Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 5 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 05 de marzo de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2014-017419

ASUNTO: BP01-R-2015-000031

PONENTE: Dra. C.B. GUARATA

Se recibió recurso de apelación, interpuesto por el abogado C.M.C.E., en su carácter de Defensor Público Octavo Penal, actuando en representación del ciudadano J.L.P.P., titular de la cédula de identidad Nº V-29.510.231, contra la decisión dictada en fecha 30 de diciembre de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del mentado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.G.H.A..

Dándosele entrada en fecha 18 de febrero de 2015, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA; quien con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente auto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…el …30 de Diciembre del alo 2014, se celebró la audiencia oral de presentación, decretando el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, siendo el caso que las actas procesales que conforman la presente causa no reúnen los extremos exigidos en los supuestos de los numerales 1 Y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo la defensa tal criterio en razón de los siguientes motivos:

En relación a la configuración del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala:

Artículo 236, numeral primero:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no este evidentemente prescrita.

El Ministerio Público calificó los hechos por los cuales se le señala a mi representado como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siendo el caso que el referido artículo tiene como requisitos para la configuración del referido delito una seria de supuestos que en el presente caso no están configurados, siendo el caso que el Ministerio Público en su imputación en ningún momento hace mención a cuales fueros las circunstancias que general determinaron o generaron que el referido delito sea configura como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y de esa forma lo señalo la defensa en su oportunidad en la cual indico que la víctima en ningún momento señalo que la despojaron de sus pertenencias bajo amenazas de muerte o que los sujetos que la robaron hayan estado usando armas de fuego, ni señalo algún elemento o circunstancia que generara la calificación jurídica que el Ministerio Público imputo, razón por la cual esta defensa le solicitó al tribunal la desestimación de la calificación jurídica provisional del Ministerio Público y que admitiera como calificación jurídica provisional la de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en relación con el 80 eiusdem. Solicitud que hizo la defensa con fundamento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir solicitando esta defensa que ejerciera el control judicial de las respectivas actuaciones, garantizando los derechos constitucionales y legales de mi representado, en este caso garantizando que la precalificación jurídica adoptada por el tribunal sea la ajustada a los hechos ocurridos o narradas en las actas que conforman el presente expediente, señalando la defensa que tal decisión no limitaría las facultades del Ministerio Público para seguir investigando, pero si garantizaría el pleno ejercicio de las funciones del tribunal como rector del proceso y controlador de esta fase de investigación. Toda vez que mal podría el tribunal admitir una precalificación jurídica que no esta ajustada a los hechos narrados y en razón de ello no este ajustada a los hechos narrados y en razón de ello no este ajustada a la justicia consagrada en el artículo 2 de la Constitución Nacional, en virtud de que n adoptar la calificación jurídica que se desprende de las actuaciones aleja al tribunal de dar a cada quien lo que lwe corresponde y por ende se aleja de la correcta administración de justicia, en razón de que las medidas de coerción penal esta ligadas de forma directa a las calificaciones jurídicas.

El tribunal de control declaro sin lugar la solicitud de la defensa bajo el señalamiento de que la calificación jurídica es provisional y que el Ministerio Público en su acto conclusivo podría cambiarla.

Existe una falta de motivación por parte del tribunal al negar la solicitud de cambie de calificación jurídica por parte del tribunal, bajo el señalamiento de que calificación jurídica es provisiones y que el Ministerio Público en su acto conclusivo podría cambiarla, violando de esta forma el contenido del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de motivación de su decisión, toda vez que el tribunal debió haber hecho un análisis de si estaba o no ajustada a derecho la calificación jurídica del Ministerio Público a los hechos narrados en las actuaciones que conforman el presente expediente en razón de que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que para decretarse la medida privativa de libertad el tribunal de considerar acreditado la existencia de los supuestos plasmados en los 3 numerales que conforman el referido artículo, es decuir que indistintamente de las imputaciones hechas por el Ministerio Público, el Juez debe examinar las actuaciones para ver si de verdad existe un hecho punible, cual es el hecho punible y si esta prescrito. Es decir que el juez no està limitado a aceptar la calificación jurídica que señala el Ministerio Público sino que tiene que hacer su propio análisis de las actuaciones como controlador de esta fase tal como lo consagra el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido no puede aceptar una calificación jurídica que no esta ajustada a derecho o a los hechos narrados por el simple motivo de que la calificación jurídica es provisional y que el Ministerio Público podría cambiarla al momento de presentar el acto conclusivo. Causando tal situación un gravamen irreparable por cuanto existe una violación a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 del la Constitución Nacional, configurada por la falta de motivación a la solicitud de la defensa y violación del debido proceso establecido en el artículo 49 eiudem, al no ejercer el control judicial consagrado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa en la cual indistintamente de que las cualificaciones jurídicas sean provisionales debe prevalecer lo que esta ajustado al derecho y a la realidad inmediata, indistintamente de que pueda cambiar durante la fase de investigación. Mas aún cuando las medidas de coerción personal están ligadas de forma directa a la gravedad de las calificaciones jurídicas admitidas por el tribunal en la referida audiencia. (…)

Con relación a la configuración del supuesto del numeral segundo del artículo 236 del código orgánico procesal penal, es decir, no hay elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi representado en los delitos imputados, en razón de que no hay testigos presénciales del hecho atribuido y al momento en el cual se detiene a mi representado el mismo no estaba en posesión del teléfono señalado como robado o de cualquier pertenencia de la víctima, aun declarando la víctima que los agarraron bajándose del vehículo, por lo cual se genera una duda razonable con relación a la declaración de la víctima y de los funcionarios actuantes, que impide sea rebasado el principio de presunción de inocencia. Siendo el caso que además de tener en cuenta el principio de presunción de inocencia al momento de tomar decisiones. Igualmente se debe tener siempre como norte las siguientes normas rectoras de nuestro proceso penal las cuales como norte las siguientes normas rectoras de nuestro proceso penal las cuales debemos recordar son:

1) Artículo 49 (…)

Artículo 44 ejusdem (…)

2) Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

3) Artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal: (…) el Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos

…

Asimismo, debemos recordar, lo establecido en Jurisprudencia emanada en sentencia Nº 113 del 27-03-20003, la cual señala entre otras cosas: (…)

PETITORIO

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente sea admitida y declarada CON LUGAR la presente apelación y sea anulada la decisión del Tribunal Cuarto De Control de fecha treinta (30) de Diciembre del 2014 en la cual admitió la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y decreto medida privativa de libertad en contra de mi representado, por lo cual solicito que una vez anulada la presente decisión sea decretada a favor de mi representado el ciudadano J.L.P.P., … MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS de las establecidas en el Art. 242 del Código Orgánico Procesal Penal. …

.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Fiscalía 3º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, no dio contestación al presente recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…ACTA DE AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

En el día de hoy, martes treinta (30) de Diciembre de 2014, por este Tribunal para llevarse a efecto la Audiencia para Oír al imputado, en la causa signada con el número Asunto Principal: BP01-P-2014-0171419, nomenclatura asignada por el Sistema Computarizado JURIS 2000, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Constituido como se encuentra el Juzgado Cuarto de Control, a cargo de la DRA. L.V.C.I. y el Secretario de Guardia, ABG. R.R.. Se solicita a la secretaria verifique la presencia de las partes, dejando expresa constancia de la asistencia del DR. A.L., en su carácter de Fiscal 3º del Ministerio Público, el imputado J.L.P.P., previo traslado desde el Centro de Coordinación Policial Chuparin; asistido por el Defensor Publico Abg. C.M.C.E., quien acepto el cargo y prestaron el juramento de Ley, por acta separada. Acto seguido la Juez informa a las partes el objeto de la presente audiencia y concedió el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público, a los fines de que exponga la circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron detenidos los Imputados, así como la PRE-calificación jurídica, y solicite el procedimiento a seguir, quien expuso: “Yo, A.L., en mi condición de Fiscal 3º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, coloco a disposición de éste Despacho, al ciudadano J.L.P.P., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, quien fue aprehendido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que se refieren las actuaciones policiales que anexo a la presente, solicitando se les decrete MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico. Asimismo solicito se califique la aprehensión como flagrante y se aplique el procedimiento a seguir como ordinario, de conformidad con los artículos 234 y 373 Ejusdem y asimismo solicito que los mismos sean verificado por el sistema juris 2000, a los fines de que se deje constancia si mismo presentan registro alguno y por ultimo solicito al Tribunal de conformidad con el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerde Reconocimiento en rueda de Detenido para lo cual pido se ordene la citación de la victima ciudadano HENRIQUEZ ACUÑA J.G., y copia de la presente acta. Es todo”. Acto seguido la Juez impone a los imputados del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 130 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se ordena interrogar sobre sus datos personales, quien dijo ser y llamarse J.L.P.P., titular de la cédula de identidad Nº V- 29.510.231, natural de Barcelona, donde nació en fecha 03-10-1995, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de R.P. (F) y de NELY PADILLA (V), domiciliado en Calle El cerro, casa S/N, sector 23 de Enero, Municipio Guanta, Estado Anzoátegui. Se deja constancia que el imputado no presenta tatuajes ni cicatrices visibles en su cuerpo, y en consecuencia expone: ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Es todo”.SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA PENAL ABOGADO C.M.C.E., QUIEN EXPUSO: “Esta defensa como primer punto: solicita la nulidad del acta que riela en ele filio nº 05 por cuanto la cedula que coloca el denunciante es distinta a la plasmada por los funcionarios al momento de identificarlo, aunado a que la firma estampada por el mismo es a simple vista totalmente distinta a la firma que consta inserta en la copia de cedula que consta en el folio 6, es decir, no es la victima la persona que firma la denuncia, aunado a quien firma tiene una cedula distinta a la persona que denuncia, por lo cual mal podría el tribunal valorar la referida acta de denuncia que riela en el folio 05, asimismo la defensa se opone a la precalificación jurídica del ministerio publico por considerar que la misma no esta ajustada a los hechos narrados en el acta de denuncia, es va en razón de que la supuesta victima en ningún momento señala a ver sido amenazada de muerte y en razón de ello mal podría los funcionarios actuantes aseverar algo que la victima no ha señalado en su denuncia, de la misma forma tal como lo señala el acta de investigación y la victima a los sujetos aprehendidos lo detuvieron bajándose del vehiculo, es decir, los funcionario frustraron el hecho que supuestamente la victima de intentaba cometer, razón por la cual esta defensa le solicita a este tribunal que de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal es su carácter de controlador de esta fase adecue la calificación jurídica al los hechos plasmados por la victima e el acta que consta en ele folios 05 en el caso que acuerde darle validez a dicha acta, y admita como precalificación jurídica provisional la de robo genérico en grado de frustración previsto y sancionado en el articulo 455 en relación con el 80 del Código Penal, es sin perjuicio de que el ministerio publico pueda seguir investigando, asimismo esta defensa considera, no estar llenos el supuesto del 2º arparte del articula 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no hay testigos presénciales del hecho narrado y no puede el tribunal valorar una denuncia firmada de forma evidentemente distinta a la cedula de identidad y con un numero de cedula distinto al descrito por lo funcionarios motivo por el cual solicito al tribunal decrete a una medida cautelar a mi representado y someta el presenten proceso y sea juzgado en libertad, conforme al primer aparte 229 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el 49 Constitucional. Es todo”. SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL TRIBUNAL DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, A CARGO DE LA DRA. L.V.C.I., QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de nulidad solicitada por el Defensor Publico del acta que riela en el folio Nº 05 por cuanto la cedula que coloca el denunciante es distinta a la plasmada por los funcionarios al momento de identificarlo, aunado a que la firma estampada por el mismo es a simple vista totalmente distinta a la firma que consta inserta en la copia de cedula que consta en el folio 6, este Tribunal considera que la presente acta cumple con los requisitos previstos en el articulo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, no existen violación de normas constitucionales con respecto al procedimiento policial y las actas levantas como elementos de convicción instándose a la defensa publica a solicitar en la etapa de investigación las diligencias necesarias los fines de desvirtuar la imputación realizada por el fiscal del ministerio publico y a verificar la veracidad y cotejar mediante las experticias que solicite las firmas y numero de cedula referidos, no encontrándose llenos los extremos legales de los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada y así se decide.- PRIMERO: Oída como han sido las exposiciones tanto del Ministerio Publico como de la Defensa del imputado J.L.P.P., se decreta la aprehensión como FLAGRANTE y como procedimiento a seguirse se decreta el ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De las actuaciones consignadas por el Representante del Ministerio Público en la Audiencia se evidencia que cursa a los folios 5 y 6 ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29-12-2014 tomada a J.G.H.A.. A los folios 7 y 8 ACTA POLICIAL de fecha 29-12-2014 suscrita por el funcionario OFICIALAGREGADO E.R., adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sotillo. A los folios9 y 10 DERECHOS DE LOS IMPUTADOS. A los folios 11 y 12 CADENA DE C.D.E.F..- TERCERO: Existiendo indicios plurales y concordantes, fundados y suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado J.L.P.P., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, es por lo que este Tribunal de Primera Instancia considera que se encuentran cumplidos los extremos del artículo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la presencia de indicios plurales y concordantes, es decir, suficientes elementos de convicción para decretar una medida de coerción personal, siendo evidente el peligro de fuga, dada la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la magnitud del daño causado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, ordinales 1º, 2° y 3° y ordinales 2° y 3° del artículo 237 del referido Código Penal, en relación con el parágrafo primero de la antes referida norma, y en consecuencia esta Tribunal considera procedente decretar la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.L.P.P., por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal. Declarándose Sin Lugar la solicitud de la defensa que se cambie la calificación jurídica por cuanto la misma es provisional siendo que nos encontramos en la fase de investigación pudiendo el Ministerio Publico, una vez concluida su investigación de variar las circunstancia atribuir otra calificación jurídica distinta a la imputada en esta audiencia y de que se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su representado toda vez que la concesión de la misma es insuficiente para garantizar las resultas del proceso ello de conformidad con lo establecido en los artículos 229 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Este Tribunal de conformidad con el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la solicitud Fiscal de Fijar Reconocimiento en rueda de Detenido para el día 09 de Enero de 2015 a las 2:00 de la tarde para se ordena la citación de la victima ciudadano HENRIQUEZ ACUÑA J.G. y boleta de traslado al referido imputado. Se acuerda mantener como sitio de reclusión las Instalaciones del Centro de Coordinación Policial Chuparin del Municipio Sotillo, donde quedara detenido a la orden y disposición de este Juzgado. Y se ordena librar oficios correspondientes. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes, por no ser contrario a derecho….”.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 18 de febrero de 2015, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA; quien con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente auto.

Por auto de fecha 24 de febrero de 2015, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acude ante esta Instancia Superior, el abogado C.M.C.E., en su carácter de Defensor Público Octavo Penal del ciudadano J.L.P.P., titular de la cédula de identidad Nº V-29.510.231, por cuanto el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del mentado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.G.H.A..

Denuncia el impugnante en su escrito recursivo, que no se encuentran llenos los supuestos contenidos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Preventiva Judicial de Libertad, en primero lugar un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado a que considera la defensa que no existen fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que su representado ha sido autor o partícipes en la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público.

Es el caso que al desarrollar el recurrente estos aspectos señala con respecto al requisito de procedencia de la medida de coerción personal contenido en el numeral 1, que a su representado le fue imputado la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sin que constara para la configuración del referido delito las circunstancias que determinan el mismo, señalando que el Ministerio Público no hizo mención de tales circunstancias en la audiencia de presentación, en este orden de ideas, manifiesta la defensa que de las actas que conforman el asunto principal se observaba que la víctima no señaló que había sido despojada de sus pertenencias bajo amenaza de muerte, usando armas de fuego, razón que condujo a que en la audiencia de presentación del imputado solicitara la desestimación de la calificación jurídica y se admitiera como calificación jurídica provisional la de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en relación con el artículo 80 eiusdem.

Arguye la defensa que el Tribunal de Control declaró sin lugar la solicitud de la defensa en los siguientes términos “…la calificación jurídica es provisional y que el ministerio público en su acto conclusivo podría cambiarla…”, por ende estima el recurrente que la recurrida se encuentra inmotivada, al negar la solicitud de cambio de calificación jurídica efectuada en la audiencia de presentación, violentando de esta forma el contenido del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de motivación en su decisión, causando tal situación un gravamen irreparable al no ejercer el control judicial consagrado en el artículo 264 eiusdem, ante la violación a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y violación al debido proceso establecido en el artículo 49 eiusdem.

Sobre este aspecto la recurrida deja constancia de lo siguiente:

… TERCERO: Existiendo indicios plurales y concordantes, fundados y suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado J.L.P.P., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, es por lo que este Tribunal de Primera Instancia considera que se encuentran cumplidos los extremos del artículo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la presencia de indicios plurales y concordantes, es decir, suficientes elementos de convicción para decretar una medida de coerción personal, siendo evidente el peligro de fuga, dada la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la magnitud del daño causado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, ordinales 1º, 2° y 3° y ordinales 2° y 3° del artículo 237 del referido Código Penal, en relación con el parágrafo primero de la antes referida norma, y en consecuencia esta Tribunal considera procedente decretar la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.L.P.P., por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal. Declarándose Sin Lugar la solicitud de la defensa que se cambie la calificación jurídica por cuanto la misma es provisional siendo que nos encontramos en la fase de investigación pudiendo el Ministerio Publico, una vez concluida su investigación de variar las circunstancia atribuir otra calificación jurídica distinta a la imputada en esta audiencia y de que se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su representado toda vez que la concesión de la misma es insuficiente para garantizar las resultas del proceso ello de conformidad con lo establecido en los artículos 229 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal….

. Subrayado de esta Alzada.

Ahora bien, el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como atribución del Ministerio Público, ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, e igualmente queda expresamente prevista como otra de sus atribuciones ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Por su parte, los artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal vigente son del siguiente tenor:

Artículo 11. Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

Artículo 24. Ejercicio. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley

.

Como ya se expreso con anterioridad, el titular de la acción penal es el Ministerio Público por expresa indicación en la normativa patria, en consonancia, el artículo 265 del texto adjetivo penal establece que cuando el Fiscal del Ministerio Público conozca por cualquier vía de la comisión de un hecho punible de acción publica, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, sabido como es que dicha fase del proceso tiene por objeto la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan a la Vindicta Pública fundar la precalificación jurídica para proceder a emitir su acto conclusivo, etapa en la cual éste “hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle” (artículo 263 ejusdem), tal y como lo establece el artículo 11 numeral 4, artículo 34 numerales 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

En el mismo tenor de lo ya expresado, no debe obviar esta Alzada el criterio establecido por el M.T. de la República en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, Magistrado Ponente: Dr. P.R.R.H., en la que se ha reiterado que:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (Resaltado de la Corte).

Así las cosas, quienes aquí decidimos estimamos que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los miembros de esta Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, una vez culminada la fase de investigación y presentado el acto conclusivo correspondiente, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, no incurriendo el a quo en falta de motivación de la decisión al negar la solicitud de cambio de calificación jurídica y admitir la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, por lo que resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Con relación al supuesto del numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el cual consagra lo siguiente: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada es autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”.

Destaca este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.L.P.P., se fundamentó en la existencia de los siguientes elementos de convicción:

1. - A los folios 5 y 6 del asunto principal, ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29-12-2014 tomada al ciudadano J.G.H.A..

2. - A los folios 7 y 8 del asunto principal ACTA POLICIAL de fecha 29-12-2014 suscrita por el funcionario OFICIAL AGREGADO E.R., adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sotillo.

3. - A los folios 11 y 12 del asunto principal riela CADENA DE C.D.E.F., con los cuales la a quo dio por demostrada la existencia del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, en perjuicio de la propiedad.

Tales elementos de convicción fueron considerados por la Juez de instancia como suficientes para decretar la medida de coerción personal refutada y en torno a lo planteado, este Tribunal de Alzada considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:

“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(Resaltado de esta Superioridad)

También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

(STC 128/1995, de 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

Tal análisis debe materializarse en una resolución judicial motivada, en forma de auto, tal como lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal, que dispone lo siguiente:

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261;

4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

.

Así, M.C. afirma que el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia:

… ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal (…); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no se arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional

(M.C., Víctor. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2005, p. 292). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

En abundancia de lo anteriormente expuesto, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2002, en el expediente N° 02-2221, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., en la cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

Subrayado de esta Alzada.

Debe destacar esta Superioridad que la sentencia recurrida se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro M.T.d.J., la misma no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público inicia las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos. Considerando este Tribunal de Alzada que el fallo impugnado cumple no sólo con los extremos establecidos en el artículo in comento, sino también con las exigencias del artículo 254 del texto adjetivo penal.

En cuanto a la función de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 701, de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219, de fecha 15 de diciembre de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. M.M.M., entre otras cosas dejó sentado lo siguiente:

…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)... (Sic)

Señala además el recurrente, en cuanto a la denuncia referida a la insuficiencia de elementos de convicción que en el procedimiento policial de aprehensión no hubo testigos presénciales del hecho atribuido, esta Alzada considera impretermitible la trascripción textual artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

.

De la trascripción que antecede se observa que no exige la norma adjetiva penal, la presencia de testigos para efectuar la inspección de personas. Como puede observarse en la etapa inicial de investigación, el Juez de Control, si bien debe verificar las previsiones del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los hechos investigados, esto debe hacerse bajo las exigencias mínimas de tales elementos.

Aunado a lo anterior se destaca que la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado claro, que para dictar la decisión inicial del proceso (Fase Preparatoria), basta la existencia de mínimos elementos para decretarse una medida de coerción personal ello con la finalidad de asegurar las finalidades del proceso, garantizando la asistencia del imputado a los actos procesales.

Al respecto, resulta oportuno señalar, que para que proceda la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, se requieren fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho por el cual fue presentado ante el Tribunal para que se proceda, lo que al efecto fue considerado por la Juez de la recurrida, al merecerle credibilidad al dicho de los funcionarios actuantes, así como de las actas por ellos elaboradas de donde emergieron los elementos de convicción necesarios, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultando evidente el hecho de que es en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizará todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad.

Se destaca entonces que el dicho de los funcionarios policiales aprehensores merece credibilidad, así como las actas policiales y procesales contentivas en la presente causa, por lo tanto el Juez no puede desestimar el delito ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, ya que siendo la inmediación un principio que rige el proceso, corresponde a la Juez de la recurrida, determinar si se encontraban satisfechos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y de considerar que era procedente una medida de privación de libertad, debió decretarla como en efecto lo hizo.

Cabe acotar, que el valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, si bien es cierto que, por si solo constituye un elemento de convicción, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni la culpabilidad del imputado, no debe obviarse, el hecho de que siendo la audiencia de presentación una etapa inicial del proceso, donde se va a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, no es menos cierto, que en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad de los encausados, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requieren fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado.

Consideramos, que la Juez de la recurrida, en la decisión dictada en el curso de la Audiencia de Presentación de imputados actuó ajustada a derecho pues tal como ya se indicó ut supra no existe disposición legal alguna que prohíba que los funcionarios aprehensores puedan realizar inspección a personas sin la presencia de testigos, como ocurrió en el presente caso, por el contrario el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a cualquier autoridad para proceder a la aprehensión ante la sospecha de que una persona está cometiendo o acaba de cometer un delito y retener las “evidencias”, y esa sola circunstancia deben crear en el juzgador de instancia certeza en cuanto a la veracidad de la actuación policial.

Tenemos que el acta policial mentada en el thema decidendum, en virtud de la cual se practicó la aprehensión del imputado, se realizó en cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 127 (con vigencia anticipada) y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de que la Defensa Pública considerase la existencia de alguna violación legal o constitucional, la misma cesó totalmente al momento que el Tribunal a quo oyó al imputado, a su defensor público y dictó resolución mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a la Jurisprudencia emanada de nuestro m.T. en decisión N° 526 del 09 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U..

Aunado a lo anterior, debe asentar esta Alzada que la finalidad de la fase de investigación o preparatoria, la cual no es otra que se disipe toda duda sobre la existencia del delito y la culpabilidad de los imputados y de su resultado, pudiendo el Ministerio Público presentar cualquiera de los actos conclusivos que al respecto dispuso el legislador, sin embargo en el caso que nos ocupa no existe la violación al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el dispositivo legal que regula la inspección de personas no exige la presencia de testigos para tal inspección. Por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad debe entenderse que es sólo para asegurar la comparecencia del imputado en el proceso y las resultas de éste y nunca debe considerarse como una pre-condena., por lo que, en criterio de quienes aquí decidimos no hubo falta de motivación en la recurrida, tal como lo señala el impugnante, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. ASI SE DECIDE.-

En base a las fundamentaciones de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.M.C.E., en su carácter de Defensor Público Octavo Penal, al considerar que la decisión contenida en el auto de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decreto la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.L.P.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, se encuentra ajustado a derecho, al no evidenciarse vulneración a derecho, ni garantía constitucional ni legal y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado C.M.C.E., en su carácter de Defensor Público Octavo Penal, actuando en representación del ciudadano J.L.P.P., titular de la cédula de identidad Nº V-29.510.231, contra la decisión dictada en fecha 30 de diciembre de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del mentado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.G.H.A.. Quedando así confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión impugnada.

Regístrese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

EL SECRETARIO,

Abg. J.A.