Decisión nº 197-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 21 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 21 de Julio de 2009

199° y 150°

Nº 197-09

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-09-2470

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. F.L.M.M. y F.G.D.J.C.Z., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. W.J.W.C., de fecha 26 de Marzo del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 02 de Abril de 2009, los ciudadanos ABGS. F.L.M.M. y F.G.D.J.C.Z., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., interpusieron escrito de apelación en los siguientes términos:

…Conforme a lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, “…las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” y “…las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”, formalmente APELAMOS al Auto dictado en fecha JUEVES 26 DE MARZO DE DOS MIL NUEVE (26/03/2009) y a su Fundamentación de fecha TREINTA Y UNO DE MARZO DEL 2009 (31/03/2009), realizadas por el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Ello por las siguientes razones:

Por cuanto el Recurso que aquí se interpone debe ser fundado, al efecto pasamos a fundamentarlo en los siguientes términos:

PRIMERO: Conforme a lo previsto en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad debe contener expresamente lo siguiente:

…(Omissis)…

Como puede observarse, la norma contenida en el citado articulo 254, le impone al Juzgador, en su numeral tercero, la obligación de indicar las razones por las cuales estima que concurren en el caso concreto los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el sentenciador omite el cumplimiento de este requisito sustancial, o sea, el requisito de la motivación, se está viciando gravemente la decisión, produciéndose consecuencialmente la nulidad de la misma, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, el Auto y su Fundamentación recurrido mediante la presente Apelación, incumplió claramente con el requisito de fundamentación o de motivación, al no indicar los argumentos por los cuales el Tribunal a quo consideraba que concurrían los presupuestos a los que se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal orden de ideas, el Tribunal a quo se limitó a expresar en el DISPOSITIVO DEL FALLO de la decisión impugnada, lo siguiente:

…(Omissis)…

Y en la Fundamentación, de fecha 31 de Marzo de 2009, expresa:

…(Omissis)…

Como puede observarse ciudadanos Magistrados, el Tribunal a quo solo se limita a señalar que se llenan los requisitos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

No apreciándose, desde ningún punto de vista, que estemos frente a un razonamiento o argumentación, del cual puede desprenderse la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga; no existe, ni siquiera, un somero análisis de las razones por las cuales pueda existir la probabilidad cierta y verosímil de la peligrosidad procesal, requerida para dictar un Auto de Privación de Libertad.

Es evidente, en el caso que nos ocupa, que el Tribunal a quo omitió de manera absoluta, plasmar las razones por las cuales consideraba que concurrían los presupuestos del articulo 251, o sea, explicar por que “…la gravedad del daño causado…”,constituye una presunción razonable de peligro de fuga. No basta simplemente manifestar que por la gravedad del daño causado, están llenos los requisitos establecidos por los artículos 250 y 251, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los artículos 173, 246 y 254 en su numeral tercero, ejusdem, exigen como requisito sustancial, la fundamentación o la motivación del Auto de Privación de Libertad, so (sic) pena de nulidad del mismo.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, siendo evidente el grave vicio de inmotivación o fundamentación del Auto de Privación de Libertad, dictado por el Juzgado de Control Nº 52, en contra de nuestros defendidos R.M.D., E.A.V.R., y R.D.U., formalmente solicitamos a Ustedes, declarar la nulidad de dicho auto, en vista de que estamos en presencia de la omisión de un requisito sustancial exigió expresamente por la ley Procesal, máxime cuando se trata de una decisión que limita un derecho fundamental, como lo es el Derecho de Libertad, previsto en nuestra Constitución Nacional, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cual implica que cualquier acto judicial que lo limite, necesariamente debe ser motivado, por la excepcionalidad del mismo.

SEGUNDO: El Código Orgánico Procesal Penal, en su Artículo 251, establece que, para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta un grupo de circunstancias, las cuales aparecen expresamente previstas en cinco numerales de dicho Artículo.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal a quo, omite considerar en su conjunto todas las circunstancias señaladas en el Artículo 251 ejusdem, circunscribiéndose, inexplicablemente, sólo a la circunstancia prevista en el numeral tercero del mencionado Artículo, como lo es, la magnitud del daño causado.

Como puede observarse, en los particulares del DISPOSITIVO DEL FALLO del Auto aquí apelado, el Juzgador solo menciona la circunstancia prevista en el numeral tercero de dicho artículo.

No existiendo en ninguna otra parte del texto de la decisión, referencia alguna a las otras circunstancias previstas en los numerales uno, dos, cuatro y cinco de la mencionada norma. Esta situación, de mencionar, mas no de analizar, sólo una de las circunstancias, que deben tenerse necesariamente en una cuenta, para establecer racionalmente una presunción del peligro de fuga, implica un Auto Judicial absolutamente desproporcionado, que vulnera el Derecho Constitucional al Debido Proceso, previsto en el ordinal primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

…(Omissis)…

Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, como quiera que es evidente que el Tribunal a quo no tomó en consideración en su conjunto todas las circunstancias previstas en el Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para definir si existía o no presunción razonable de peligro de fuga, pedimos a Ustedes que en la decisión a tomar, se consideren todas y cada una de las circunstancias que expresamente establece el mencionado Articulo 251 Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En el presente caso, el Tribunal a quo, para acreditar la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga señaló, (sin argumentación alguna) la existencia de una condición relativa a la magnitud del daño causado.

El Tribunal a quo viola la norma prevista en el Artículo 247 ejusdem, el cual establece que:

…(Omissis)…

En este sentido, debemos señalar, que el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como garantía, en su Titulo Preliminar, el que:

…(Omissis)…

Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, es evidente que el Tribunal a quo, en el Auto que aquí impugnamos, hizo una interpretación extensiva, al considerar (sin motivación alguna) circunstancias, en el contexto del Articulo 251, violentado de esta manera, la obligación de realizar una interpretación restrictiva, tal y como lo ordenan los Articulo 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, en consecuencia, debe esta Segunda Instancia, al dictar la decisión correspondiente, sobre la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa, pronunciarse detalladamente sobre la misma.

CUARTO: En el caso que nos ocupa, la Fiscal del Ministerio Público, en el escrito de presentación, precalifica el hecho objeto de la Fase Preliminar que se adelanta como: Fraude y Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los artículos 14 y 21 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, y asimismo, imputó igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el Artículo 16, numerales 3 y 4 Ejeusdem; y además, precalifico el delito de Usurpación de Identidad, previsto en el Articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación.

Como puede evidenciarse de las actuaciones contenidas en el expediente de la causa, el hecho investigado consiste supuestamente, en una disposición de dinero vía Internet, alterando claves o login o password. Este hecho y sus circunstancias en el momento actual de la causa, no aparecen suficientemente claros, ya que la Fiscalía, por un lado, maneja imprecisiones relativas a las cantidades supuestamente tomadas y nunca acredita acertadamente el móvil de la comisión del supuesto delito por parte de nuestros patrocinados. Imprecisiones que reproduce el Tribunal a quo tanto en el Auto que aquí se Apela como en su “fundamentación”. Como puede observarse, se evidencia de lo anterior, una grave contradicción, que objetivamente no permite aseverar con seguridad, estar en presencia de un ilícito, cometido por parte de nuestros defendidos.

De lo anterior se deduce que es necesario profundizar la investigación, a los fines de que se pueda establecer la verdad de los hechos, y pueda finalmente sustentarse coherente, fundadamente y racionalmente una Acusación Penal por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, o en su defecto, sustentarse otra hipótesis procesal.

Todas estas circunstancias que señala el Ministerio Público deben ser investigadas en profundidad, por cuanto no hay claridad en las mismas, a través de una investigación integral de conformidad con el Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, y de allí, el Tribunal de Control, consideró que era pertinente, ante el pedimento de las partes, la aplicación del procedimiento ordinario.

QUINTO: Como quiera que el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado por el Tribunal de Control Nº 52 del Área Metropolitana de Caracas, deberá ser anulado, por la Corte de Apelaciones, por cuanto adolece de graves vicios no sanables ni conválidables (sic), solicitamos a Ustedes se sirvan dictar, a favor de nuestro (sic) nuestros defendidos, una Medida Cautelar Sustitutiva, en vista de que no existe peligrosidad procesal, es decir, peligro de fuga ni peligro de obstaculización.

En efecto, en el caso que nos ocupa, al revisar las circunstancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos lo siguiente:

a) Nuestros defendidos tienen arraigo en el país, por cuanto tienen su residencia habitual en la ciudad de Mérida, Capital del Estado Mérida, tal y como consta de las actuaciones que conforman el expediente. Se desempeñan como comerciantes, estudiantes y ama de casa.

Pensar que alguno de los presuntos investigados se va a fugar para no enfrentar el proceso, constituiría un actuar irracional y falto de todo sentido común, por cuanto, tienen intereses personales afectivos y ocupacionales en el País, y particularmente en la ciudad de Mérida, y el hecho de fugarse le acarrearía mayores perjuicios.

Planteadas así la situación, no seria lógico presumir, que los imputados se van a fugar. Por ello, se puede afirmar en el presente caso, que las resultas del proceso están garantizadas, esto es, asegurar la comparecencia de imputado al Juicio y asegurar el cumplimiento de la pena, lo que significa que se pueda cumplir con el objeto del p.p. y que no se frustre la acción de la justicia, todo ello con la imposición de cualquiera de las cautelares sustitutivas previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

b) En lo tocante de la magnitud del daño causado, el mismo pudiera considerarse de grave trascendencia, siempre y cuando sea satisfactoria la probanza llevada acabo por la representación fiscal, puesto que, hasta la presente fecha no se acredita ni la magnitud del daño que se les imputa a nuestros defendidos ni la responsabilidad penal de ninguna persona en una nula investigación previa.

c) En cuanto al comportamiento del imputado durante el Proceso, o en otro Proceso anterior, tal circunstancia, en la presente causa, no puede apreciarse, por cuanto nuestros defendidos se encuentran privados de la libertad, a capricho de la representación fiscal sin agotar una investigación previa seria, pero además nunca antes habían sido sometido a ninguna Investigación o P.P..

d) En lo tocante a la conducta predelictual de los encartados, éstos no tienen antecedentes penales ni policiales, por lo que estamos en presencia de jóvenes de pocos años de edad, y de una ama de casa, que por primera vez se ven involucrados en la comisión de un hecho punible.

Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, el resultado de la apreciación de todas y cada unas de las circunstancias previstas en el articulo 251, nos llevan a plantear, que en el presente caso, no existe una presunción razonable de peligro de fuga. Tampoco se desprenden de las actuaciones que conforman el expediente de la causa elementos de juicio, serios y responsables, de los cuales se pueda inferir racionalmente la probabilidad de que nuestros defendidos incurrirán en actos de obstaculización para la averiguación de la verdad, de conformidad con el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. No existiendo en la `presente causa, peligrosidad procesal, esto es, peligro de fuga y peligro de obstaculización para averiguar la verdad, nos encontramos frente a unos imputados que no pueden significar un riesgo para los f.d.p. ni un peligro para la investigación de la verdad y la actuación de la ley, por lo que, formalmente, solicitamos a esta Corte de Apelaciones, se sirva anular el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictado por el Juzgado de Control Nº 52 del Área Metropolitana de Caracas y en su lugar decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las previstas en el Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO: Hemos querido dejar ya para el final del presente Escrito de Apelación de Autos, violaciones Constitucionales que indefectiblemente anulan todo lo actuado por el Ministerio Publico, y además marca una absoluta ilegalidad en la detención realizada en contra de nuestros patrocinados:

1- ) INVESTIGACIÓN REALIZADA A ESPALDAS DE NUESTROS PATROCINADOS.

Ha sido reiterativo el Tribunal Supremo de Justicia en sus distinta Salas, pero particularmente en la Penal y Constitucional, en sostener la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso como garantías de primer orden en la realización de un p.p., pues de no hacerlo, se concretan violaciones que ponen fin al Estado de Derecho y crean el caos y la anarquía como formas de dar a cada uno lo que le corresponde.

Es indiscutible que ese freno no deberá ser atendido solamente por el Justiciable, deberá ser atendido por todos los sujetos procesales que hacen vida en el p.p., esto es, por los jueces, fiscales y la defensa. Nunca se podrá acceder a un juicio por mero capricho, tal y como lo hizo el Ministerio Publico en la presente causa, pues, actuó a espaldas de la legalidad incumpliendo fundamentos del proceso que han colocado en franca indefensión a los encartados, es inaceptables que hasta el día de la presentación de los detenidos de autos por ante el Tribunal a quo, estos desconocieran que en su contra existía una investigación previa y el Ministerio Publico amparado en el más puro inquisitivismo realizó una investigación sin hacerles participe de ella, sin citarlas, ni notificándolos ni informándoles, de dicha investigación Penal, a nuestros defendidos, a espaldas de nuestros patrocinados.

2- ) DE LA DETENCION Y PRESENTACION DE LOS INVESTIGADOS.

El día viernes de Marzo de 2009, en horas de la madrugada, específicamente a la 1:20 a.m., una Comisión de funcionarios del C.I.C.P.C., de la División de Delitos Informáticos del Área Metropolitana de Caracas, se presentaron a la vivienda del ciudadano A.V., cumpliendo instrucciones del Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Numero 52 del Área Metropolitana de Caracas, para proceder a realizar un Allanamiento y la aprehensión que dictara contra él el precitado juzgado. Durante el Allanamiento de Comisión policial aprendió también a los ciudadanos R.D.U. y R.M.D. contra quienes el Juzgado en mención había acordado, igualmente, Orden de Aprehensión. Materializada la detención, los mantuvieron en la sede de Fuerzas Armadas Policiales del Estado Mérida hasta el día martes 24 de Marzo del año 2009, cuando los trasladaron hasta Caracas y los presentaron por ante el Tribunal requirente, hecho este que ocurrió hasta el día 26 de Marzo de 2009.

Como se puede observar el Ministerio Publico, flagrantemente violentó el contenido de norma adjetiva, al presentar a los investigados con un vencimiento en el tiempo de mas de cuatro días desde la fecha de su detención, pues, luego de vencida las 48 horas, no solo se conformó con no presentarlos, sino que lo hizo 4 días después del vencimiento de las cuarenta y ocho horas (48), circunstancia esta que redunda en un incumplimiento de la norma que va en franco desmedro de nuestros patrocinados, pues el concepto de una justicia rápida, sin dilaciones indebidas, consagrada en el articulo 26 Constitucional fue incumplido por el Ministerio Publico, pero lo más grave, cohonestado por el Tribunal de Control.

Con esta actuación policial se violenta el Debido Proceso, consagrado en el Articulo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y, por ende, se regresa a la etapa de la Cuarta República cuando se mantenía a un ciudadano detenido indefinidamente a capricho de la policía, contrariando, de esta manera, los artículos 250 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, y como si fuera poco violando el principio de Legalidad, establecido en el Articulo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio de la Libertad, establecidos en los artículos 44 de nuestra Carta Magna y 9 del Código Procesal Penal.

3- ) DE LAS GENERALIDADES E IMPRECISIONES DE LA SOLICITUD FISCAL.

Cuando las partes dirigen sus escritos o solicitudes para conocimiento de la instancia judicial y para el conocimiento de las partes en el proceso, deberán ser realizados con una meridiana y prístina claridad, que se basten así mismo, que de ellos salga claramente el concepto de lo solicitado y el fundamento de hecho y Derecho que lo sostienen, ello da la certeza de Seguridad Jurídica y fija la pauta de una sana administración de justicia.

En el caso de autos, es indiscutiblemente que lo solicitado por el Ministerio Publico es definitivamente inentendible, procura realizar un escrito enredado, oscuro, ambiguo, improcedente en derecho, pues amalgamó todas las conductas denunciadas contra los encartados en una sola orientación, es decir, determinó que los supuestos elementos de convicción por ellos presentados lo son para todos los investigados, nunca presentó un escrito que procurara realizar una imputación seria para cada uno de los detenidos, solo se conformó en decir en una suerte de enumeración caprichosa, que los elementos de convicción, ilegalmente obtenidos, valen para todos los encartados, como si ellos hubieran actuado al unísono, haciendo imposible realizar una defensa seria.

4- ) DE LAS FALSAS CONJETURAS

Quizás este elemento cuestiona terriblemente lo investigado por el Ministerio Público, y lo hace aparecer carente de seriedad y completamente falso en su estructura;

Como puede observarse, y analizando los subrayados en este párrafo por nosotros, el Ministerio Publico pretende fundar la culpabilidad de los encartados en base a mentiras e infundadas conjeturas.

Nuca existió alguna investigación donde nuestro defendido E.A.V.R., haya participado como denunciante en una causa, donde haya pagado sumas de dinero por un secuestro del que fue objeto, es totalmente falso que motivo a esa denuncia que interpusiera se haya encontrado que E.A.V. se haya cambiado su identidad, o que haya pagado cheques haciendo creer a los secuestradores que se trataba de otra persona, por el contrario, efectivamente fue secuestrado en la ciudad de Mérida por quienes a la postre se conocieron como funcionarios policiales, pagó con unos cheques del Banco Banesco, de su Cuenta Corriente, cheques que fueron denunciados y bloqueados, y todo ello consta en la Causa Penal LP01-P-2008-005100, llevada actualmente por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a cargo del Juez ANTONIO ARQUIMEDES ESSER ALVARADO. Esto demuestra la poca seriedad del Ministerio Público al hacer afirmaciones tendenciosas, carentes de logicidad, que procuran no se sabe con que malsano propósito confundir a los Tribunales de Caracas, pero que al ser falsas, hacen que la investigación asumida en contra de nuestros defendidos sea irreal y además llena de dudas.

5- ) DE LAS COPIAS SIMPLES.

La defensa en la oportunidad de la Audiencia de Presentación de los Investigados, impugnó en todas y cada una de sus partes el legajo de actuaciones, toda vez que el mismo fue presentado para conocimiento de las `partes en copias simples, lo que determina una nulidad más de lo actuado, pues de todos es sabido que las copias simples no producen efecto alguno y por el contrario le resta seriedad a lo realizado en la escondida investigación hecha `por el Ministerio Pùblico. Es indiscutible que las partes se merecen respeto de sus contrincantes y determina que su actuación debe ser enmarcada en el ámbito de la buena fe, y todo ello se transgrede cuando se presentan copias simples como fundamento de una supuesta investigación, pues al no poder confrontarlas lucen ilegales y absolutamente nulas.

6- ) DE LAS NUEVAS ACTUACIONES.

El día 26 de Marzo de este año 2009, cuando se estaba realizando la Audiencia de Presentación de los Investigados, el Ministerio Público, en una suerte como de magia, sacó de su maletín dos piezas que pretendió incorporar, como efectivamente lo hizo, como nuevas actuaciones que acababa de recibir y que fundamentaban la supuesta culpabilidad de nuestros defendidos y la Media Privativa de Libertad que contra ellos solicitaban. Ello patentiza lo que ha sido la denuncia que por este escrito elevamos contra los actos de la Fiscalía del Ministerio Público y contra la detención que se originó a nuestros defendidos, no es posible admitir que efectivamente la representación fiscal con una clara improvisación quiera sorprender a los justiciables y a la Defensa presentado extemporáneamente escritos y actuaciones desconocidas por nosotros y que en modo alguno pueden ser aceptadas par fundar una decisión Judicial, pues a todas luces, ello contraviene el derecho a la Defensa y una Tutela Judicial Efectiva, que garantice una sana resulta del proceso incoado en contra de nuestros defendidos. Ellos tienen derecho a conocer anticipadamente las actas del proceso y no se pueden permitir sorpresas sobre documentos que nunca fueron analizados o estudiados por las partes.

En la Fundamentación del Tribunal a quo de fecha 31 de Marzo de 2009, el particular denominado “DEL DERECHO” el Tribunal a quo reconoce que el Ministerio Publico, efectivamente, consignó, durante la realización de la Audiencia de Presentación de los detenidos, unas actuaciones policiales, desconocidas para la Defensa y en las cuales tanto la representación fiscal como el Tribunal a quo fundamentaron la presunta responsabilidad penal de nuestros patrocinados y la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad, aun cuando el propio Tribunal a quo, para el momento de la realización de aquella Audiencia (26/03/2009), no conocía su contenido.

A pesar que la Defensa impugnó dichas actuaciones policiales, consignadas por la representación fiscal durante la referida Audiencia, para ser considerada a los fines de la mencionada Audiencia y, consecuentemente, para fundar la Imposición de la Medida Privativa de Libertad, e impugnó estas actuaciones en tanto que se estaba violando el derecho a la Defensa que impone la obligatoriedad del Estado de permitirnos el acceso a todas las actas del Proceso, el tribunal a quo Declaro Sin Lugar la Nulidad de dichas actuaciones, sorpresivamente incorporadas en la Audiencia por la representación fiscal, y nulidad propuesta por esta representación de la Defensa, por considerar el Tribunal a quo que con esta actuación del Ministerio Público no está violentando el derecho a la Defensa de nuestros patrocinados y por estimar, igualmente, que los supuestos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal se encontraban satisfechos.

El Tribunal a quo en el Auto de Fundamentación de fecha 31 de Marzo de 2009, Fundamentación que sirve para sustentar su decisión de fecha 26 de Marzo de 2009, expresa, en el particular que denomina “DE LOS HECHOS”, que “Cursa al folio 03 al 05 de la carpeta marrón del expediente señalada como anexo al mismo, acta de entrevista al ciudadano ROJAS D.A.J.,…”, pero es el caso que tal acta de entrevista de este ciudadano se hallaba inserta precisamente en las actas que fueron incorporadas sorpresiva y arbitrariamente por la representación fiscal durante la Audiencia de Presentación de los detenidos, por lo que el Tribunal a quo no conocía esta entrevista en aquel momento procesal, por lo que mal puedo fundamentar una decisión judicial en una actuación ilegalmente incorpora (sic) al proceso, sin conocerla, y con menoscabo del derecho a la Defensa, pues, como se dejo supra, la Defensa no tuvo acceso a esta acta ya que se le ocultó hasta el momento de la declaración de la mencionada Audiencia. Por lo demás la mención de “una carpeta marrón del expediente” hecha por el Tribunal a quo impresiona a la Defensa, pues, pareciera que las actas del proceso no están debidamente foliadas por el Tribunal a quo.

Cabe resaltar que el Tribunal a quo fundó su decisión del 26 de Marzo de 2009 en fecha 31 de Marzo de 2009 con elementos que el 26 de Marzo no existían en el Proceso, ya que si observamos con detenimiento en la decisión de fecha 26 de Marzo de 2009 no aparece como elementos para fundar su decisión la entrevista del ciudadano ROJAS D.A.J., mientras que en la Fundamentación de fecha 31 de Marzo de 2009 el primer elemento que esgrime para relatar los Hechos a los que se refiere en la misma es, justamente, la declaración de este ciudadano, sin que la Defensa halla (SIC) podido desvirtuar tal elemento, pues, como se expresara, esta, entre otras actas, le fueron ocultadas por el Ministerio Público a la Defensa, incorporándolas a la causa de una manera irrita.

Lo mismo sucedió con una “información emanada del Banco Venezolano de Crédito”, la cual se hallaba inserta en las actuaciones que sorpresivamente incorporó el Ministerio Publico durante la Audiencia de Presentación de los detenidos, y que fueran impugnadas por la Defensa; tal Información de dicho Banco es considerada por el Tribunal a quo para fundamentar su decisión del 26 de Marzo de 2009, cuando en su Fundamentación de fecha 31 de Marzo de 2009, en la pagina 09, referido al particular que denomina “DE LOS HECHOS” vuelve a referirse a la “carpeta marrón” y, en específico, a al información del Banco Venezolano de Crédito, cuando esta información era desconocida por la Defensa, y por el mismo Tribunal a quo, al momento de llevarse a cabo la ya tan mencionada Audiencia de Presentación de los Detenidos, y por ende no la pudo rebatir.

Debido al ocultamiento por parte del Ministerio Público de las actas del Proceso que presentara, sorpresivamente, durante la Audiencia de Presentación de los detenidos, en franca contravención con el derecho a la Defensa, es que la decisión del Tribunal a quo de fecha 26 entra en contradicción con la fundamentación de la misma de fecha 31 de Marzo de 2009, pues el sustento con que se toma la decisión en las distintas fechas es distinto y, por ende, viciado la nulidad.

Por ello solicitamos que el presente escrito de Apelación de Autos, sea admitido y sustanciado conforme a derecho y en la definitiva declarado CON LUGAR con los pronunciamientos de ley, declarando la nulidad de lo actuado por el Ministerio Público, todo con fundamento en los artículo 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y que, además, en la definitiva pedimos le conceda a nuestros patrocinados una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad decretada en su contra…

.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 75 al 92 del presente cuaderno de incidencia, Acta de celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, emanada del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 26 de Marzo de 2009, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

…PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud formulada por los defensores (sic) Privados de los acusado (sic), en el sentido de que sea decretado la Nulidad de la Aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador Decreta la Nulidad por considerar que a los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R., J.G.C.P. y R.D.U., de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero no obstante una vez presentados los ciudadanos ante el juez de control cesara (sic) toda violación de debido proceso y mas (sic) aun (sic) cuando considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos del Articulo (sic) 250 en relación con el (sic) articulo (sic) 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta (sic) audiencia por las partes, por lo que quien aquí decide considera que lo mas (sic) procedente y ajustado a derecho es acordar que se ventile la investigación por la Vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: El Tribunal Comparte (sic) la precalificación jurídica de manera Provisional, por los delitos que le imputan el Representante del Ministerio Público al ciudadano E.A.V.R., como delito de Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículo 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los (sic) Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación a Delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 16 numerales 3 y 4 Ejusdem, Uso de Documento falso (sic) artículo (sic) 45 de la Ley Orgánica de Identificación, para el ciudadano J.G.C.P., precalifico (sic) los delitos de Fraude, Violación de Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los (sic) Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación a Delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 16 numerales 3 y 4 Ejusdem, ya que es una precalificación jurídica, la cual podrá variar en el termino (sic) de la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida de Coerción personal (sic) a imponer a los imputados de Autos (sic), ciudadanos R.M. DUQUE…, E.A.V. ROJAS…, J.G.C. PEÑA… y R.D.U.… este Juzgador considera que se encuentran llenos los extremos los (sic) artículos 250 en sus numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º y 252 Numeral 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en virtud que nos encontramos inmerso en un hecho punible que merece Pena Privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, aunado a que existen suficientes elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido partícipe en la comisión del hecho punible, así mismo considera este decidor (sic) que existe presunción razonable de las circunstancias de peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que pudiere llegar a imponerse en el (sic) presente causa, aunado a la magnitud del daño causado y por considerar que la imputada de autos podrá influir para que los coimputados testigos, victimas (sic) se comporten falsamente los cuales pudieran poner en peligro la investigación llevada por la Vindicta Pública, en tal sentido este Juzgador decreta MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, a los Imputados de autos ciudadanos R.M.D., E.A.V.R., J.G.C.P. y R.D.U.…

.

En fecha 31 de Marzo de 2009, el Juzgado A-quo, pasó a fundamentar por auto separado la Audiencia Oral para Oír al Imputado, tal y como se constata a los folios 93 al 106 del cuaderno de incidencias, en los siguientes términos:

…PRIMERO

DE LOS HECHOS

Cursa el folio 03 al 05 de la carpeta marrón del expediente señalada como anexo al mismo, acta de entrevista al ciudadano ROJAS D.A.J., plenamente identificado en la misma, quien entre otras cosas señala lo siguiente (sic) en fecha 14 de octubre del año 2008, mi p.E.A.V.R., me pidió que le hiciera un favor de cobrarle un cheque por la cantidad de 21.500 bolívares fuertes, ya que el no tenia (sic) tiempo para cobrarlo porque estaba realizando los preparativos de la boda con B.A.G.D., y yo sin ningún problema le cobre (sic) el cheque luego de tres meses transcurridos E.A.V.R., me comento (sic) que ese dinero que yo había retirado era producto de una serie de trasferencias fraudulentas vía INTERNET, de diferentes cuentas y clientes de varios bancos del país, asimismo me explico (sic) que el (sic) creaba y diseñaba unos programas llamados EXPLOIT, que cumplen la función de captar los datos personales, claves de operación es especiales, números de tarjetas, luego lo enviaba en correos masivos a la base de datos de las diferentes entidades bancarias, del país, luego que el cliente había realizado todo lo que solicitaba el correo, EDGAR tenia todos los datos del cliente y podía entrar a la cuenta de cualquier cliente y realizaba transacciones por diferentes montos, de igual forma me dijo que el (sic) falsificaba cedulas (sic) de identidad a diferentes personas con la finalidad de aperturar cuentas en diferentes entidades financieras del país, con la finalidad de lavar el dinero ya que lo exoneraba de cualquier tipo de responsabilidad porque tenia (sic) una cedula (sic) falsa con los siguientes datos H.L.D.L., también me dijo que había creado varia cedulas (sic) de identidad y partidas de nacimiento a nombre de PAREDES ZAMBRANO JHOSE ALBERTO, CHIRINOS PEÑA J.G., PEÑA R.R.Y., ya que estas personas son sus socios y me amenazo (sic) que si (sic) decía algo yo iba amanecer con la boca llena de bachacos, por tal motivo nunca comente (sic) nada a nadie pero paso (sic) el tiempo y olvide (sic) esa situación hasta el día de hoy que me entere (sic) de lo que estaba pasando, a mi p.E.A.V.R. tengo tres mese (sic) que no lo veo. Es todo.

Cursa en el folio 08 al 11 de la presente anexo carpeta marrón del expediente, acta de investigación penal, realizada por los funcionarios D.A., R.B., QUIENES (sic) dejan constancia que una ves (sic) en el interior de la vivienda y luego de haber cumplido con las formalidades de ley ubicaron los siguientes elementos de convicción que se describen a continuación los cuales guardan estrecha relación con lo investigado, en la habitación perteneciente al dueño se localizaron e (sic) incautaron cuatro tarjetas de debito (sic) con las siguientes características, tarjeta de debito (sic) del banco provincial numero (sic) 589524. 0104. 61800. 4558, a nombre de J.G., tarjeta de debito (sic) del banco (sic) de Venezuela numero (sic) 5899. 4157. 8018. 5441, tarjeta de debito (sic) del banco sofitasa numero (sic) 6016. 1810.1202.2083501, y una tarjeta de debito (sic) del banco fondo común numero (sic) 6032. 1617.4004.4184, un vaucher de deposito (sic) de emisión de cheque de gerencia del banco provincial por el monto de 45.000 BF, de fecha 26-02-2009, numero (sic) de cheque 003775474, a nombre de J.J.G., titular de la cedula (sic) de identidad Nª 14.941.475, pagado ala (sic) orden del banco provincial y una carta manuscrita que se explica por si (sic) sola.

Cursa solicitud de orden de aprehensión en contra de los ciudadanos E.A.V.R., (sic) como Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem, Uso de Documento falso artículo 45 de la Ley de Identificación, para el ciudadano R.D.U., como Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem y Uso de Documento Falso artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, para el ciudadano J.G.C.P., precalifico (sic) los delitos de Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem y para la ciudadana R.M.D., los delitos de Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los (sic) Delitos Informáticos. Por acreditárseles los fundados elementos de convicción que compromete a dichos ciudadanos a título de ser los presuntos autores en la perpetración del delito de Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los (sic) Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, en agravio de empresa, entidades bancarias y personas que se señalan en las respectivas actas procesales. Debidamente motivada dicha solicitud por el representante del Ministerio Público.

Con el acta entrevista de fecha 20-03-2009, cursante al folio 25 al 26 de la segunda pieza del expediente, mediante la cual consta la entrevista en donde se deja constancia que constituida la comisión integrada por los funcionarios INSPECTORES R.B. Y D.A., en la sub delegación de SAN CRISTOBAL, del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas (sic), quienes previo traslado de comisión procedieron a tomar declaración a una persona que estando legalmente juramentada dijo ser y llamarse como queda escrito G.D.J.J., quien expone lo siguiente, en horas de la noche del día jueves 19 de marzo de 2009, tocaron la puerta de mi casa funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas (sic), quienes me informaron que en mi casa estaba autorizado un allanamiento ordenado por un tribunal de control, ya que por medio de una orden me solicitaban a E.A.V.R., así como a mi pareja M.D.L.A.C.P., permitiéndoles en acceso en compañía de dos personas mas (sic) pero les dije que esa persona no vivía en mi casa sino en Mérida, ellos me mostraron la orden de allanamiento se hizo una revisión de la casa y me explicaron el motivo del procedimiento a lo que puedo decir que estoy conciente (sic) de los hechos que se investigan, ya que mi cuñado de nombre E.A.V., quien es novio de mi hermana, el (sic) me dijo que yo tengo un menor hijo enfermo necesitaba de una ayuda económica y que sacara una tarjeta prepagada en el banco venezolano de crédito, y que y que (sic) si podía aperturar otras tarjetas ya que por cada tarjeta prepagada que abriera me iba a dar una colaboración y que luego de ser retiradas se las entregaba (sic) a EDGAR, por tanto hice sacar a mi familia entre ellos mi pareja M.D.L.A.C.P., mi mama R.D., mi hermano P.G., unas tarjetas del banco venezolano de crédito y visa Sambil, a lo que yo le dije a ellos que me darían una ayuda económica por esas tarjetas y que debían entregármelas, posteriormente y que sin mi familia supiera yo se las entregaría a E.V., dándome una tarjeta del Sambil que empecé a utilizar hasta que me bloquearon, pero como a los veinte días se presentaron unos empleados del banco venezolano de crédito y del banco (sic) Provincial dejándome una citación para presentarme en caracas, para que solventara el problema en la que estaba mi persona y mi familia involucrados, es así que me fui (sic) a caracas y me entreviste (sic) con el personal del banco venezolano de crédito quedando claro que tenia (sic) que rembolsar el dinero en quince días pagando la cantidad de 45.000 bolívares fuertes, para así devolver el dinero a clientes del banco (sic) Provincial quedando un restante de 23.000 BF., y para yo así poder proteger a mi familia del problema del cual ellos no sabían, y que ocasionaría penalmente una investigación, por lo que yo me comunique (sic) con Edgar y le dije lo que estaba sucediendo y que necesitaba el dinero para devolverlo al banco, diciéndome que me ayudaría pero nunca lo hizo, entonces reuní la cantidad antes mencionada y le pague (sic) al provincial a través de un cheque de gerencia de fecha 26-02-09, después de eso quede (sic) que cancelaría los 23.000 BF, restantes pero aun (sic) no he podido hasta el presente.

En el folio 67 del anexo de la carpeta marrón del expediente cursa acta de investigación penal en la cual los funcionarios policiales A.P. deja constancia que procediendo con la investigación relacionada con las actas procesales Nª H-814-435, que se instruye por la comisión de uno de los delitos contemplados en la ley especial contra los delitos informáticos, encontrándome en la sede de ese despacho compareció la ciudadana R.M.D., plenamente identificada y una vez allí y luego de ser impuesta de sus derechos y garantías constitucionales fue puesta a la orden de la fiscalia (sic) 2ª del Ministerio Publico y luego puesta a la orden de este Tribunal en donde quedo (sic) detenida.

Cursa al folio 110 del presente expediente en la carpeta marrón acta de entrevista realizada por los funcionarios D.R., R.B., A.P., quienes procedieron tomar declaración al ciudadano CHIRINOS PEÑA Z.T., quien quedo (sic) plenamente identificada quien expuso lo siguiente, resulta que el día de hoy domingo 22 de marzo de 2009, se presento (sic) una comisión del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas (sic), de la división contra los delitos informáticos, en mi vivienda solicitando a mi hijo J.G.C.P., quienes tenían una orden de allanamiento y dos personas como testigos, quienes una vez dentro de la casa me explicaron el procedimiento procediendo a revisar todas la áreas de la casa y levantaron un acta la cual la firmamos.

Cursa en el folio 118, CATA DE INVESTIGACION PENAL, en donde se deja constancia que los funcionarios D.R., R.B., ALGEL PEÑA Y V.P., prosiguiendo con la investigación H-814-435, se trasladaron en vehiculo (sic) particular llegaron a la casa del ciudadano J.G.C., dando cumplimiento así a la orden de allanamiento dicta (sic) por el Juzgado 2ª de Control del Estado Mérida, una vez en el interior de la vivienda en presencia de todos los involucrados en el procedimiento nos percatamos de la presencia del ciudadano requerido por la presente comisión a quien le mostramos al igual que los testigos y su esposa la orden de aprehensión que pesa en su contra quien luego de leerla fue impuesto de sus derechos constitucionales y por medidas de seguridad se le colocaron las esposas y fue trasladado a la sede del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, (sic) de este Estado, para luego ser puesto a la orden de la fiscalia (sic) del Ministerio Publico,. Es todo. También en el folio 124 de la misma pieza cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, en donde se deja constancia de todo lo que le fue incautado al ciudadano J.G.C.P., EN EL FOLIO 126 al 127 de la misma pieza se encuentra ACTA DE ENTREVISTA, realizada por los funcionarios D.R., R.B., A.P., en donde dejan constancia t (sic) toman declaración al ciudadano R.R.L.I., quien fue testigo del procedimiento donde resulto detenido el ciudadano, J.G.C.P., en donde se deja constancia de todo lo que aconteció durante el procedimiento y de lo que se incauto (sic) durante el mismo. EN EL FOLIO 128 al 129 DE LA MISMA PIEZA, cursa ACTA DE ENTREVISTA, realizada por los funcionarios D.R., R.B., A.P., quienes le toman la declaración al ciudadano C.A.Q.L., quien fuera testigo del procedimiento donde resulto (sic) detenido el ciudadano J.G.C.P., en donde se deja constancia de todo lo que aconteció durante el procedimiento y de lo que se incauto (sic) durante el mismo. Del folio 130 al 132 de la misma pieza consta ACTA DE ENTREVISTA, realizada por los funcionarios D.R., R.B., A.P. y V.P., quienes le tomaron declaración al ciudadano CRESPO H.M.A., quien esta (sic) plenamente identificada en actas y en donde se deja constancia entre otras cosas de cómo se efectuó el procedimiento donde resulto (sic) aprehendido el ciudadano J.G.C.P., y las evidencias de interés criminalistico (sic) que se incautaron.

Igualmente se observa en la carpeta marrón de las actas que conforman el presente expediente, información emanada del BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, en donde informan que las personas que se señalan no tienen cuentas en esa institución financiera, y que el que posee cuentas en dicha institución financiera es el ciudadano E.A.V.R. y se detallan las cuentas y sus respectivos números y toda la información requerida, igualmente se observa se observa (sic) que SERVITEBCA, informa que la ciudadanos M.D.L.A.C.P., R.M.D. Y CONTREAS DARWIN poseen tarjetas prepagadas debidamente señaladas y con sus respectivos movimientos históricos.

En cuanto al ciudadano R.D.U., se observa en las actas que conforman la carpeta marrón en el folio 37 al 43, acta de allanamiento en donde los funcionarios D.R., M.M., A.P., Y V.P., en donde dejan constancia del como se efectuó el procedimiento en compañía de los testigos instrumentales C.P.M.J., LOZADA FINOL JORGE, E.R.S.D., G.C.J.J., dejando plena constancia los funcionarios y en presencia de los testigos dejan constancia de cómo se efectuó el procedimiento y de los objetos de interés criminalisticos (sic) que se incautaron durante el mismo. Igualmente desde los folios 53 al 66 de la carpeta marrón del presente expediente consta en las misma (sic) actas de entrevistas a los testigos presénciales del procedimiento.

SEGUNDO

DEL DERECHO

Ahora bien, como se evidencia de la revisión de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales las cuales cursan íntegramente al presente expediente, y sus anexos los cuales fueron consignados por el representante del Ministerio Publico (sic) al momento de la presentación de los detenidos a los cuales la defensa hizo oposición señalando que el derecho a la defensa de sus defendidos estaba siendo violentados, considera quien aquí decide que en ningún momento fue violentado el derecho a la defensa declarando sin lugar la solicitud de nulidad de lo actuado y de lo consignado por el representante del Ministerio Publico (sic) por lo que ha consideración de este Juzgador, los supuestos del artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran satisfechos, vale precisar, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible, no prescrito, que merece pena privativa de libertad, que con los elementos antes indicados surgen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos E.A.V.R., como Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem, Uso de Documento falso artículo 45 de la Ley de Identificación, para el ciudadano R.D.U., como Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los (sic) Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem y Uso de Documento Falso artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, para el ciudadano J.G.C.P., precalifico (sic) los delitos de Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los (sic) Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem y para la ciudadana R.M.D., los delitos de Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los (sic) Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, en agravio de empresas, entidades bancarias y personas que se señalan en las respectivas actas procesales, ya que los mismos presuntamente participaron en el hecho punible que le fue imputado por el Ministerio Publico, en virtud de la pena que podría imponerse, y el peligro de fuga de los hoy imputados, y vista la magnitud del daño causado, es por lo que este Juzgador considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos E.A.V.R., como Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los (sic) Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem, Uso de Documento falso (sic) artículo 45 de la Ley de Identificación, para el ciudadano R.D.U., como Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra (sic) Los Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem y Uso de Documento Falso artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, para el ciudadano J.G.C.P., precalifico (sic) los delitos de Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem y para la ciudadana R.M.D., los delitos de Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los (sic) Delitos Informáticos y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, (sic)

TERCERO

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado QUINCUAGESIMO SEGUNDO (52º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos E.A.V.R., como Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem, Uso de Documento falso (sic) artículo 45 de la Ley de Identificación, para el ciudadano R.D.U., como Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los (sic) Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem y Uso de Documento Falso artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, para el ciudadano J.G.C.P., precalifico (sic) los delitos de Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y visto que nos encontramos en presencia de un grupo organizado, asimismo imputo (sic) igualmente el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 Ejusdem y para la ciudadana R.M.D., los delitos de Fraude, Violación de la Privacidad de las Comunicaciones, delitos previstos en los Artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos (sic)

en (sic) agravio de empresa, entidades bancarias y personas que se señalan en las respectivas actas procesales, toda vez que se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

En data 22 de Abril de 2009, los ciudadanos DRES. I.A.L.H. y M.X.R.M., en su condición de Fiscales Titular y Auxiliar Cuadragésimo Primero (41º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso ante el Juzgado de Instancia, contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

…Asimismo, señalaron que no existe en ninguna parte del texto de la decisión, referencia alguna a las otras circunstancias previstas en los numerales uno, dos, cuatro y cinco del artículo 251 del referido Código , señalando que el Auto Judicial es absolutamente desproporcionado, vulnerando así lo dispuesto, en el artículo 44 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el Debido Proceso (sic)…

Ahora bien, visto los presentes argumentos expuestos por los abogados defensores esta representación fiscal establece que durante la investigación penal signada con el número H-814.435, se observa en primer lugar que los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U.… son titular (sic) de cuentas de los Servicios de Transferencia Electrónica de Beneficios, C.A. “TEBCA” donde se evidencia reiteradas oportunidades que se realizaron distintas recargas de otros bancos logrando un monto total de casi Diez Millones de Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000.000, 00), siendo éste dinero producto de la actividad delictiva de una comunidad de “HACKER” cuyo seudónimo en la res (sic) es “OWN3D”, de la cual dicha banda utilizan sus conocimiento en el manejo de tecnologías con el fin de interceptar, capturar, acceder, modificar y sabotear los códigos fuentes de distintos portales o página web de algunas organizaciones e instituciones del Estado Venezolano y páginas con estructuras similares a la de las instituciones bancarias para apoderarse de datos confidenciales de los clientes y tarjeta-habientes y por consiguiente afectar patrimonialmente a los mismos.

En segundo lugar tenemos que funcionarios adscritos a la División Contra Los (sic) Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante diferentes actas de investigaciones penales suscritas, se deja constancia de la práctica de diferentes ordenes de allanamiento en el estado (sic) Mérida y en el estado (sic) Táchira, a los fines de ubicar elementos de interés criminalístico, al igual que para dar cumplimiento con las ordenes de captura decretadas por el Juzgado 52 de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, obteniendo como resultado que se logro (sic) la detención del ciudadano E.A.V. ROJAS… identificado en autos como H.L.D.L., quien aparece relacionado en autos cobrando cheque con una identidad falsa, el cual fue imputado por los delitos de FRAUDE, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LAS COMUNICACIONES, previstos y sancionados en los artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 ejusdem, respectivamente y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, a quien el Tribunal le ratifico (sic) la medida ya acordada; Se (sic) logro (sic) la detención (sic) RIGOBERTO URIBE DUGARTE… identificado en autos como PAREDES ZAMBRANO J.A., el cual fue imputado por los delitos de FRAUDE, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LAS COMUNICACIONES, previstos y sancionados en los artículos 14 y 21 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 ejusdem, respectivamente y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, a quien el Tribunal le ratifico (sic) la medida ya acordada; De (sic) igual manera se logra la aprehensión de la ciudadana R.M. DUQUE… a la cual se le señala como la persona que recibió depósitos fraudulentas (sic) en tarjeta de crédito pre pagada por un monto superior a los 30.000,00 Bolívares Fuertes, a la misma le fue imputado los delitos de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el articulo (sic) 16 numerales 3 y 4 ejusdem, a quien le ratifico la medida ya acordada, que en fecha posterior el Tribunal la modifico (sic) en virtud que la pre nombrada (sic) ciudadana se encontraba convaleciente por haber sido operada de la columna vertebral.

Cabe destacar que el Juzgado 52 de Control señalo (sic) que los mismo (sic) al ser puestos a la orden de ese d.T. había cesado cualquier violación de derechos y garantías constitucionales en virtud de las reiteradas sentencias emanadas de la Sala constitucional (sic) de nuestro máximo (sic) Tribunal.

Como tercer punto debemos esta representación fiscal resalta (sic) el hecho de que ciertamente se tomaron en cuenta las circunstancias particulares en la cual se cometieron los hechos, objeto de la investigación, donde se desprende que efectivamente estamos en presencia de una pena mayor de (10) años en su límite máximo, aspecto éste que nos obliga a solicitar ante el órgano jurisdiccional competente la respectiva aprehensión de los participes (sic) del hecho punible, así mismo se debe observar la magnitud del daño causado a la luz de que estamos en presencia de un daño patrimonial a los intereses colectivos de los venezolanos en función de una acción delictiva, obligándonos de esta manera, como representantes del Estado de defender los derechos fundamentales y el libre desarrollo económico establecidos en nuestra Carta Magna; dicho lo anterior se debe analizar igualmente en el caso de marras la disponibilidad económica de los autores del hecho punible los cuales facilitarían la convivencia en el exterior o en la clandestinidad, aunado a esto y haciendo una análisis del mismo se determina que los autores del presente hecho delictivo tienen amplio conocimiento y vasta destreza para usurpar identidades, pudiendo ser éste un aspecto determinante para obstaculizar la investigación penal.

CAPÍTULO II

RAZONES DE DERECHO POR LA QUE EL RECURSO DEBE

DECLARARSE SIN LUGAR

A todo evento sin que con este (sic) convalidemos la denuncia antes planteada, esta Representación Fiscal pasa a realizar las siguientes consideraciones de hecho y de derecho en los siguientes términos:

Considera primeramente que el presente Recurso debe ser declarado INADMISIBLE, dado que los fundamentos expuestos por los abogados…. Toda vez que en su escrito de apelación resultan ambiguos, confusos, contradictorio y poco consistentes, al punto de no establecer claramente el propósito del recurso, al punto que solicita en su petitorio que se revoque la decisión emanada del tribunal competente en este caso, creando una confusión material entre el recurso de Apelación, Nulidad y Revocación, que por su propia naturaleza son completamente antagónicos y persiguen revisar, en el primer supuesto, los autos o las sentencias y en el segundo supuesto, corregir o subsanar un acto en particular viciado de nulidad, ya sea esta (sic) absoluta o relativa y el tercero para los autos de mera sustanciación es decir, se ha planteado erróneamente el recurso creando una pretensión confusa, surgiendo dudas acerca del recurso, para la resolución definitiva de lo decidido por el a-quo.

CAPÍTULO III

PETITORIO:

Con fundamento a todo lo anteriormente expuesto, es por lo que considero que primeramente el recurso interpuesto debe ser declarado inadmisible con base a las circunstancias de derecho ya explanadas y en caso de entrar a conocer sobre la materia planteada, debe ser declarado SIN LUGAR… se encuentra totalmente ajustada a derecho y en ningún modo se ha incurrido en violación al debido proceso y menos aún el derecho a la defensa.…

.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Los ciudadanos ABGS. F.L.M.M. y F.G.D.J.C.Z., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., recurren de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. W.J.W.C., de fecha 26 de Marzo del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos, señalando como primera denuncia que el Juez de la Recurrido, no motivó adecuadamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 173, en relación con el ordinal 3º del artículo 254 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Establecen dichas normas textualmente lo siguiente:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida.

(Negrillas de la Sala).

De la denuncia invocada por los recurrentes, en necesario para esta Sala de la Corte de Apelaciones, efectuar un análisis de los pronunciamientos emitidos por el A-quo, en la oportunidad legal para la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, de fecha 26 de Marzo de 2009 (folios 75 al 92 de la presente incidencia) y en la fundamentación por auto separado de fecha 31 de Marzo de 2009 (folios 93 al 106), observando lo siguiente:

En cuanto al contenido del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, que prevé el peligro de fuga, el Legislador Patrio estableció como presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de libertad, la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Para acreditar el periculum in mora con respecto a un acto concreto de investigación, se deben apreciar una serie de indicios de las posibles situaciones de peligro que pueda sufrir el proceso, tanto objetivos relativos al hechos que se investiga, como subjetivos relativos a las condiciones personales del justiciable.

Siendo así las cosas, se observa que el Juez 52º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló en su tercer pronunciamiento de la Audiencia antes referida, que en el presente caso existía una presunción razonable del peligro de fuga, en atención a la pena que podría llegar a imponerse, ya que se trata de un cúmulo de delitos cometidos por los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., que la sumatoria excede a los diez (10) años, los cuales se desglosan de la siguiente manera:

1. -R.M.D., por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LAS COMUNICACIONES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 14 y 21 ambos de la Ley Contra los Delitos Informáticos, artículo 6, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente.

2. -E.A.V.R., por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LAS COMUNICACIONES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 14 y 21 ambos de la Ley Contra los Delitos Informáticos, artículo 6, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y artículo 45 de la Ley de Identificación, respectivamente.

3. - R.D.U., por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LAS COMUNICACIONES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 14 y 21 ambos de la Ley Contra los Delitos Informáticos, artículo 6, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y artículo 45 de la Ley de Identificación, respectivamente.

De lo delitos precalificados por el Ministerio Público, y acogidos correctamente por el Juez de la Recurrida, se desprende fehacientemente que el Juez de la causa no advirtió la configuración del concurso real de delito, pero así deja constancia la Sala.

Dilucidado lo anterior, es necesario para estos decisores aclararles a los ciudadanos ABGS. F.L.M.M. y F.G.D.J.C.Z., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., que al ellos asegurar que la decisión entre otras cosas se encuentra inmotivada, en razón a que el Juez debió justificar todos y cada uno de los ordinales establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que deben ser concurrentes al momento de decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal Colegiado discrepa de lo anteriormente señalado, en atención que es un análisis erróneo, ya que basta con que la pena exceda de los diez (10) años, tal y como ocurrió en el presente caso, para la materialización del peligro de fuga.

Al respecto, ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias Nros. 136 y 1421, de fechas 06/02/2007 y 12/07/2007, con Ponencia de los Magistrados Pedro Rafael Rondón Haaz y Luisa Estella Morales Lamuño, respectivamente, lo siguiente:

• Sentencia Nº 136:

En razón a la cuantía de la pena y a la gravedad del delito de extorsión, se presume el peligro de fuga a los efectos del decreto de la medida privativa de libertad

.

• Sentencia Nº 1421:

La necesidad de aseguramiento del imputado durante el p.p. cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado

.

De los extractos anteriormente citados, se desprende fehacientemente que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control podrá acreditar principalmente la presunción razonable del peligro de fuga, por la cuantía de la pena, por el temor fundado de la autoridad de su voluntad a no someterse a la persecución penal o por la anuencia de cualquiera de los supuestos establecidos en la norma ya tantas veces citada, de lo cual hace concluir a esta Sala, que en el caso que nos ocupa y visto la pluralidad de delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juez Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, los cuales notoriamente la pena excede a los diez (10) años, así como también la magnitud del daño patrimonial y moral causado a las entidades bancarias y a su respectiva cartera de clientes, materializan sin lugar a dudas el peligro de fuga.

Destacando la Sala, que la inmotivación alegada por los recurrentes de autos, no se encuentra acreditada en las presentes actuaciones, situación ésta que compartió el Ministerio Público en su escrito de contestación al señalar que en el presente caso la pena a imponer si fuera el caso, excede a los diez (10) años, y la magnitud del daño causado “…a la luz de que estamos en presencia de un daño patrimonial a los intereses colectivos de los venezolanos en función de una acción delictiva, obligándonos de esta manera, como representantes del Estado de defender los derechos fundamentales y el libre desarrollo económico establecidos en nuestra Carta Magna; dicho lo anterior se debe analizar igualmente en el caso de marras la disponibilidad económica de los autores del hecho punible los cuales facilitarían la convivencia en el exterior o en la clandestinidad, aunado a esto y haciendo una análisis del mismo se determina que los autores del presente hecho delictivo tienen amplio conocimiento y vasta destreza para usurpar identidades, pudiendo ser éste un aspecto determinante para obstaculizar la investigación penal.”

De lo anterior, constata esta Alzada que según los hechos imputados por el Ministerio Público, se observa que nos encontramos en presencia de un grupo criminal organizado integrado -entre otros- por los imputados R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., quienes manejaron cantidades de dinero que exceden a los diez millones bolívares fuertes (Bs. F 10.000.000,00); observándose en consecuencia la facilidad que poseen los mismos de sustraerse de este proceso.

En cuanto a la peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tenemos que el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establece textualmente, lo siguiente:

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Los apelantes de autos, alegan que “…la Fiscalía, por un lado, maneja imprecisiones relativas a las cantidades supuestamente tomadas y nunca acredita acertadamente el móvil de la comisión del supuesto delito por parte de nuestros patrocinados. Imprecisiones que reproduce el Tribunal a quo tanto en el Auto que aquí se Apela como en su “fundamentación”.

De lo cual, la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, señaló en su escrito de contestación que “…visto los presentes argumentos expuestos por los abogados defensores esta representación fiscal establece que durante la investigación penal signada con el número H-814.435, se observa en primer lugar que los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U.… son titular (sic) de cuentas de los Servicios de Transferencia Electrónica de Beneficios, C.A. “TEBCA” donde se evidencia reiteradas oportunidades que se realizaron distintas recargas de otros bancos logrando un monto total de casi Diez Millones de Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000.000, 00), siendo éste dinero producto de la actividad delictiva de una comunidad de “HACKER” cuyo seudónimo en la res (sic) es “OWN3D”, de la cual dicha banda utilizan sus conocimiento en el manejo de tecnologías con el fin de interceptar, capturar, acceder, modificar y sabotear los códigos fuentes de distintos portales o página web de algunas organizaciones e instituciones del Estado Venezolano y páginas con estructuras similares a la de las instituciones bancarias para apoderarse de datos confidenciales de los clientes y tarjeta-habientes y por consiguiente afectar patrimonialmente a los mismos”.

De lo denunciado por los recurrentes y de lo contestado por el titular de la acción penal, se colige fehacientemente que el móvil del delito está suficientemente claro, donde además y en base a los conocimientos que poseen los imputados, en cuanto a interceptar, capturar, acceder, modificar y sabotear los códigos fuentes de distintos portales o página web de algunas organizaciones e instituciones del Estado Venezolano y páginas con estructuras similares a la de las instituciones bancarias, pueden fácilmente obstaculizar la búsqueda de la verdad, ya que los mismos tienen acceso a informaciones confidenciales.

Amén que, nos encontramos en una etapa del proceso que tiene como fin primordial recabar todos aquellos elementos de convicción que exculpen o inculpen a los sindicados del delito, quedado de parte tanto del Ministerio Público como de los defensores privados dar cumplimiento a dicho principio que rige el p.p. venezolano, todo ello con miras de lograr precisar la verdad de los hechos.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en la Sentencia Nº 1591, de fecha 21 de Octubre de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

…la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal-, al recurso de apelación…

.

Por otra parte, es importante resaltar que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando por los recurrente, determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

. (p.92)

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

Por lo que se evidencia claramente que el Juez Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó motivadamente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., por lo que considera esta Sala de la Corte de Apelaciones, procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, tenemos que los ciudadanos ABGS. F.L.M.M. y F.G.D.J.C.Z., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., denuncia que la investigación efectuada por el Ministerio Público fue a espaldas de sus defendidos.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en la sentencia vinculante Nº 276, de fecha 30 de Marzo del año que discurre, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

…Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución –al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

De la citada sentencia de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, se observa que no existe violación alguna contra el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., fueron informados en la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, de la investigación instruida en su contra.

De igual manera, alegan los recurrentes que la detención y presentación de sus defendidos fue en contravención a lo establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

(Negrillas y subrayado de la Sala).

De lo resaltado por esta Sala, se observa que si bien es cierto que los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., fueron presentados ante el Juez de Control excediendo las cuarenta y ocho (48) horas que establece dicha norma; no menos cierto es, que las violaciones constitucionales originadas cesaron al momento que fueron presentados ante el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Por otra parte, señalan los apelantes que el Ministerio Público consignó el día de la audiencia de presentación nuevas actuaciones, contentivas de dos piezas; circunstancia ésta que no se encuentra acreditada en autos, ya que el Ministerio Público dejó constancia en la Audiencia Para Oír al Imputado de fecha 26 de Marzo de 2009, que él había consignado dos (2) piezas con anterioridad de la audiencia in comento. Igualmente, señalan los recurrentes que las actuaciones procesales constan en copias simples, señalamiento este en el cual los recurrentes no precisan ni indican en forma fehaciente cuales son esa actuaciones ni en que pieza cursan, constatando la Sala que tal alegato es improcedente en atención a que como el mismo recurrente refiere fue resuelto por el Juzgado A quo, quien declaro sin lugar la nulidad solicitada, decisión esta que no es recurrible. Sin embargo, observa este Tribunal Colegiado que, para esta etapa procesal en fase de investigación las partes tienen acceso al expediente y pueden solicitar diligencias procesales para traer a los autos los elementos de prueba que estimen pertinentes, correspondiendo al Ministerio Público evacuar las mismas y al presentar el acto conclusivo que corresponda ofrecer los medios de pruebas que estime pertinentes, útiles y necesarias acatando las normas procesales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en materia probatoria, aunado a ello se constata que existen elementos de convicción independientes de los aludidos por la defensa que permiten sustentar la Medida de Coerción Personal decretada.

Por último, constata esta sala que los ciudadanos ABGS. F.L.M.M. y F.G.D.J.C.Z., efectúan una serie de señalamientos los cuales no pueden ser apreciados por esta Sala de la Corte de Apelaciones, por tratarse de situaciones de fondo que le competen única y exclusivamente al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, y de lo cual ha sido vedado a las Corte de Apelaciones, en sentencias reiteradas de nuestro M.T. de la República. Siendo que los Jueces de Primera Instancia en funciones de Juicio, en base al principio de inmediación son los facultados para evacuar las pruebas promovidas por las partes, donde las partes tendrán el control de la prueba. En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, consideran estos Decisores que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. F.L.M.M. y F.G.D.J.C.Z., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. W.J.W.C., de fecha 26 de Marzo del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, en los términos aquí expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. F.L.M.M. y F.G.D.J.C.Z., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos R.M.D., E.A.V.R. y R.D.U., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. W.J.W.C., de fecha 26 de Marzo del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, en los términos aquí expuestos.

Regístrese, publíquese y diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. C.C.R.D.. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. BELSY TORCAT

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. BELSY TORCAT

CAUSA N° S5-09-2470

JOG/CCR/CMT/BT/Mariana.