Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, cinco (05) de octubre de 2010

200º y 199º

ASUNTO : AP41-U-2010-000312

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.-

Visto el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario presentado conjuntamente con solicitud de A.C. y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y artículo 263 del Código Orgánico Tributario (folio 1 al 25), interpuesto en fecha 28 de junio de 2010, por los ciudadanos A.H. y A.L.P., venezolanos, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.510.187 y 15.396.320, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 49.144, 119.746, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente ABBOTT LABORATORIES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de mayo de 1973, bajo el N° 04, Tomo 82-A, en contra de los siguientes actos administrativos: i) Acta de Reconocimiento SNAT-INA-APAMAI-DO-UR-2010 (folios 28 al 31) mediante la cual se modifica la clasificación arancelaria al producto Dayamineral Tabletas y se exige la diferencia de tributos por veinte mil ciento sesenta y seis bolívares fuertes (BsF. 20.166,00), ii) Resolución de Multa S/N (folio 33) mediante la cual se aplica multa de cuarenta mil trescientos treinta y dos bolívares fuertes (BsF. 40.332,00); y iii) Resolución de Multa S/N (folio 34) mediante la cual se exige el pago de impuesto al valor agregado omitido por mil quinientos tres bolívares fuertes con seis céntimos (BsF. 1.503,06) y multa por mil seiscientos noventa bolívares fuertes con noventa y tres céntimos (BsF. 1.690,93), todas de fecha 28 de mayo de 2010, emitida por la funcionaria Glorymar B.A., funcionaria de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Por auto de fecha 01 de julio de 2010 (folios 51 y 52), este Despacho le dio entrada al recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de a.c. y solicitud de suspensión de efectos, y ordena librar boletas de notificación a los ciudadanos Procuradora General de la República y Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso.

En esa misma fecha, 01-07-2010 (folio 54), el ciudadano abogado A.L.P., ya identificado, solicita la devolución de originales, previa su certificación en autos, la cual fue acordado por auto del 02-07-2010 (folio 55).

La notificación de la ciudadana Procuradora General de la República riela al folio 62.

El 11 de agosto de 2010 (folios 65 al 99), el ciudadano A.L.P., apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de Reforma del Recurso Contencioso Tributario y anexos.

La notificación del Gerente General de los Servicios Jurídicos del SENIAT consta al folio 157.

El 23 de septiembre de 2010 (folios 159 al 167), el ciudadano LAFREDO LAFÉE PÉREZ consigna diligencias anexando declaración de aduanas y “depósitos en garantía”.

El 27 de septiembre de 2010, se admite cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso tributario (folios 168 al 171).

Mediante autos del 27-09-2010 (folio 172) y 30-09-2010 (folio 173), este Tribunal difiere la oportunidad para el tercer (3er.) día del despacho siguiente, sobre el pronunciamiento respecto a la Medida Cautelar y Suspensión de efectos.

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

La representación judicial de la solicitante fundamenta la solicitud de A.C. en los siguientes argumentos:

Los apoderados de la accionante manifiestan que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que mientras se sustancia y decide el presente recurso contencioso, se acuerde medida cautelar de a.c. a favor de la contribuyente, que le permita declarar el Dayamineral Tabletas en todas sus presentaciones bajo la partida arancelaria N° 3004.50.10 y suspenda, asimismo, los efectos de los actos recurridos.

En cuanto al fumus b.i., señala que se satisface ampliamente, con los argumentos de inconstitucionalidad, en relación a la violación de la libertad económica así como la violación de la confianza legítima y la seguridad jurídica, sustentado en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional en Sentencia del 15 de octubre de 2007, Caso: Laboratorios Leti, C.A..

Que la contribuyente tenia la expectativa que Dayamineral fuera clasificado como un medicamento ya que Abbott Laboratorios, C.A., pacíficamente ha declarado y la Aduana así lo ha aceptado, al producto Dayamineral como un medicamento.

Que Dayamineral Tabletas fue importado bajo el Código arancelario 3004.50.10 en diversas oportunidades y, la jurisprudencia ha sido clara sobre el carácter de medicamentos de las mercancías registradas como productos farmacéuticos, lo cual hace presumir que la reclasificación de la mercancía violenta derechos constitucionales de la contribuyente.

En cuanto al Periculum In Mora, señalan que se configura con la sola verificación del requisito fumus b.i., tal como ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia.

Solicita que se acuerde medida cautelar de a.c. a favor de la recurrente y se le permita continuar declarando las importaciones de los productos Dayamineral bajo la partida número 3004.50.10 conforme al criterio establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 03 de febrero de 2009, Caso: Abbott Laboratorios, C.A..

De manera subsidiaria la accionante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario en base a los siguientes argumentos:

En cuanto a la presunción del buen derecho se deriva del falso supuesto de hecho en que incurrió la Aduana cuando clasificó al Dayamineral Tabletas bajo una partida arancelaria diferente a la de medicamentos, y como ha dicho la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, al estar registrado el producto como un medicamento el mismo debe ser considerado como tal a efectos aduaneros.

Que la recurrente tenía la expectativa legítima que, siendo clasificado como un medicamento por el Ministerio con competencia en Salud, la Aduana clasificara a Dayamineral Tabletas como medicamento.

En torno al periculum in damni, manifiestan que existen suficientes indicios que permiten determinar que podría causarse un detrimento económico a la empresa, no susceptible de ser reparado en la sentencia definitiva que dicte el Tribunal.

Que la Administración Tributaria exige el pago o afianzamiento de las multas a los fines de retirar la mercancía objeto del presente recurso, y que la Sentencia Definitiva que dicte el Tribunal no pudiera reparar el perjuicio que se le ha causado a la compañía por el mantenimiento de las garantías consignadas para poder retirar las mercancías y ejercer los recursos judiciales para su defensa, y al efecto se apoya en Sentencias de la Sala Constitucional y Político-Administrativa.

Que al resultar anulada la Providencia objeto del recurso contencioso tributario, la recurrente se vería en la necesidad de invertir tiempo, esfuerzo e incluso recursos materiales y económicos en el resarcimiento de los daños que la Aduana le causa al obligarla a mantener vigente una fianza hasta la sentencia definitiva.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE A.C.

Admitido ya como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la citada medida de a.c..

Con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso tributario, al conocer del a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación; todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en Sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., ratificada en sentencia N° 01881 de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: ANAYANSI, C.A..

De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, esta Juzgadora considera necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus b.i. y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, puesto que el a.c. se diferencia de las medidas cautelares en general por la naturaleza de los derechos reclamados, vale decir, por tratarse de violaciones de índole constitucional.

En tal sentido, deberá analizarse el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Precisado lo anterior tenemos que, los apoderados judiciales de la recurrente manifiestan que el acto administrativo entraña una violación del derecho a la libertad económica y violación de la confianza legítima y seguridad jurídica, señalando lo siguiente:

…

… el organismo competente para determinar la naturaleza de este tipo de producto es el Ministerio de Salud, ente público que expresamente ha señalado que el Dayamineral Tabletas es u medicamento, no un complemento alimenticio…

…

Las restricciones a la libertad económica que a nuestra representada le imponen los actos recurridos son arbitrarias pues Dayamineral Tabletas al pretender aplicársele una partida arancelaria que no le corresponde, primero, quintuplicaría la tarifa ad valorem que debe pagarse en la Aduana, y segundo modificaría el régimen legal de importación y comercialización de la mercancía referido a exenciones del impuesto al valor agregado, así como las prioridades de la Comisión de Administración de Divisas para la importación del mismo.

….

La reclasificación de la de Dayamineral Tabletas como un complemento alimenticio y no un medicamento contradice los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica para la importación y la comercialización de productos como el Dayamineral Tabletas, lo cual vicia de nulidad los actos administrativos recurridos…

Observa esta sentenciadora que denuncian la representación de la recurrente la violación de la seguridad jurídica y la confianza legítima, por cuanto la Administración Tributaria Aduanera al desconocer la clasificación como medicamento impuesta por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y, asumir de hecho una clasificación arancelaria arbitraria, se creó una disparidad en el tratamiento de un mismo producto.

Frente a ello denuncian que le han sido conculcados a su representada, derechos constitucionales a la libertad económica, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima establecidos en los artículos 112 y 299 del texto fundamental, ya que al desconocer la clasificación como medicamento impuesta por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y, asumir de hecho una clasificación arancelaria arbitraria, se creó una disparidad en el tratamiento de un mismo producto.

El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Toda persona puede dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

La garantía constitucional de la libertad económica prevista en el artículo 112 de la Carta Magna, tiene por finalidad proteger el derecho que tiene todo ciudadano a ejercer la actividad económica de su preferencia. No obstante, el citado precepto admite además, no sólo la posibilidad del Estado de plantear directrices en la materia, sino también la posibilidad de limitar el alcance de dicha libertad en beneficio del interés general, por lo que la Administración Tributaria debe fundamentar su actividad en normas que les concedan la competencia y la potestad para limitar el ejercicio de la actividad económica por parte de los contribuyentes.

Por su parte, el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta.

Con respecto a la seguridad jurídica, no cabe dudas que se encuentra enmarcado con el llamado Principio de la Confianza Legítima y Expectativa Plausible, el cual vale la pena indicar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, con ponencia del Mag. J.E.C., en la que se señaló lo siguiente:

(…). La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

(…)

La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema. (…)

(Negrilla de este Tribunal)

Así las cosas, este Tribunal observa del Acta de Reconocimiento impugnada, de fecha 28 de mayo de 2010, lo siguiente:

De la revisión del expediente se verifica que la mercancía fue manifestada en la Declaración Única de Aduanas N° 50705 de fecha 14/05/2010, en la cual efectivamente se detalla la importación al territorio aduanero nacional de: “Dayamineral X 60 TB”, clasificadas bajo el código arancelario 3004.50.10, con una tarifa arancelaria del 3.9% Ad-Valorem, acogida a la preferencia arancelaria por ser la mercancía originaria de Argentina, conforme al Acuerdo MERCOSUR, Certificado de Origen N° , (sic) con régimen legal 12, presentando el contribuyente Permiso Sanitario expedido por el Ministerio para el Poder Popular para la Salud identificando el registro del producto bajo el N° E.F. 33.630, con un costo según factura comercial definitiva N° 0099-00012886 de fecha 29/04/2010, de Ciento Veintiocho Mil Cuatrocientos Sesenta y Seis con Treinta y Dos Céntimos de Dólares de los Estados Unidos de Norte América (128.466,32 US$) CIP (costo, seguro y flete con destino a Maiquetía) por 9.202 unidades y declarando un valor en aduanas correspondientes a 3.451 unidades efectivamente llegadas, de Ciento Veinticinco Mil Doscientos Cincuenta y Cuatro con Sesenta y Cinco Céntimos de Bolívares (125.254,65 Bs.).

Una vez realizado el reconocimiento en fecha 21/05/2010, a la mercancía objeto de verificación, se determinó que las mismas consiste efectivamente en: “Dayamineral contentivo de 60 tabletas”, contenidas en frasco de vidrio color ámbar con tapa pilfer proff, en estuche de cartón, acondicionadas para su venta al por menor. Dayamineral asocia las vitaminas esenciales y los minerales, en concentraciones que coadyuvan a lograr un crecimiento óptimo y aseguran una buena regulación nutritiva y un buen estado de salud….

Que la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas, previo estudio y análisis de la mercancía “Dayamineral”, en fecha 14/07/2008, emite oficio de clasificación arancelaria identificado bajo el N° SNAT/INA/GA/DN/2008/E/000610, en donde clasifica el producto “dayamineral” acondicionado como multivitamínico, acondicionado para la venta al por menor en envase de treinta (30) tabletas, presentado en caja de cartón, en el código 2106.90.79.10, como “Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”, al 20 % ad-valorem, régimen legal 12.

De lo transcrito anteriormente, se debe resaltar que del contenido del acto administrativo impugnado del 28-05-2010, presuntamente lesivos de los derechos constitucionales de la accionante, se observa que la Administración Tributaria aplicó al producto “DAYAMINERAL X 60 TAB” una clasificación arancelaria con Código N° 2106.90.79.10, que corresponde a los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor, al 20 % ad-valorem, ; de la siguiente forma:

ABBOTT LABORATORIES, C.A.

DUA 50705 14/05/2010

IMPUESTO DE IMPORTACIÓN BsF.

BI DECLARADA TARIFA ARANCELARIA

DEC DERECHOS DECLARADOS BI NVI RECONOCIMIENTO TARIFA ARANCELARIA NUEVO ECONOCIMIENTO DERECHOS DETERMINADOS NUEVO RECONOCIMIENTO TRIBUTOS DIFERENCIALES

125.254,65 0,0390 4.884,93 125.254,65 20% 25.050,93 20.166,00

CANCELAR POR IMPUESTO E IMPORTACIÓN 20.166,00

TASA CANCELADA: 1.252,54

IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

BI DECLARADA IVA IVA DECLARADO BI NUEVO RECONOCIMIENTO IVA IVA DETERMINADO NUEVO RECONOCIMIENTO TRIBUTOS DIFERENCIALES

139.032,65 12% 16.683,92 151.588,12 12% 18.186,97 1.503,06

CANCELAR POR IMPUESTO AL VALOR AGREGADO 1.503,06

TOTAL TRIBUTOS A CANCELAR : 21.669,06

MULTAS

BsF. BsF.

MULTA 120 A) L.O.A. MULTA 111 C.O.T.

Diferencia Doble Diferencia

20.166,00 2 MULTA

40.332,00 Tributo Omitido Término Medio

1.503,05 112,50% MULTA

1.690,93

TOTAL MULTAS: 42.022,93

TOTAL TRIBUTOS Y MULTAS A CANCELAR: 63.691,99 TOTAL: 607.307,32

En ese sentido, se observa al folio 35 del expediente el acto administrativo SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00610 de fecha 14 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT lo siguiente:

Señores

ABBOTT LABORATORIES, C.A.

Presente.-

En atención a su solicitud registrada en la Gerencia de Arancel bajo el N° 12-1971 de fecha 15/11/2005, previo pago de la tasa respectiva, con opinión fundada, mediante la cual consulta la clasificación arancelaria para la mercancía que describe como: COMPLEMENTO ALIMENTICIO PARA USO HUMANO CONFORMADO POR: VITAMINAS (A, D, B12, RIBOFLAVINA, NICOTINAMIDA, CLORHIDRATO DE PIRIDOXINA, ÁCIDO ASCÓRBICO, MONOHIDRATO DE TIAMINA), MINERALES (ÁCIDO FÓLICO, FOSFATO DE CALCIO, PANTOTENATO DE CALCIO, SULFATO FERROSO SECO, SULFATO DE COBRE, YODATO DE CALCIO, SULFATO DE COBALTO, SULFATO DE MANGANESO, SULFATO DE MAGNESIO, SULFATO DE POTASIO, SULFATO DE CINC Y MOLIBDENO) Y EXCIPIENTES, DENOMINADO “DAYAMINERAL”, UTILIZADO COMO MULTIVITAMÍNICO, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN ENVASE DE TREINTA (30) TABLETAS, PRESENTADO EN CAJA E CARTÓN.

Para la fecha de emisión del presente oficio y de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 12 y 23 del Arancel de Aduanas vigente, promulgado mediante Decreto N° 3.679 de fecha 30/05/2005, a la importación de la mercancía aquí descrita le corresponde la siguiente clasificación arancelaria, en virtud de la aplicación de las Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura 1 y 6:

Código

(1) Descripción de las Mercancías

(2) Tarifa ad valorem Régimen Legal U.F.

(6)

General

(4) Andino

(5)

2106.90.79.10 Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor 20 12 12 Kg

El Régimen legal indicado en las columnas cuatro (4) y cinco (5) del cuadro anterior corresponde a: REGISTRO SANITARIO EXPEDIDO POR EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

….

De la consulta anterior del 14 de julio de 2008, se desprende que la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, dispuso que el producto Dayamineral Tabletas corresponde al código arancelario N° 2106.90.79.10 como “Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”.

Planteada la solicitud en los términos expuestos, este Tribunal advierte que en el presente caso no existen elementos que le permitan arribar a la presunción de que la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria Aduanera contenidos en los actos administrativos impugnados, conlleve a la vulneración de su derecho a la libertad económica, seguridad económica y confianza legítima, por cuanto, no se le ha prohibido la comercialización del producto, sólo se le ha aplicado una clasificación arancelaria a los fines del pago del impuesto; y que a pesar que consta en autos el Oficio N° JRPF-041115 del 18 de marzo de 2004 (folio 46) del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social donde aprueba la mercancía DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS como un producto farmacéutico, con Registro Nacional de Productos N° E.F. 33.630; la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, resolvió la consulta formulada por la recurrente con respecto a la clasificación arancelaria a través del acto administrativo SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00610 de fecha 14 de julio de 2008, donde resolvió que el producto Dayamineral Tabletas correspondía al código arancelario N° 2106.90.79.10, por lo que no encuentra este Tribunal, evidencia clara a priori que la recurrente se le haya violado el derecho constitucional a la libertad económica, la seguridad jurídica y la confianza legítima.

Asimismo, si la decisión del juzgador constitucional comporta, necesariamente el examen minucioso de normas legales aplicables al caso concreto, la vulneración a tales normas no tendrá rango constitucional y, en consecuencia, la protección cautelar que se solicita, indefectiblemente deberá ser declarada improcedente, así como cuando la parte interesada no trae a los autos elementos probatorios que pudiera inferirse la violación de los derechos constitucionales.

Ello así, en razón de haberse establecido que no existe el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, por no constar en autos un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación alegada por la recurrente a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del a.c., por tanto, este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la pretensión de a.c. invocada. Así se decide.

III

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Evidencia este Tribunal que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron, de forma subsidiaria, medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados.

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo texto es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto al periculum in damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal. Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias del 25 de junio de 2002, Nº 00874; 3 de junio de 2004, Nº 00607 y 20 de octubre del mismo año, Nº 01823, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En el caso que nos ocupa, en lo que concierne al periculum in damni la solicitante manifiesta que “… existen suficientes indicios que permiten determinar que podría causarse un detrimento económico a nuestra representada no susceptible de ser reparado en la sentencia definitiva que dicte el tribunal…” y que la “… Administración Tributaria exige el pago o afianzamiento de las multas a los fines de retirar la mercancía objeto del presente recurso…”.

Así las cosas, la solicitante consigna mediante diligencia del día 23 de septiembre de 2010 “… copia de los depósitos en garantía relacionados con la Declaración de Aduana N° 50705 a los fines de el perjuicio que se le causa a mi representada por el mantenimiento de las garantías que anexo…”, entre lo que se desprende copia simple de Cheque de Gerencia del Banco de Venezuela a la orden del SENIAT del 14-07-2010, Sucursal La Carlota, por la cantidad de BsF. 63.691,99 (folio 166), y copia simple del vaucher del Banco Occidental de Descuento N° 093955, con sello de recibido de la Taquilla Externa N° 1 del 15-07-2010, a nombre de la Aduana Aérea de Maiquetía, por la cantidad de BsF. 63.691,99 (folio 167).

Así, observa esta Juzgadora que las “copia de los depósitos en garantía” consignadas por la solicitante, que las mismas no constituyen pruebas fehaciente de que la recurrente se pudiera llegar a colocar en riesgo su estabilidad patrimonial, y como quiera que no consta en el expediente otro medio que haga presumir el peligro eminente, como hubiese podido ser: balance general, estado demostrativo de ganancias y pérdidas, estados de cuenta bancarios, entre otros, donde se pudiera demostrar el cumplimiento del requisito del periculun in damni.

Por otra parte, quien aquí decide observa, que ABBOTT LABORATORIES, C.A., realizó el Depósito Previo para garantizar el Impuesto de Importación, Impuesto al Valor Agregado y multa 120 A) de la Ley Orgánica de Aduanas, por un monto de BsF. 63.691,99; y que ya no podría acordarse la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos, toda vez que la recurrente canceló los montos por impuesto de importación, impuesto al valor agregado y las multas, y no puede pretender la recurrente que se le otorgue dicha suspensión como un medio para superar los inconvenientes presentados en los “Actos Administrativos recurridos” y que le “permita continuar declarando las importaciones de los productos Dayamineral Tabletas bajo la partida número 3004.50.10”, lo que no podría solventarse mediante la figura de la suspensión de efectos, ya que excedería de los efectos meramente suspensivos que es lo propio de la naturaleza de esta clase de medida tendentes a garantizar los resultados del juicio principal.

De modo que, al no constar en autos, elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, debe esta Juzgadora declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del fumus b.i., pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en el presente fallo. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Con fundamento de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE el A.C. incoado por los ciudadanos A.H. y A.L.P., procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente ABBOTT LABORATORIES, C.A..

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por los ciudadanos A.H. y A.L.P., procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente ABBOTT LABORATORIES, C.A..

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndole a ésta última copia certificada, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL L.R.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las nueve y cincuenta y cuatro de la mañana (09:54 a.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

BBG/Luis