derivan como quedaron apreciadas en el lapso probatorio. Y así se establece

   DISPOSITIVA

   Por razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 24 de Marzo de 2004, por la abogado NORELYS AGUIN, apoderada judicial de la parte demandante ciudadano A.J.G., contra decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de 23 de marzo del año 2004 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró SIN LUGAR la RECLAMACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, que intentará el ciudadano A.J.G. contra PANANCO DE VENEZUELA S.A., por haber desvirtuado con las pruebas aportadas, la prestación de servicios por cuenta ajena y bajo dependencia, subordinación o ajenidad y el salario, por lo cual, no es aplicable al caso que nos ocupa la presunción del articulo 65 del la Ley Orgánica del Trabajo, tal como quedo expuesto en la motiva.

TERCERO

Se condena en costas del Recurso al apelante.

Dado firmado y sellado en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, Municipio Guanare del Estado Portuguesa, al prímer (01) días del mes de Julio del año dos mil cuatro, Años 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Nersa A.O.V.

La Secretaria temporal,

Abg. D.C.O.C.

En igual fecha y siendo las 2:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria temporal,

Abg. D.C.O.C.