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Decisión nº 15 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 27 de Agosto de 2012

Sentencia Citas 45 Citado por Mapa de Precedentes Relacionados
Vincent
Fecha de Resolución27 de Agosto de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAdonay Solis
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL

Nº 15

ASUNTO N °: 5391-12

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 04-07-2012 por el abogado J.Á.A., en su carácter de Defensor Privado, contra la decisión dictada en fecha 26 de Junio de 2012, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Guanare, decretó a la imputada N.H.H. la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en fecha 07 de Agosto de 2012, esta alzada les dio entrada en fecha 08-08-2012, se designó ponente al Juez de Apelación, Abogado A.S.M.. En fecha 09 de Agosto de 2012, la Presidenta de la Corte de Apelaciones Abogado Maguira Ordóñez de Ortiz, se Inhibe de conocer la presente causa seguida contra la ciudadana N.H.H., en fecha 13 de Agosto de 2012 según acta Nº 2012-013, según el libro de actas llevada por esta Alzada se declaró constituida la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal, para conocer la presente causa conformada por los Abogados A.S.M. (Presidente), J.A.R. y L.K.D., esa misma oportunidad se libraron las respectivas notificaciones, siendo recibidas la ultima constando en auto en fecha15-08-2012 y por auto de fecha 21 de Agosto de 2012, se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente Abogado J.Á.A., en su carácter de Defensor Privado; en su escrito de interposición y fundamentación alegan, entre otros:

(…)

CAPITULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

El auto que es objeto de este recurso de apelación fue dictado el [día (26) de junio de 2012], por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control Nª 3, Presidido por la juez abogado: D.L.M.,

en la causa "3C-7739-12"; con motivo a la audiencia establecida en el articulo 250 de la Ley adjetiva penal, dicho auto del cual se recurre, fue dictado en audiencia oral en la fecha antes mencionada; empezando a transcurrir el lapso de los cinco días hábiles, el día [miércoles 27 de junio de 2012], extendiéndose que hasta el día de [martes 03 de Julio de 2012], existe la oportunidad para presentar el Recurso de Apelación

mediante el cual se priva de libertad a nuestros defendidos, tal como lo dispone el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el 447 eiusdem, por ello consideramos que estando dentro de la oportunidad legal determinada por la norma procesal antes invocada es por lo que debe considerarse admisible en razón de que se cumplen los requisitos fundamentales tales como: Temporalidad, objetividad, subjetividad y agravio, y así solicitamos se declare.

CAPÍTULO II

DE LA APELACION DE AUTOS

DECISION RECURRIBLES.

La decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de nuestros defendidos, es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUIDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD:

DEL FUMUS BONIS IURIS:

La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humano, sin libertad no le es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay bien mas preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente el de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional estableció dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de toda persona.

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de la libertad como principio neurálgico del sistema acusatorio, igualmente en normas ulteriores se expande el contenido de dicho principio en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose al ESTADO DE LIBERTAD, establece textualmente lo siguiente: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código." (Subrayado y letra bastardilla nuestra); confirmándose el Principio de la AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el artículo 44.- "La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso..."(Subrayado y letra bastardilla nuestra); y en los Tratados Internacionales, tales como: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, en el año 1948.), la cual se ha plasmado en la reciente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo inherente a los deberes, derechos humanos y garantías en su artículo 19, 20, 21, 22, y 23.

(…).

Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con una elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia, todo el tramite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como "Principios y Garantías Procesales", donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

  2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; (subrayado nuestro)

    Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (subrayado nuestro)

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (subrayado nuestro)

    Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo establece la ley de «fundados elementos de convicción», termino que expresa la necesidad de que dichos elementos sean plurales y coincidentes, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un « plus material», que conduzca a considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación, de tal forma acreditada, que racionalmente sea posible inferir la participación del imputado en el delito objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el m.d.p. penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p., y está contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.

    CAPITULO TERCERO

    PUNTO PREVIO

    DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

    He de acotar, que la decisión contra la cual se recurre; nos mueve a profundas reflexiones, como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es en este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento; donde se explana que la libertad es la regla y la Privación, su excepción; así como también impone el deber que tiene el juzgador; dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 190, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Igualmente es oportuno señalar, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinales 1° ,2o, y 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 281, al establecerse el alcance de la vindicta pública en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: "...Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles..." circunstancia ésta que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.

    En el presente caso ciudadanos magistrados se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 243 (estado de libertad), articulo 244 (proporcionalidad), y el articulo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal por cuanto expreso lo siguiente:

    CAPITULO CUARTO

    DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

    INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN

    PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE

    L.D.D.P.

    La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, a los fines de sustentar la legalidad del procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos a la Primera compañía del Destacamento N9 41, Comando de Boconoito; quien en fecha 22 de junio del presente año en curso, realizaron dicho procedimiento en total contravención a las normas que regulan el debido proceso, el derecho a la defensa; por cuanto con tal proceder de los funcionarios estos habrían realizado un allanamiento sin orden judicial y además solo se hicieron acompañar de UN SOLO TESTIGO, y que en atención al principio de licitud probatoria establecido en el articulo 197 de la Ley adjetiva penal, pues toda adquisición de medios de pruebas que hayan sido obtenidos en contravención a las reglas preestablecidas, como aquellas consagradas en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; en donde exige que "el registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía"; de la cita que se realiza de la norma in comento, se observa que se requiere para la validez del procedimiento y licitud en cuanto a la obtención de cualquier material probatorio que haya sido ubicado dentro del registro que previa a ello, se cumpla con las condiciones y formas establecida en la norma procesal, pues de allí nace la garantía para las partes de respetar y ceñirse a dichas normas.

    En el presente caso, tenemos que no solo se vulnero el derecho a la inviolabilidad del hogar, sino que además fue practicado un allanamiento si existir una orden judicial previa y que estuviera soportada en las excepciones establecida en el articulo 210 en donde contara la comisión policial con la presencia de los dos (2) testigos hábiles. Por cuanto, en el caso en concreto no están llenos los dos extremos de las excepciones debido a que no se había realizado ningún acto de persecución y menos aun para impedir la perpetración de un delito.

    En definitiva y a claras luces, esta defensa solicita la nulidad absoluta de las actuaciones mencionadas, cursantes en la data investigativa, por considerar que las mismas se encuentran viciadas al violentarse el debido proceso, y el consecuente derecho a la defensa. A propósito, es importante citar lo expuesto por el autor patrio R.R.M., en su obra "NULIDADES Procesales penales y Civiles (2003)", pag. 91. 92 y 93:

    (…)

    Asi las cosas, ilustres Magistrados, se utilizo como presupuesto para su apreciación y su consecuente fundamentación jurídica para acreditar la participación de la ciudadana: N.H. y determinar así su posible vinculación para decretar la medida judicial preventiva de libertad, el supuesto nexo por la relación de la ubicación de un maletín de color negro en cuyo interior se encontraba la supuesta sustancia ilícita en el procedimiento, no cumplió con los requisitos exigible para su validez, por cuanto SOLO LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN TENDRÁN VALOR cuando su practica se haya realiza con estricta observación a las disposiciones establecidas en el régimen probatorio, esos requisitos establecidos dentro del capitulo II "De los Requisitos de la Actividad probatoria" son esenciales a la letra de la propia exigencia del articulo 210 lo que indica que su practica realizada en contravención de los artículos 197 (Licitud Probatoria), 199 (presupuesto de la apreciación) y 190 (Nulidad), acarrea no solo su falta de analice para fundar una decisión judicial, sino que además constituye un vicio insalvable por estar infectado de nulidad absoluta por violación además del numeral is del articulo 49 Constitucional

    CAPITULO QUINTO

    DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD:

    Obsérvese que en el Punto 4 de la DISPOSITIVA del fallo contentivo del Auto aquí recurrido, al imponer la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de la imputada: N.H., la juzgadora no motivo, es decir, no explano de manera razonada los aspectos que determinaron la imposición de la medida cautelar mas gravosa como lo es la privativa de libertad en esta fase del proceso.

    Los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y parte de la jurisprudencia, son los siguientes:

    1. Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto; c).Principio de excepcionalidad; d) Principio de proporcionalidad; y e) Principio de provisionalidad

    En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del COPP afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 243 del COPP repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código

    Agrega esta norma que: "La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". En este sentido, el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe adminicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 251 y 252. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisito para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el articulo 256 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 256 del COPP consagra es la siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes".

    Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el COPP, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 256 ejusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACIÓN, aún cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretará la orden de encarcelación

    Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 251 y 252; pues en su auto solo aduce lo siguiente:

    "4.- Impone Medido Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados ...; y se orden su reclusión en el Centro Penitenciario s de los Llanos Occidentales".

    En tal sentido, la recurrida no realizo un análisis pormenorizado, motivado, respecto a lo que consideró como procedente al estimar aplicar las disposiciones 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal

    (…)

    Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cual recurrimos y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que la juzgadora no a.y.v.l.o. requisitos establecidos en los numerales Io (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento de los imputados durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta predelictual de los imputados. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

    En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mi defendida, posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción la actividad económica, y como tal al observar y revisar la presente causa, consideramos que, cada caso se debe estudiar en particular, mi defendida, TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, es lamentable que mi patrocinada tengan que estar privada de sus libertad aún cuando gozan del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, ya que cada mi representada, poseen arraigo en los municipios Guanare; donde habitan con sus núcleos familiares. A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización

    (…)

    Como corolario, es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar al procesado, con el tratamiento de culpabilidad, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo, debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme", y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es "un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario", y debe mantenerse la definición de "presunción de inculpabilidad".

    (…)

    Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento la precalificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que nuestros defendidos transiten en libertad en el proceso por estricta aplicación del art. 251 parágrafo primero. La Juzgadora no realizó ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo dos (2) de los cinco (5) requisitos exigidos en el artículo 251. Por ese motivo resuelve que nuestros defendidos deben ser privados preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serian iuris et de iure.

    Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de libertad, sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en los art. 8, 9 y 243 de la Ley adjetiva Penal.

    En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos y submotivos que de forma cuasiautomatica, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario, la valoración de ambos presupuestos , de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de nuestros defendidos.

    A tal efecto, nos permitimos citar parte de las Vil y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, publicados en el año 2005, por la Universidad Católica A.B. en un libro intitulado "Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal", específicamente la disertación de la doctora M.I.P.D., quien señala "...Por expreso mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal la falta de motivación acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad. En las medidas de Coerción personal en concreto, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración el Juez de Primera Instancia para decretarla. La falta de motivación lesiona al imputado el derecho a la defensa siendo una de sus manifestaciones el derecho a recurrir..." (Página 150). (Negrita nuestra)

    Es oportuno indicar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación

    Sobre la fundamentación de las decisiones ha dicho nuestro M.T. que no es más que una función propia del órgano judicial, que tiene "...como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley" (Sent. Nro.206_del-30/O4/2002).

    Siendo oportuno en relación al vicio aquí denunciado traer a colación

    lo siguiente: En trabajo doctrinal mas reciente, como el realizado por el

    Doctor R.E.L., profesor titular de la Universidad Central

    de Venezuela, titulado "La Motivación de la Sentencia y su Relación

    con la Argumentación Jurídica", se establece de forma bastante

    acertada y específica, lo que debe entenderse como formas o modalidades

    como lo estableció el autor, del vicio de in motivación de una sentencia,

    describiendo al efecto 5 formas:

    "1. La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo;

  4. La razones expresadas por el sentenciador no tienen relación con la

    pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, casos en los

    cuales los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los mismos términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes.

  5. Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equivalente a la falta absoluta de fundamentos.

  6. Los motivos son tan vagos, generales e inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, caso éste que se equipara al de la falta de motivación.

  7. Cuando el juez no analiza las pruebas de autos." (Negrita y subrayado de quien suscribe)

    Por otra parte, la Jurisprudencia pacífica y reiterada en las diversas Salas

    del Tribunal Supremo de Justicia, conceptualizan el vicio de Inmotivación del

fallo

Entre éstas se encuentran, la sentencia número 436 de la Sala de

Casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA

DÍAZ que vislumbra:

"...La Sala reitera su doctrina que se corresponde con el expreso enunciado del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los jueces tienen que examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, y de esa manera evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de prueba, el cual se configura cuando: a) el sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y b) el sentenciador, no obstante que señala la prueba no la analiza, contrariando la doctrina establecida en el citado artículo 509, de que el examen se impone, así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, por cuanto si no se valora y a.l.p.n.p. llegarse a esa calificación...".

Asimismo ha dicho en múltiples oportunidades nuestro supremo órgano judicial sobre la falta de motivación, en alusión a situaciones similares a las denunciadas por los recurrentes que:

"...la insuficiencia de motivos y razones en la sentencia, equivale a

falta de motivación..." (Sent. Nro. 114 del 17.02.2000) ; y que: "...no es

posible saber si se ha decidido conforme al resultado del juicio, cuando el

sentenciador ha estudiado parcialmente determinadas pruebas y silenciado

otras" (Sent. Nro 437 del 05-04-2000).

Por último agregaría como colofón de esta exposición jurisprudencial sobre motivación de la sentencia y falta de motivación al citar al Dr. Fernando de la Rúa, en su obra "La Casación Penal", 1994, Pág 121, señala:

"...La motivación, para ser completa, debe referirse al hecho y al derecho, valorando las pruebas y suministrando las conclusiones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y sobre las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan...".

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de dicha norma, el cual señala lo siguiente:

Artículo 247. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido" (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.

De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.

Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al imponerles la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N^ 3 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a mi defendida medida cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal penal.

Por los razonamientos expuestos, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decretó la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha (26) del mes de junio 2012; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N^ 3 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a mi defendidos medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal

Por su parte el Abogado M.A.S.L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas, en el lapso legal establecido da contestación al recurso interpuesto.

I

Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa de confianza de la ciudadana N.H., se desprende que basa en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendida y solicita la nulidad de actuaciones, pues considera el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendida en los hechos investigados, así como también que el auto adolece de fundamentos legales.

Al respecto, esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de la imputada N.H., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o "fomus bonis iuris", para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:

(…)

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la S.P., que fuera precalificado en su oportunidad como: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, razón por la cual este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que la imputada es autor responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control, y que estimo que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole al Despacho Fiscal a mi cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

(…)

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír a la Imputada y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales la Juzgadora analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1o y 2o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias tácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgador. (Subrayado Nuestro).

II

En relación a lo explanado por la honorable defensa, en la cual acredita que su defendida, posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción sus actividades económicas, bien es cierto que la misma tiene una buena conducta pre delictual, ya que no consta en actas sus antecedentes...omisis...

Una vez mas este requisito se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción l.T.d.P.d.F..

Es necesario destacar que la presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.

En el caso de marras, existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de la imputada o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que la imputada se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.

En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

(…)

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada como agraviada la s.p. y el estado venezolano, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:

(…)

Ha interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.

Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír a la imputada y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se-encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal a la imputada de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

(…)

III

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

(…)

En el mismo sentido se toman justificaciones cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la • detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional..."

De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

En cuanto a la nulidad absoluta de las actuaciones solicitada por la defensa de conformidad con los artículos 190 y 191 Código Orgánico Procesa! Penal, al considerar que las mismas se encuentran viciadas al violentarse el debido proceso y el consecuente derecho a la defensa, de la actuación concebida como ALLANAMIENTO, prevista en la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal al considerar la defensa.. .omisis... "...por cuanto con tal proceder de los funcionarios estos habrían realizado un allanamiento sin orden judicial y además solo se hicieron acompañar de UN SOLO TESTIGO..."

Al respecto, este Representante Fiscal, debe aclarar a los honorables Magistrado de la Corte de Apelaciones, que la actuación del organismo actuante, se inicia o desarrolla en estricto apego a lo establecido en la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, para impedir la perpetración de un delito, y por tratarse del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión, recordemos, que de la transcripción del acta de investigación penal Nº 049-12, se desprende que "...con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad ciudadana..." "...avistamos a una ciudadana..." omisis "...y tenia en su mano un bolso de color negro, que al notar la presencia de la comisión militar estaba con una actitud de nerviosismo..." omisis "...sin dar respuesta alguna salió corriendo..." omisis "...ingresando a una vivienda antes descrita..." (Resaltado nuestro). En principio queda claramente establecido que la actividad - desarrollada por la comisión militar se inicia como consecuencia de una labor de patrullaje de rutina, por lo tanto, no se trata de un allanamiento en strictu sensu, el registro realizado al inmueble surge de manera fortuita, por lo tanto, era imposible para los miembros de la comisión disponer para ese momento de una orden judicial que los autorizara a ingresar al interior de! inmueble, sin embargo, tal actividad la realizan amparados en la excepción establecida en el artículo 210 de la Ley adjetiva penal. Igualmente, la imputada con su actuación, hizo presumir a los funcionarios actuantes que la misma pudiere estar incursa en la comisión de un hecho punible, ya que no acato el llamado de la comisión militar, su proceder no se correspondió con la de una persona dispuesta a colaborar con las autoridades, si en realidad no ocultaba, o no tenia en su esfera de poder la sustancia ilícita, por que evadió la actuación de la comisión militar, es este el motivo por el cual los funcionarios actuantes procedieron a ingresar al interior de la vivienda, por supuesto sin una orden judicial expedida por un Tribunal competente, pero amparados en la excepción establecida en la norma citada, que los faculta para actuar ante tales supuestos, para impedir la perpetración de un delito, o cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión. Por otra parte, en cuanto al alegato de la defensa, de que los funcionarios actuantes solo se hicieron acompañar de UN SOLO TESTIGO, al respecto considera este Representante Fiscal, que es menester aclarar que la actuación de organismo de investigación se inicia en forma fortuita, es decir, no se trata de un allanamiento strictu sensu, el registro realizado al inmueble, y que fue presenciado por un testigo, se realiza en forma imprevista, es decir, sin previsión, sin , planificación, no se tenia preestablecido por parte de los efectivos militares practicar un allanamiento a laxitada vivienda, la intervención militar se deriva o realiza como consecuencia de la propia actuación de la imputada, quien desacata el llamado de las autoridades, por lo tanto, los efectivos militares actuantes al no tener previsión de que dicho evento ocurriría, no tenían la capacidad de actuar o mejor dicho de preveer que dicho evento se realizaría, por ¡o tanto, en el momento de la actuación, solo contaron con la colaboración de un ciudadano transeúnte, quien transitaba por dicho sector y prestó su colaboración para actuar o fungir como testigo, con la finalidad de darle un matiz de legalidad a la actuación militar, y de esta forma garantizar la pulcritud y legalidad del procedimiento, dando fe del resultado de la actuación militar, esto es, del hallazgo de la sustancia ilícita en poder de la ciudadana imputada de autos, así como del hecho que en ningún momento estuvo en peligro la integridad física de la ciudadana aprehendida, en consecuencia, al no estar previsto por parte de los funcionarios actuantes, la posibilidad de que el hecho ocurriría, por tratarse de un hecho futuro, mal podrían contar con una orden judicial que les autorizara a ingresar en el precitado inmueble, y consecuentemente contar con la presencia de de dos testigos hábiles para proceder al registro de la vivienda.

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para la imputada, sino fiara el proceso y todos los sujetos procesales que en el intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juez actúo como Juez garantista del proceso, de los derechos de la imputada al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, en salvaguarda de los derechos Estado Venezolano, la S.P. y el colectivo.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos . por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra de la ciudadana N.H.. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

V

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Estado Portuguesa, solicito respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que han de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta por la defensa técnica de la ciudadana N.H., en contra del ». Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en fecha 26 de Junio de 2012, por el Tribunal Tercero * de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en contra de la ciudadana N.H., y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes

I

DE LA DECISION RECURRIDA

(…)

PRIMERO

DEL HECHO IMPUTADO

El Ministerio Público tanto en el escrito presentado, como en forma oral atribuye al ciudadano señalado como imputado el siguiente hecho: "siendo las 40:00 horas de la tarde aproximadamente del día 22 de Junio del presente año, salí de comisión en compañía de los funcionarios, SM/2DA. GÁLEA SEIJAS DANIEL y S/1RO. CARBONE CASTILLO, en vehículo militar Toyota, chasis corto, placas GNB 1672, con destino a la jurisdicción del municipio San G.d.B. estado Portuguesa, con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad ciudadana, cuando a las 04;50 horas de la tarde aproximadamente nos encontrábamos en la población de Boconoito, específicamente en el sector barrio lindo, calle 4, avistamos una ciudadana de contextura delgada de color de piel morena vestida con una bermuda de color azul y una blusa de color azul, parada al frente de una vivienda rural de color rosada sin cerca perimétrica y tenía en su mano un bolso de mano de color negro, que al notar la presencia de la comisión estaba con una actitud de nerviosismo, preguntándole que tenía en su bolso, sin dar repuesta alguna salió corriendo, dándole la voz de alto haciendo asiendo caso omiso a dicha orden e ingresando a una vivienda antes descrita, motivo por el cual, una vez tomadas las medidas de seguridad del caso, se le solicito la colaboración a el cddno AZUAJE L.Y.A., portador de la cédula de identidad N° V- 24.017.050 que transitaba por dicha calle para que sirviera de testigo, a una revisión que se efectuaría en mencionado inmueble basados en el Articulo 210 en su excepción del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, una vez dentro de la vivienda se procedió a identificar a la cddna quien dijo ser y llamarse, como queda escrito; N.H., titular de la cédula de identidad V- 11.403.898, nacionalidad venezolano, natural de Biscucuy estado. Portuguesa de 45 años de edad, fecha de nacimiento 01/12/1966, profesión u oficio Ama de casa estado civil soltera y Residenciado en el barrio lindo calle 4, los mangos casa s/n, Boconoito municipio san G.d.B., estado Portuguesa, ya idenficada la ciudadana se comenzó la revisión logrando detectar en el primer cuarto en presencia del testigo específicamente debajo de la cama un bolso de mano (maletín) color negro, de regular tamaño, que al abrir tenía en su interior la cantidad de dos (02) paquetes tipo panelas, de regular tamaño, en forma rectangular, envueltos con cinta adhesiva de color marrón, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde y marrón, con un olor fuerte y penetrante de la presuntamente droga de la denominada (Marihuana), seguidamente en el segundo cuarto se encontró de manera oculta en presencia del testigo en un tobo de color azul en el que guardaban las comidas , una bolsa de plástica de color blanca , contentiva en su interior de veinte seis (26) envoltorios, confeccionados con papel plástico transparente, contentivos en su interior de restos vegetales de color verdoso y marrón con un olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, ya terminada dicha revisión se procedió aprehender a la ciudadana antes mencionada por encontrarse presuntamente incursa en unos de los delitos previstos y sancionados en la ley orgánica de drogas, seguidamente nos trasladamos al comando, se le notificó del procedimiento al Cddno. ABG. NELSON TORO RIVAS FISCAL AUXILIAR….omissis…es todo”.

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO ALEGADO

El Fiscal del Ministerio Público, quien narró brevemente como sucedieron los hechos que se le imputan a la ciudadana N.H., por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDA DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Solicita que la Aprehensión de la imputada sea calificada como Flagrante de conformidad con el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplique el procedimiento ordinario de conformidad con el Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se le decrete a la imputada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicito la destrucción de la droga incautada, de conformidad con al artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas y por último que se le expidiera copia simple del acta.

DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

Seguidamente la Juez impuso a la imputada N.H., del hecho que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional, prevista en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 131 del Texto Adjetivo Penal, si querían declarar, manifestando: “No quiero declarar”.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEFENSORA

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al Defensor Privado Abg. J.Á.A., quien expuso sus alegatos de defensa de la siguiente manera: "“esta defensa al observar las actuaciones y elementos de convicción donde se da origen a la aprehensión según el acta policial a decir de los funcionarios del día viernes 22-06-12 en el barrio lindo población de boconoito y los funcionarios narran que en un vehículo chasi corto que el teniente en compañía de los funcionarios observan en las labores de patrullaje observa a la ciudadana nerviosa y posteriormente ubican a un testigo para hacer el allanamiento dentro del interior de la vivienda y que dentro del cuarto observan que debajo de la cama en un bolso negro y en un tubo azul existen unos envoltorios contentivo de la sustancia que fue incautada de la lectura del acta policial ciudadana juez se evidencia que los funcionarios amparados en el artículo 210 que practican el allanamiento y que solo tienen un testigo y señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal el cual leyó existe criterio reiterado y pacifico de la corte de apelaciones donde la corte declaro que se infringió el principio de legalidad la lay adjetiva penal es muy clara pues solicitan la presencia de dos testigos, pues los elementos de convicción fueron infringidos para la valides de esos elementos de convicción pues se sabe que en caso de allanamientos son dos testigos de no ser cumplidas esta reglas acarrea la nulidad de del procedimiento y se debe aplicar en virtud de que así está establecido según la teoría del árbol envenena de que existe un criterio que en sentencia numero 526 según expediente de fecha 14-09-2006 ponencia de B.R.M.d.L. la cual señala que la razón asiste al recurrente pues se realizo el allanamiento con un solo testigo que acarrea la nulidad del proceso sigue leyendo lo dicho por la sala …. Y tal requisito no puede ser alterado … así mismo menciono otra sentencia de la misma ponente en cuanto a la realización de allanamiento sin los dos testigos debidos y la nulidad que esto conlleva, por lo que hago mención que se trata de un acto irrito en virtud de que el acta policial viola flagrante mente lo establecido en el articulo 49 .09 de la carta magna así como la violación de articulo 13 y el articulo por cuanto no se realizo por la vía jurídica, por lo que solicito la nulidad de esta acta policial y todo lo que se deriva la prueba de orientación la cadena de custodia suscrita por Peña Colmenares Víctor dado a que este acto no puede ser subsanado y no puede ser convalidado por las partes en cuanto a la mediada ciudadana juez sé que cuando se solicita la nulidad es que la razón propia viene del análisis de la ley doctrina y jurisprudencia nacional por lo que solicito la improcedencia de la medida privativa de libertad y sabemos que es cuesta arriba la práctica de la nulidad y que los hechos no han ocurrido pues es incierto que los funcionarios hayan ingresado vestidos de militar que estos funcionarios llegaron en una bleize de color gris y que andaban de civil y se encontraba en el interior de su vivienda sin la presencia de ese testigo y que al rato de haberle hecho las preguntas y tomar fotos y haberla esposada en la sala y al rato el funcionario sale y entra con una bolsa y es donde ubican al presunto testigo, este caso consigno una carta dirigida por el consejo comunal de boconoito que deja ver que esta ciudadana es padre y madre de sus hijos y que ha mostrado una buena conducta de la ciudadana y todos se conocen así mismo consigno copia de la constancia de residencia y partida de nacimiento de los hijos pequeños que están al cuidado de ella, es todo”.

Y para fundamentar dicha imputación señala el Fiscal del Ministerio Público como elementos, los siguientes:

  1. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL Nº 049-12 de fecha 22-06-2012, suscrita por el TTE Peña Colmenarez Víctor, efectivo adscrito a la Primera Compañía del Destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 04 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, quien dejo constancia: ""siendo las 40:00 horas de la tarde aproximadamente del día 22 de Junio del presente año, salí de comisión en compañía de los funcionarios, SM/2DA. GÁLEA SEIJAS DANIEL y S/1RO. CARBONE CASTILLO, en vehículo militar Toyota, chasis corto, placas GNB 1672, con destino a la jurisdicción del municipio San G.d.B. estado Portuguesa, con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad ciudadana, cuando a las 04;50 horas de la tarde aproximadamente nos encontrábamos en la población de Boconoito, específicamente en el sector barrio lindo, calle 4, avistamos una ciudadana de contextura delgada de color de piel morena vestida con una bermuda de color azul y una blusa de color azul, parada al frente de una vivienda rural de color rosada sin cerca perimétrica y tenía en su mano un bolso de mano de color negro, que al notar la presencia de la comisión estaba con una actitud de nerviosismo, preguntándole que tenía en su bolso, sin dar repuesta alguna salió corriendo, dándole la voz de alto haciendo asiendo caso omiso a dicha orden e ingresando a una vivienda antes descrita, motivo por el cual, una vez tomadas las medidas de seguridad del caso, se le solicito la colaboración a el cddno AZUAJE L.Y.A., portador de la cédula de identidad N° V- 24.017.050 que transitaba por dicha calle para que sirviera de testigo, a una revisión que se efectuaría en mencionado inmueble basados en el Articulo 210 en su excepción del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, una vez dentro de la vivienda se procedió a identificar a la cddna quien dijo ser y llamarse, como queda escrito; N.H., titular de la cédula de identidad V- 11.403.898, nacionalidad venezolano, natural de Biscucuy estado. Portuguesa de 45 años de edad, fecha de nacimiento 01/12/1966, profesión u oficio Ama de casa estado civil soltera y Residenciado en el barrio lindo calle 4, los mangos casa s/n, Boconoito municipio san G.d.B., estado Portuguesa, ya idenficada la ciudadana se comenzó la revisión logrando detectar en el primer cuarto en presencia del testigo específicamente debajo de la cama un bolso de mano (maletín) color negro, de regular tamaño, que al abrir tenía en su interior la cantidad de dos (02) paquetes tipo panelas, de regular tamaño, en forma rectangular, envueltos con cinta adhesiva de color marrón, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde y marrón, con un olor fuerte y penetrante de la presuntamente droga de la denominada (Marihuana), seguidamente en el segundo cuarto se encontró de manera oculta en presencia del testigo en un tobo de color azul en el que guardaban las comidas , una bolsa de plástica de color blanca , contentiva en su interior de veinte seis (26) envoltorios, confeccionados con papel plástico transparente, contentivos en su interior de restos vegetales de color verdoso y marrón con un olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, ya terminada dicha revisión se procedió aprehender a la ciudadana antes mencionada por encontrarse presuntamente íncursa en unos de los delitos previstos y sancionados en la ley orgánica de drogas, seguidamente nos trasladamos al comando, se le notificó del procedimiento al Cddno. ABG. NELSON TORO RIVAS FISCAL AUXILIAR….omissis…es todo”.

  2. - ENTREVISTA TESTIFICAL, de fecha 22-06-2012, dada por el ciudadano Y.A.A.L. quien expuso: “yo venía pasando por la calle en mi moto y vi que estaban tres Guardias Nacionales parados al frente de una casa de color rosada sin cerca que está en el Barrio Lindo por la calle 4, en ese momento uno de los Guardia me paro y me pidió la cédula y me dijo que por favor lo acompañara para entrar a la casa donde ellos estaban para que fuera testigo de la Revisión que iban a efectuar, después de eso entre con los guardia a la casa y vi que estaba sentada en la sala de la casa una señora delgada de piel morena vestida con una bermuda de color azul y una blusa de color marrón, luego Los guardia empezaron la requisa primero entramos en el primer cuarto donde uno de los guardia estaba revisando y saco de bajo de la cama un maletín de color negro y al abrirlo saco dentro de! mismo dos (02) paquetes tipo panelas en forma rectangular de color negra envueltas con cinta adhesiva de color marrón, después el guardia destapo una de esos paquetes y vimos que dentro de ella era como un monte de color verde y marrón y tenía un olor muy fuerte, donde el Guardia me dijo que eso era presunta droga, después de eso siguieron revisando y dentro del otro Cuarto el guardia empezó a sacar de un tobo azul donde está la comida Guardada y entre las bolsa saco una bolsa plástica de color blanco y cuando la abrió vimos que tenía unos paqueticos de color marrón que estaban envueltos con papel transparente y dentro de ella era como un monte de color verde y marrón con un olor fuerte y al contarlas una a una se totalizaron veinte seis (26) paqueticos donde el guardia me dijo que eso también era presunta droga, es todo”.

  3. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por el funcionario Victo M.P.C., adscrito a la Primera Compañía del Destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 04 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado a dos (02) paquetes tipo panelas en forma rectangular de color negro envueltos con cinta adhesiva de color marrón y en su interior con restos vegetales de color verde y marrón con un olor fuerte y penetrante presuntamente droga; y veintiséis (26) envoltorios en bolsas plásticas de color blanco transparente contentivo en su interior con restos de vegetales de color verde y marrón con un olor fuerte y penetrante presuntamente droga.

  4. - PRUEBA DE ORIENTACIÓN, de fecha 23 de JUNIO del 2012, en la cual la Farmacéutica Toxicóloga: Juan Ledezm.C., Adscrita al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalística de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub. Delegación Guanare, quien deja constancia de lo siguiente:

Muestra A: Dos (02) envoltorios, forma rectangular, elaborados en material sintético de color negro, recubiertos con cinta adhesiva de color marrón, con las siguientes dimensiones; 30 cm de largo, 13 cm de ancho por 5 cm de espesor, contentivos de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de Un (01) kilogramo con setecientos cincuenta (750) gramos, y un peso neto de Un (01) kilogramo con setecientos (715) gramos, se tomaron dos (02) gramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

Muestra B: Una (01) bolsa, grande confeccionada en material sintético de color blanco, contentiva de ; Veinte y seis (26) envoltorios, regular tamaño, elaborados en material sintético de aspecto transparente, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivos de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de Trescientos veinte (320) gramos, y un peso neto de Doscientos noventa (290) gramos, se tomaron dos (02) gramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

• Las muestras signadas con las letras, A y B, suministradas, luego de ser observado el contenido de dichas muestras al microscopio, y por sus características organolépticas que presentan, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos.

SEGUNDO

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De los anteriores elementos de convicción se desprende fundadamente la participación de la imputado N.H., en el hecho en cuestión, por lo que está acreditado la comisión del delito de distribución Ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, puesto que tal y como se aprecia del acta de investigación levantada al efecto, donde se evidencia que funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 04 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, realizaban labores de patrullaje en el Municipio de San G.d.B., específicamente en el barrio Lindo, cuando avistaron a una ciudadana en las afuera de una residencia, con un bolso de color negro, y al preguntarle que tenía en el bolso, la misma sin dar respuesta se metió corriendo para la vivienda rural de color rosada sin cerca perimetral, haciendo caso omiso a la voz de alto, por lo que procedieron a entrar a la misma, acompañado de un testigo ciudadano Azuaje L.Y.A., y al entrar procedieron a identificar a la referida ciudadana, posteriormente al realizar una revisión minuciosa de la vivienda, observan en un primer cuarto, debajo de la cama un bolso de mano (maletín) color negro, que al abrirla tenía en su interior presunta droga y en un segundo cuarto, se encontraba oculto en un tobo de color azul, una bolsa plástica de color blanca, contentiva en su interior de presunta droga, tal y como se constató además, en las actas procesales que conforman la presente solicitud y que precedentemente han sido descritas por este Tribunal, muy especialmente la declaración del testigo presencial, ciudadano Azuaje L.Y.A., titular de la cedula de identidad Nº 24.017.050; de allí se tiene a la imputada N.H., como autora de delito imputado en el hecho, en consecuencia de los elementos de convicción que se estiman para considerar y establecer la consecuente autoría en el hecho que se le imputa a la referida ciudadana, quien por lo demás al habérsele encontrado la sustancia en su vivienda configura uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 del código adjetivo.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión ya mencionada este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se le incautó la sustancia en la vivienda de la imputada, y al habérsele encontrado en su esfera de dominio la sustancia, es lo que hace presumir a esta instancia que sea el autor o participe del ilícito penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar.

La Defensa Privada representada por el Abg. J.Á.A., alegó violación al debido proceso, argumentando que los funcionarios actuantes ingresaron en la vivienda de su representado, sin orden judicial debidamente emitida por un Tribunal competente e infringieron además la disposición establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se hicieron acompañar de dos testigos, tal y como lo establece la referida ley, y como corolario de ello, solicito se decrete la nulidad de las actas procesales, conforme a lo establecido en los artículo 191, 192 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; ante tal circunstancia este Juzgado hace las siguientes consideraciones:

Es preciso señalar que la fase procesal en la cual se encuentra la presente investigación es denominada como FASE PREPARATORIA, considerada dentro de la doctrina penal, como la fase de investigación, en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.

Ahora bien, en el caso de marras se observa que los funcionarios actuantes y el testigo, coinciden en señalar las circunstancias que rodearon la aprehensión y de las evidencias de interés criminalísticos incautadas, al evidenciarse en el Acta de investigación, cursante al folio 03, la forma, lugar y modo de aprehensión de la imputada realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional, de conformidad con la excepción establecida en el artículo 210 de la norma adjetiva penal y reforzado aun más con la presencia de testigo, así mismo consta en autos que la sustancia se incautó en el interior de la vivienda de la imputado y del acta de Prueba de Orientación, se constata que la sustancia incautada resultó ser MARIHUANA, considerada de ilícita tenencia, ello así, encuadra perfectamente en el primer supuesto establecido en el artículo 248 ejusdem. Considerando esta juzgadora que en esta primera fase de investigación no se requiere pluralidad de elementos de convicción, ya que su finalidad es investigar y hacer constar la perpetración del hecho punible con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la culpabilidad del imputado, y ello en p.a. con el régimen probatorio que rige en el p.A., pues las pruebas practicadas durante la fase de investigación son las que serán aportadas al juicio Oral y Público y así en dicha etapa con un solo medio de prueba fundarse una sentencia definitiva bajo la concepción de mínima actividad probatoria, respecto a la cual el catedrático M.E., en su obra La mínima actividad probatoria en el proceso penal, ha expresado: “no hay que entender la doctrina de la “mínima actividad probatoria” en el sentido de exigir la concurrencia de un determinado número de pruebas para destruir la presunción de inocencia ya que es posible que al simple concurrencia de una de ellas conduzca al tribunal al convencimiento de la culpabilidad del acusado.

Hechas las anteriores consideraciones, este Juzgado considera, que no existe violación de derecho alguno, pues las razones que motivaron la detención judicial de la procesada de autos, como se observa, la misma se fundó en las normas aplicables al respecto cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha norma establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: 1) para impedir la perpetración de un delito y 2) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por los funcionarios Castrenses en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, tomando en cuenta lo anterior esta Tribunal destaca que en el presente caso los hechos que motivaron la aprehensión, encuadra en la posibilidad de que un funcionario pueda introducirse en una residencia cuando se esté persiguiendo al imputado.

En tal sentido la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 268, de fecha 28-02-08 con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchan, señalo lo siguiente: “En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la s.p.. En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.

Además, a los efectos de la investigación, esta Tribunal considera que los hechos asentados en el acta policial y referidos a la persecución del imputado, pueden ser desvirtuados en la fase intermedia o de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar una acusación.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud de que los funcionarios de la Guardia Nacional podían prescindir de la orden de allanamiento, esta Juzgado declara sin lugar la nulidad de las actas procesales que alego la defensa técnica de la ciudadana N.H.. Así se decide.

Así pues, en atención a los elementos de convicción aportados revelan la comisión del delito cuya precalificación dada por el Ministerio Público es procedente y que comparte este Juzgado, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, por cuanto se le incautó la sustancia en la vivienda de la imputada, y al habérsele encontrado en su esfera de dominio la sustancia, lo que hace presumir a esta instancia que sea el autor o participe del ilícito penal antes señalado. Asa se decide.

Acogido como ha sido la precalificación jurídica del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, respecto del cual al existir la concurrencia de los supuestos para decretar medida judicial preventiva de libertad para N.H., conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que efectivamente de los elementos de convicción se acredita en forma fundada la comisión del hecho imputado así como la participación de la imputada en la comisión del mismo, y opera en igual forma la presunción legal del peligro de fuga primordialmente por la pena a imponer prevista para la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica en la modalidad de Ocultamiento; considera quien decide que es procedente la medida privativa de libertad por que se encuentra satisfecho el primer requisito exigido (Fumus B.I.), como es la existencia de suficientes indicios en contra de la imputada y el segundo requisito denominado por la doctrina (Periculum in mora) como es el ilícito penal, en este caso Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad, el cual tiene una pena que excede de los diez años y que se trata de un delito de lesa humanidad, y siendo que el titular de la acción penal solicito en este caso, se decretase la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Penal, y así se decide.

Por su parte atendiendo a la solicitud del representante legal, de que se autorice la Incineración de la sustancia incautada, se evidencia de la acta de prueba de orientación, que la misma se trata de la sustancia denominada Marihuana, con un peso neto para la Muestra A de Un (01) kilogramo con setecientos (715) gramos, y para la Muestra B de Doscientos noventa (290) gramos; así mismo se indico que en la actualidad dichas sustancias no tienen efectos terapéuticos conocido, por lo que considera esta juzgadora que lo procedente es autorizar la destrucción de la presente sustancia conforme a lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de droga y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones ya expresadas éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

  1. - Se Declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa por considerar que no existió violación del debido proceso.

  2. - Se declara Flagrante la Aprehensión de la imputada N.H.d. conformidad con los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

  3. - Se acuerda la prosecución del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

  4. - Se acoge a la Precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 149, en su primer aparte en la ley de droga, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto a que existe violación del debido proceso.

  5. - Se decreta a la imputada la medida Privación Judicial Preventiva de libertad establecidas en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal y sin lugar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 en cualquiera de sus numerales.

  6. - Se acuerda la Destrucción de la Sustancia incautada de conformidad con el artículo 193 de le Ley Orgánica de Drogas.

Se acuerda como centro de Reclusión la Comandancia General de Policía. Se acuerda librar boleta de encarcelación.

Se acuerdan las copias solicitadas por el Ministerio Público y la Defensa Técnica.

III

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal 3C- 7739-12, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por el profesional del derecho, J.A.A.A., en su condición de Defensor Técnico de la encartada N.H.H.; quien en el ejercicio del derecho a la defensa, delató el presunto agravio que le produjo, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, en el marco de la inmediación de la audiencia de presentación de imputados, en fecha 26/06/12, mediante la cual se decretó contra la preindicada imputada, la medida de privación judicial preventiva de libertad; fundamentado dicho recurso, en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

” En el presente caso ciudadanos magistrados se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), articulo (sic) 9 (afirmación de libertad), articulo (sic) 243 (estado de libertad), articulo (sic) 244 (proporcionalidad), y el articulo (sic) 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal por cuanto expreso lo siguiente: .. DE LA INMOTIVACION DEL AUTO DE PRIVACIÓN (sic) DE LIBERTAD. … La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, transcribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, a los fines de sustentar la legalidad del procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana … quien (sic) en fecha 22 de junio del presente año en curso, realizaron dicho procedimiento en total contravención a las normas que regulan el debido proceso, el derecho a la defensa; por cuanto con tal proceder de los funcionarios estos habrían realizado un allanamiento sin orden judicial y además solo se hicieron acompañar de UN SOLO TESGTIGO, y que en atención al principio de licitud probatoria establecido en el articulo (sic) 197 de la Ley (sic) adjetiva penal, pues toda adquisición de medios de pruebas que hayan sido obtenidos en contravención a las reglas preestablecidas, como aquellas consagradas en el articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal; en donde se exige que “el registro se realizara (sic) en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía”; de la cita que se realiza de la norma in comento, se observa que se requiere para la validez del procedimiento y licitud en cuanto a la obtención de cualquier material probatorio que haya sido ubicado dentro del registro que previa (sic) a ello, se cumpla con las condiciones y formas establecidas en la norma procesal, pues de allí nace la garantía para las partes de respetar y ceñirse a dichas normas.

En el presente caso, tenemos que no solo se vulnero (sic) el derecho a la inviolabilidad del hogar, sino que además fue practicado un allanamiento sin existir orden judicial previa y que estuviera soportada en las excepciones establecida (sic) en el articulo (sic) 210 en donde contara la comisión policial con la presencia de los dos (2) testigos hábiles. Por cuanto, en el caso en concreto no están llenos los dos extremos de las excepciones debido a que no se había realizado ningún acto de persecución y menos aun (sic) para impedir la perpetración de un delito.

En definitiva y a claras luces, esta defensa solicita la nulidad absoluta de las actuaciones mencionadas, cursantes en la data investigativa, por considerar que las mismas se encuentran viciadas al violentarse el debido proceso, y el consecuente derecho a la defensa…

Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de libertad, sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en los art. (sic) 8,9 y 243 de la Ley (sic) adjetiva penal.

En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos y submotivos que de forma cuasiautomatica (sic) determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario, la valoración de ambos presupuestos (fumus boni iuris – periculum in mora), de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de nuestros defendidos. …

Por los razonamientos expuestos, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros (sic) defendidos (sic), una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la juzgadora decretó la medida judicial preventiva de libertad (sic) …”.

Así las cosas, vislumbra esta Alzada que la disconformidad del formalizante va dirigida, en principio, a la pretensión de nulidad de la decisión mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, porque a su entender, la decisión recurrida resulta inmotivada al no haberse realizado la debida valoración de los elementos de convicción traídos a los autos y porque según el dicho del recurrente, la actuación efectuada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana se encuentra infectada de nulidad, ya que presuntamente se realizó el allanamiento de la morada de la imputada sin que existiese la correspondiente orden de visita domiciliaria y porque además dicha diligencia se practicó con la presencia de un sólo testigo y no de dos como lo preceptúa el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que le sobrevino agravio en virtud del dictamen de la medida cautelar en cuestión.

Sobre la base de lo antes expuesto, es menester señalar que el acto impugnatorio del recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum devollutum quatum apellatum , consagrado en el artículo 441 del COPP, según el cual: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, con base a ello, realiza esta Alzada el pronunciamiento respectivo.

En ilación a lo anterior, surge para esta Corte de Apelaciones, la necesidad de revisar, si la a quo, incurrió en los vicios delatados y al respecto, precisa lo siguiente:

Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

Asimismo, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

(…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

(…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta

.

De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder la orden correspondiente expedida por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles. Pero tal dispositivo normativo, prevé dos excepciones, es decir, dos hipótesis ante las cuales, el funcionario o funcionarios policiales, podrán, sin la correspondiente orden judicial, incursionar dentro de una morada o domicilio de una persona determinada, a saber, cuando se trate de impedir la comisión de un hecho punible o cuando el imputado o imputada es perseguida para su aprehensión.

En el caso bajo examen, cursa acta de investigación policial N° 049-12, en la que el funcionario PTTE. PEÑA COLMENAREZ VICTOR, adscrito al punto de control de Seguridad Vial Boconoito de la Primera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, deja constancia que: “Siendo las 40:00 horas de la tarde aproximadamente del día 22 De (sic) de Junio del presente año, Salí (sic) de comisión en compañía de los funcionarios, SM/2DA. GÁLEA SEIJAS DANIEL y S/1RO. CARBONE CASTILLO, en vehículo militar Toyota, chasis corto, placas GNB 1672, con destino a la jurisdicción del Municipio san (sic) G.d.B., específicamente en el sector barrio lindo, calle 4, avistamos una ciudadana de contextura delgada de color de piel morena vestida con bermuda de color azul y una blusa de color azul, parada frente a una vivienda rural de color rosada sin cerca perimétrica y tenía en su mano un bolso de color negro, que al notar la presencia de la comisión estaba con una actitud de nerviosismo, preguntándole que tenía en su bolso, sin dar respuesta alguna salió corriendo, dándole la voz de alto haciendo asiendo (sic) caso omiso a dicha orden e ingresando a una vivienda antes descrita, motivo por el cual, una vez tomadas las medidas de seguridad del caso, se le solicito (sic)la colaboración a el cddno (sic) AZUAJE L.Y.A., portador de la cédula de identidad N° V-24.017.050 que transitaba por dicha calle para que sirviera de testigo, a una revisión que se efectuaría en mencionado inmueble basados en el Artículo 210 en su exención (sic) del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, una vez dentro de la vivienda se procedió a identificar a la cddna (sic) quien dijo ser y llamarse, como queda escrito: N.H., titular de la cédula de identidad V-11.403.898 … ya identificada la ciudadana se comenzó la revisión logrando detectar en el primer cuarto en presencia del testigo específicamente debajo de la cama un bolso de mano (maletín) color negro, de regular tamaño, que al abrir tenía en su interior la cantidad de dos (02) paquetes tipo panelas, de regular tamaño, en forma rectangular, envueltos con cinta adhesiva der (sic) color marrón, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde y marrón, con un olor fuerte y penetrante de la presunta droga de la denominada (Marihuana), seguidamente en el segundo cuarto se encontró de manera oculta en presencia del testigo en un tobo de color azul en el que guardaban las comidas, una bolsa de plástica (sic) de color blanca, contentiva en su interior de veinte seis (sic) (26) envoltorios, confeccionados con papel plástico transparente, contentivos en su interior de restos vegetales de color verdoso y marrón con un olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, ya terminada la dicha revisión se procedió aprehender (sic) a la cddna (sic) antes mencionada …”

Del acta policial precedentemente transcrita se pone de manifiesto, que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana actúan con sujeción a la excepción establecida en el numeral segundo del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, para aprehender a la imputada, quien al ser preguntada por dicha comisión, sobre el contenido del bolso que portaba, emprendió veloz carrera introduciéndose a una vivienda, haciendo caso omiso a la orden de detenerse, por lo que al amparo del dispositivo normativo antes señalado, dichos funcionarios se encontraban autorizados para ingresar a la referida vivienda, sin que ello afecte de nulidad tal actuación, pues como se estableció, se encuentra legitimada por el contenido de la norma bajo examen.

Es de resaltar que a los fines de extremar la legalidad en dicha actuación, los funcionarios actuantes se hicieron acompañar por un testigo, circunstancia a la cual no estaban obligados en virtud de la persecución que realizaban, pero al haberse actuado de tal manera, lo que se patentiza es un procedimiento imantado de celo y cuidado legal, por lo que yerra la defensa, cuando señala que al haberse realizado la actuación en cuestión sin orden judicial y sin la presencia de dos testigos, la misma se encuentra viciada de nulidad, pues como quedó evidenciado, en el caso bajo análisis, la incursión de los aludidos funcionarios a la vivienda de la imputada, se realizó en apego al numeral 2 del artículo 210, que exceptúa la existencia de orden judicial y la presencia de testigos, todo lo cual determina, que la denuncia formulada al respecto debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

En cuanto a la segunda queja, referida a que la decisión proferida por la Juez de Control se encuentra inmotivada por ausencia de examen de los elementos de convicción traídos a los autos, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, observa esta Corte de Apelaciones que al folio b64 del presente cuaderno, la a quo señala lo siguiente: “Acogido como ha sido la precalificación jurídica del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES I PSICOTROPICAS N LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, respecto del cual al existir la concurrencia de los supuestos para decretar medida judicial preventiva de libertad para N.H., conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que efectivamente de los elementos de convicción se acredita en forma fundada la comisión el hecho imputado así como la participación de la imputada en la comisión del mismo, y opera en igual forma la presunción legal del peligro de fuga primordialmente por la pena a imponer prevista para la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento; considera quien decide que es procedente la medida privativa de libertad porque se encuentra satisfecho el primer requisito exigido (Fumus B.I.), como es la existencia de suficientes indicios en contra de la imputada y el segundo requisito denominado por la doctrina (Periculum in mora) como es el ilícito penal, en este caso Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad, el cual tiene una pena que excede de los diez años y que se trata de un delito de lesa humanidad, …”

Del texto de la sentencia parcialmente transcrito verifica esta Corte, que la juzgadora, al momento de calificar como flagrante la aprehensión de la imputada, analizó los elementos de convicción que fueron aportados por la vindicta pública y una vez hecho tal pronunciamiento, determinó, que por la entidad de la pena que comporta el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, se materializaba la presunción de fuga, haciendo procedente la medida privativa de libertad, razonamiento que aunque exiguo, lo tornan suficiente para entender los motivos por los cuales se dictó la medida privativa de libertad en cuestión, excluyendo de tal forma al fallo impugnado, de los predios del capricho y la arbitrariedad y en consecuencia adecuándolo a las exigencias de motivación a que se contrae el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la queja al respecto debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, considera oportuno esta Corte de Apelaciones señalar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido enfática en la negativa de otorgar beneficio procesales en los casos de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, con excepción del delito de posesión, así es como en reciente sentencia N° 875, de fecha 26/06/2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, se ratificó:

Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

Artículo 29:

(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante”.

En conclusión, se evidencia que la actuación de los funcionarios policiales al momento de realizar la aprehensión de la imputada, fue ajustada a la ley; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma, tal como lo establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia al constatar que dichas actuaciones no adolecen de vicios que puedan acarrear su nulidad, debe necesariamente mantenerse su validez, e igualmente constatando que no proceden beneficios procesales ni postprocesales en delitos de lesa humanidad, tal es el caso de los delitos de Droga, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de Julio de 2012 por el Abogado J.A.A.A., en su condición de Defensor Técnico de la encartada N.H.H., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, en el marco de la inmediación de la audiencia de presentación de imputados, en fecha 26/06/12, mediante la cual se decretó contra la preindicada imputada, la medida de privación judicial preventiva de libertad. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la referida imputada, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintisiete (27) días del mes de Agosto de año 2012. Año 202º de la Independencia y 153° de la Federación.

Juez Presidente de la Sala Accidental

A.S.M.

PONENTE

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación

JOEL ANTONIO RIVERO LISBETH KARINA DIAZ

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

Strio.

Exp.-5391-12

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