Decisión nº Nº015-11 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 14 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-001098

ASUNTO : VP02-R-2010-001098

DECISIÓN Nº 015-11.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.C.F.R..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.G.R.L. y C.H.S.C., actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano J.C.C.P., en contra de Decisión N° 1264-10, de fecha treinta (30) de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., mediante el cual el referido Tribunal decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA y VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previstos y sancionados en el artículo 41 y 43 en concordancia con el artículo 65 numeral 2° todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la adolescente YASNEIDI JULIANYS CONTRERAS QUINTERO.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el recurso interpuesto en fecha 23 de Diciembre de 2010, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los accionantes alegan que, la decisión que recurren es violatoria del

   debido proceso, el derecho a la defensa, el acceso a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia de su patrocinado J.C.C.P., por violentar el contenido del Artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual establece los parámetros mediante los cuales el Juzgador o Juzgadora debe establecer cuando se está en presencia de la flagrancia para proceder a la aprehensión de la persona del imputado; esgrimiendo que, la aprehensión del imputado de autos se realizó el día 28-11-10 y según la declaración

   de la víctima, la agresión fue el día 17-11-10, es decir, luego de transcurridos diez (10) días, razón que estima la defensa, para aludir que la recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el mismo orden de ideas, los recurrentes arguyen que, el fallo apelado incurre en falta de motivación, al pronunciarse sobre la aprehensión en flagrancia, en contravención de los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal.

   Por otra parte, los apelantes denuncian que el a quo procedió a decretar la acumulación de la causa signada con el N° C02-19728-2010 a la causa N° C02-22763-2010, de conformidad con lo establecido en artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 70, ordinal 4º y artículo 73 ejusdem, lo que a juicio de quienes apelan, también se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 191 del Código Adjetivo Penal, y es totalmente improcedente, toda vez que la causa en la cual efectivamente se haya imputado su defendido por el delito de Porte Ilícito de Arma, de conformidad con lo establecido en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano, por un hecho acaecido en fecha 29 de Marzo del año 2010, en un lugar de recreación social, donde resultó lesionado su hijo por un grupo de parroquianos que se encontraban libando licor, hecho en el cual su representado se vio en la obligación de ejercer el derecho de legítima defensa, razón por la cual se le abrió dicha Investigación, no guardando relación entre sí, las mencionadas causas.

   Por último, los defensores aducen que, la precalificación jurídica hecha por el Representante del Ministerio Público, es temeraria porque no se sustenta en ningún fundamento para imputarle a su defendido el delito de VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 65, numeral 2 ejusdem, en perjuicio de la adolescente YASNEIDI JULIANYS CONTRERAS QUINTERO, ya que no menciona las evidencias o pluralidad de indicios que pudieran configurar los hechos que tipifican dichos artículos; pues consta en el Acta Policial Explicativa, que al trasladar a la adolescente YASNEIDI CONTRERAS a fin de practicarle el examen médico legal, a las preguntas básicas, previa evaluación, ésta manifestó que se encontraba en el ciclo menstrual, por lo que el médico notificó que durante ese período no se puede realizar el examen requerido, el cual se había realizado al momento de efectuarse la Audiencia de Presentación, por lo tanto, a su juicio, mal puede la Juzgadora valorar una prueba inexistente, cuestión que hizo la Jueza a quo para calificar el delito imputado.

   PETITIRIO: Los recurrentes solicitan que, se declare la nulidad absoluta de todo lo actuado en la Audiencia de Presentación de Imputado, plasmado en el fallo apelado, y en consecuencia se ordene la libertad plena de su patrocinado.

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El abogado G.A.B.C., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar (e) Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, da contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

   El representante Fiscal alega que, la aprehensión del ciudadano J.C.C.P. se practicó el mismo día en que la víctima denunció haber sido objeto de amenazas constantes vía telefónica, hasta el mismo día en que acudió al comando policial, es decir, en fecha 28-11-10, cumpliendo perfectamente con lo dispuesto en lo establecido por el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., referido a las situaciones de flagrancia, ya que, en el presente caso la víctima acudió a colocar la denuncia por las amenazas en menos de 24 horas desde la última vez en que fue amenazada, y los

   funcionarios actuantes luego de tener conocimiento de los hechos denunciados procedieron a la aprehensión del mencionado ciudadano en menos 12 horas, tal y como ordena la Ley Especial, y puesto a la orden del Ministerio Público, quien respetó en todo momento los lapsos establecidos en la Constitución y la Ley para ponerlo a disposición de un Tribunal de Control, garantizando en todo momento sus derechos Constitucionales, tal y como se puede evidenciar en las actas procesales que reposan en la causal penal N° C02-22.763-2010.

   En cuanto a la inmotivación de la decisión que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad alegada por los recurrentes, quien contesta aduce que, la Juzgadora, obró ajustada a derecho al dictar la medida de más extrema cautela pues acogió el planteamiento fiscal hecho en la audiencia de calificación, además de que se hizo hincapié en hacer ver que concurrían los extremos del artículo 250, 251 y 252 deI Código Orgánico Procesal Penal, siendo claro, que el Ministerio Público aprovechó la audiencia de presentación de imputados para calificar la aprehensión en flagrancia, e imputar además del delito de amenaza por la investigación N° 24-F16-2653-10, también imputó el delito de Violencia Sexual a Adolescente con circunstancias agravantes por la

   investigación penal N° 24-F16-2631-10.

   En el mismo orden, con referencia a la acumulación impugnada por los recurrentes, la Vindicta Pública considera, que obvian lo que establece el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, en base al cual, el Ministerio Público hizo lo correcto.

   Por último, respecto a la precalificación, el Fiscal esgrime que, basta con observar, no solo el examen médico legal practicado a la víctima realizado posteriormente, el cual fue consignado en audiencia y que reposa en las actas del expediente de investigación fiscal N° 24-F16-2653-10, así como también lo manifestado por la víctima en reiteradas denuncias, inspección técnica del lugar el cual coincide plenamente con el señalado por la víctima y que aparece en el material audiovisual recabado tanto por funcionarios del C.I.C.P.C. Sub-Délegación San C.d.Z., como por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial del Municipio Colón de la Policía del estado Zulia, donde se observa como el imputado de marras abusa sexualmente de la adolescente, elemento de convicción éste mas que contundente que revela de manera inequívoca la acción desplegada por el imputado en contra de la adolescente.

   PETITORIO: El representante Fiscal solicita que, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación, por carecer de fundamentos serios para su interposición y por cuanto no ha lugar a derecho, y en consecuencia se confirme el fallo apelado.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, quienes consideran que no hubo flagrancia en la aprehensión de su defendido, que el fallo apelado esta inmotivado, que la acumulación de causas declarada por el Tribunal está viciada y que la precalificación del delito imputado es incorrecta, y en razón de ello consideran que la decisión recurrida es susceptible de nulidad absoluta; se pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Es menester señalar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

   De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

   En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

   1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

   2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

      "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

      2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

      3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

      La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

      La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

      (Idem).

      Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina el acta de presentación de imputado, donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del mismo, ante el Juez de Control, observándose que la misma establece lo siguiente:

      …Escuchada como fue por esta juzgadora la deposición realizada por el representante de la Vindicta Pública, en la cual narra las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjo la aprehensión del ciudadano J.C.C.P., de la misma se desprende que dicha aprehensión fue efectuada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 18 Colón

      de la Policía del Estado Zulia, en fecha 28 de Noviembre de 2.010, siendo aproximadamente la 01:00 hora de la tarde, cuando se trasladaba a pie por la vía principal a la altura de la sede del Servicio Externo de patrullaje en C.B., sector Parroquia Urribarrí, Municipio CoIón del Estado Zulia, luego de que la adolescente YASNEIDI JULIANYS CONRAS QUINTERO, interpusiera denuncia en contra del mencionado ciudadano en fecha 28 de Noviembre de 2010, ante el referido órgano policial quien manifestó entre otras cosas haber sido amenazada de muerte por parte del ciudadano J.C.C.P., por haberlo denunciado ante el CICPC en fecha 24-11-2010, en virtud de haber abusado sexualmente de ella, obligándola a tener relaciones sexuales, bajo amenazas de muerte y agresiones físicas, hechos que venían ocurriendo desde cuando la mencionada víctima tenia 12 años de edad, hechos que fueron repetidos constantemente y que por temor a represalias ante sus amenazas no le había contado a nadie, manteniendo sus agresiones en secreto terminando de soportar sus vejaciones para no ser maltratada físicamente y no fue hasta cuando regresó hasta su casa materna donde su madre Y.D.C.Q.D.C., vive con el ciudadano J.C.C.P., refiriendo la adolescente ser su padre, que en fecha 17-11-2010, a las 01:30 horas de la tarde aproximadamente en la casa ubicada en Puerto Concha, calle principal casa S/N, al lado del cementerio, Parroquia Urribarrí, Municipio Colón del Estado Zulia, en la habitación que comparte con su madre fue la última vez que abusó sexualmente de ella, obligándola a que accediera a tener relaciones sexuales sometiéndola bajo amenaza y obligándola a grabar el acto sexual con su teléfono celular para posteriormente borrarlo, siendo que la víctima pudo audazmente conservar el registro fílmico del hecho consumado que sirvió como medio de prueba para que de una vez por todas decidir y atreverse a denunciar a su agresor, contándole de lo ocurrido a su madre quien no le creyó en el momento, decidiendo dirigirse a la sede del CICPC en fecha 24-11-2010 a interponer la correspondiente denuncia, en razón de ello fue aprehendido y puesto a la orden del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. De lo narrado ut supra se desprende que la aprehensión del ciudadano C.C.P., se produjo en flagraría (sic) pues llena los extremos previsto en el articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Ahora bien la honorable representación Fiscal imputó en este acto los delitos de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.U.d.V. en concordancia con el articulo 65, numeral 2 Ejusdem en perjuicio d la adolescente YASNEIDI JULIANYS CONTRERAS QUINTERO imputación de la cual no difiere quien aquí se pronuncia, si tomamos en consideración que la investigación que hoy nos ocupa se encuentra en su etapa incipiente y serán los actos subsecuentes del proceso los que arrojarán en definitiva los elementos de convicción para fundar una calificación a los hechos aquí ventilados definitiva…”. (Folios 70-72 de la causa).

      De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, del imputado J.C.C.P., conforme a derecho, tal como lo señala en la recurrida, cuando deja expreso que declara Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Especial; lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia, por cuanto el Tribunal a quo analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión del imputado de actas y determinó la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado, pues la indicada aprehensión se produjo previa denuncia de la adolescente “…YASNEIDI JULIANYS CONTRERAS QUINTERO, interpusiera denuncia en contra del mencionado ciudadano en fecha 28 de Noviembre de 2010, ante el referido órgano policial quien manifestó entre otras cosas haber sido amenazada de muerte por parte del ciudadano J.C.C.P., por haberlo denunciado ante el CICPC en fecha 24-11-2010…”, ello en ocasión a la presunta comisión del delito de Amenazas, situación ésta que aparece enmarcada en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 93 le la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando expresa:

      Artículo 93. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá corno flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clarnor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

      En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

      Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

      El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

      La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley. según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor

      .

      Como corolario de lo expuesto, es evidente que la detención del imputado de actas se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional y en tal sentido, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia.

      En el mismo orden de ideas, respecto a lo alegado por los recurrentes, con referencia a la diferencia de diez días, entre la fecha que presuntamente y que según la adolescente denunciante fue la última vez que fue violentada sexualmente por el imputado de autos, y la denuncia interpuesta en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, circunstancia que consideran los defensores como infracción al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, por no configurarse la flagrancia; considera menester esta Alzada, traer a colación, la decisión vinculante, emanada de nuestro M.T., en Sala Constitucional, de fecha 15 de Febrero de 2007, Exp. 06-0873, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la cual deja establecida la interpretación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación a los delitos de género, de la manera siguiente:

      “Del citado precepto, la parte solicitante y la representación del Ministerio Público, en resumen, solicitan que esta Sala indique cómo se articula la flagrancia en los delitos de género, para que los órganos policiales puedan detener a los agresores y ponerlos a disposición del Ministerio Público sin trasgredir el mencionado precepto. En concreto, la parte solicitante se pregunta ¿cuál es la definición de flagrancia desde la perspectiva de los delitos vinculados a la violencia doméstica? ¿Cuál es el alcance de la previsión constitucional referida a las limitaciones del derecho a la libertad, frente a los derechos constitucionalidad a la integridad persona, a la vida y a la igualdad? ¿Cómo se armoniza el texto constitucional sin menoscabar el derecho de las mujeres víctimas de violencia doméstica a estar protegidas como grupo vulnerable? ¿Cuándo se estará ante una situación de flagrancia en los delitos de género? ¿En qué supuestos los órganos receptores de denuncia procederían a requerir una orden judicial para ejecutar la medida cautelar y cuándo estarían ante un hecho flagrante que justifique la detención preventiva?

      En fin, como la regla (privación de la libertad sólo por orden judicial) cuenta con una excepción (la flagrancia), se pretende que se dilucide el alcance de la flagrancia en los aludidos delitos, de forma tal que la medida de protección, que es en definitiva lo que constituye la privación de la libertad del agresor en los delitos de género, no carezca de eficacia.

      …(omissis)…

      La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de B.D.P., ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.

      Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. No en balde, se ha señalado:

      En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.

      Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales.

      La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)

      (vid. op. cit. p. 81).

      Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una v.l.d.v., más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.

      En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la v.l.d.v. con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.

      El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.

      Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.

      No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.

      En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

      En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.

      La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.

      En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…”. (Resaltado de esta Decisión).

      De la doctrina ut supra, plenamente aplicable a los motivos de denuncia suscritos en el escrito recursivo en estudio, se concluye que, aunado a que la Jueza de Instancia legitimó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de amenazas, de conformidad con la norma procesal; igualmente, con respecto al delito de Violencia Sexual, en contraposición a lo denunciado por los defensores, no incurrió en la infracción del contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que tampoco le asiste la razón a los recurrentes en dicha denuncia.

      Igualmente, respecto a la falta de motivación de la decisión alegada por la recurrente, estima igualmente esta Sala de Alzada dejar por sentado, que si bien es cierto, que por mandato expreso de nuestro legislador, específicamente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, resulta no menos cierto que a las decisiones que surgen de una Audiencia de Presentación, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las tomadas en la fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación, ya que en aquéllos existe una investigación culminada. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente:

      Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

      . (Negrillas de esta Alzada).

      No obstante, lo transcrito ut supra, esta Sala constata en el texto la recurrida, que la misma plasmó de manera suficiente para la etapa procesal en que se encuentra el presente proceso penal, en el acta de presentación de imputados, los motivos para acordar la privación de libertad al imputado de actas, siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, donde el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

      Ahora bien, con atención a la acumulación de las causas signadas con los Nros C02-19728-2010 y C02-22763-2010, de conformidad con lo establecido en artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 70, ordinal 4º y artículo 73 ejusdem, lo que a juicio de quienes apelan, también se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 191 del Código Adjetivo Penal, y es totalmente improcedente, toda vez que dicha causa en la cual efectivamente se haya imputado su defendido por el delito de Porte Ilícito de Arma, de conformidad con lo establecido en el Artículo 277 del Código Penal Venezolano, por un hecho acaecido en fecha 29 de Marzo de 2010, en el cual en un lugar de recreación social, donde resultó lesionado su hijo por un grupo de parroquianos que se encontraban libando licor, hecho en el cual su representado se vio en la obligación de ejercer el derecho de legítima defensa, razón por la cual se le abrió dicha Investigación, no guardando relación entre sí, las mencionadas causas.

      No obstante lo aludido por los defensores, las Juezas que constituyen este Tribunal Colegiado, consideran que la acumulación de las causas declarada por la Instancia, se acordó con plena aplicación de la norma procesal dispuesta en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal podría considerarse una violación a la ley, aunado a ello, dicha acumulación contribuye al ahorro procesal, que en el caso de marras, le brinda al ciudadano J.C.C.P., el no ser sometido a dos procesos distintos y a los desmanes que eso conlleva, traduciéndose en unificación de proceso, en economía procesal y celeridad del mismo, sobre los hechos penales en los cuales presuntamente se encuentra involucrado, siendo éste el fin del proceso, el cual está claramente descrito en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dispone “Finalidad del proceso. el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, y dicho fin debe ser alcanzado en la medida posible en forma “…expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, tal como lo expresa el artículo 26, en su parte infine de nuestra Carta Magna; razones estas que estiman estas juzgadoras, más que suficientes para que la Jueza de Instancia haya declarado la acumulación de las causas, previa solicitud Fiscal. Ello con el objeto de no afectar el curso del proceso, conforme a la n.C. contentiva en el artículo 257.

      Por último, concerniente a la precalificación jurídica efectuada por el representante del Ministerio Público, que a juicio de la defensa resulta temeraria, aduciendo que, no se sustenta en ningún fundamento para imputarle a su defendido el delito de VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 65, numeral 2 ejusdem, en perjuicio de la adolescente YASNEIDI JULIANYS CONTRERAS QUINTERO, ya que no menciona las evidencias o pluralidad de indicios que pudieran configurar los hechos que tipifican dichos artículos; quienes aquí deciden consideran preciso recordar que es criterio reiterado para esta Sala, señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

      Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

      Ciertamente, este Órgano Colegiado observa la calificación de los hechos dada por el Ministerio Público en el caso de marras tipificados como Amenaza, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por las llamadas telefónicas recibidas hasta el día de la denuncia y VIOLENCIA SEXUAL CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 43 ejusdem, en concordancia con el artículo 65 numeral 2 ibidem, y en virtud de los anteriores razonamientos, la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para especificar claramente cual fue la participación, si la hubo del imputado J.C.C.P., en la presunta comisión del delito.

      En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:

      En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

      Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal, y siendo, que una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, la Jueza a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida al imputado se encontraba ajustada a derecho, no se evidencia con ello, que incurra en violaciones de carácter procesal ni constitucional, ya que, en la decisión objeto de estudio se determinó que la Jueza de Control al decretar la medida de privación judicial de libertad, lo hace en virtud de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó los tipos penales calificados por la Vindicta Pública, determinando así que se apartó de cualquier otra calificación jurídica para atribuirle a los hechos, ya que la presente causa se encuentra en su estado inicial por lo cual, tal y como se dejó asentado anteriormente esta fase es investigativa, donde se recolectarán los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad.

      En torno a todo lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.G.R.L. y C.H.S.C., actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano J.C.C.P., en contra de Decisión N° 1264-10, de fecha treinta (30) de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., mediante el cual el referido Tribunal decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA y VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previstos y sancionados en el artículo 41 y 43 en concordancia con el artículo 65 numeral 2, todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la adolescente YASNEIDI JULIANYS CONTRERAS QUINTERO. Y así se decide.

      DECISIÓN

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los Abogados J.G.R.L. y C.H.S.C., actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano J.C.C.P.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 1264-10, de fecha treinta (30) de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B.d.Z..

      QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

      Publíquese y Regístrese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

      LA JUEZA PRESIDENTA,

      A.A.D.V.

      LAS JUEZAS PROFESIONALES

      D.C.F.R.D.N.R.

      Ponente

      LA SECRETARIA,

      NISBETH K.M.F.

      En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 015-11 en el libro de decisiones correspondientes.

      LA SECRETARIA,

      NISBETH K.M.F.