Decisión nº 185-2016 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Septiembre de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

206 y 157

En fecha 11 de mayo de 2015, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.L.V., titular de la cédula de identidad Nro V- 12.970.978, en inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 26.144 en su carácter de Co-apoderado judicial de la Sociedad mercantil Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari C.A (PREACERO PELLIZZARI C.A), inscrito en el Registro de Información Fiscal J-090003123, contra la Resolución de la Contraloría del Municipio Cabimas del Estado Z.N. CMC-DC-010-2015 de fecha 24/03/2015.

En fecha 02 de noviembre de 2015 este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, así mismo, se dictó sentencia en el cual se niega la suspensión de los efectos y se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (F-44).

En fecha 25 de abril de 2014, se libró auto en el que se dejó constancia que ninguna de las partes promovió pruebas (F-45)

En fecha 01 de febrero de 2016, el co-apoderado judicial de la sociedad mercantil consignó escrito de informes (F-46).

En fecha 17 de febrero de 2016, el co-apoderado judicial de la sociedad mercantil consignó anexos documentos solicitados en auto para mejor proveer (F-64).

En fecha 16 de febrero de 2016, se libro auto para mejor proveer (F-63).

En fecha 30 de marzo de 2016, mediante sentencia se repuso la causa (F-90)

En fecha 12 de junio de 2016, se libró auto de sobre computo evacuación de pruebas y presentación de informes (F-96).

En fecha 29 de marzo de 2016, se libró auto de vistos (F-110).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

   Alega el coapoderado judicial de la sociedad mercantil que ese principio se lesionó por cuanto la administración tributaria municipal no admitió ni valoró el escrito de descargo presentado, sino que sancionó a su representada declarando inadmisible por extemporáneo el escrito, lo que a su parecer vulnera el derecho a la defensa.

2. VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO.

   Invoca el artículo 43 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual alude al procedimiento especial que existe para documentos enviados por correo. Considera que la conducta de la Contraloría del Municipio Cabimas configura una vía de hecho por abortar la defensa en el procedimiento sumario lesionado…

   De igual forma expresa que los vicios que lesionan derechos fundamentales no se pueden convalidar, de ahí que, invoca:

   2.1 Vicio de falso supuesto de hecho.

   Expresa que se configura cuando la administración tributaria municipal tergiversó los hechos al apreciarlos erróneamente.

   2.1.2 Vicio de falso supuesto de derecho

   Considera que el escrito se presentó en tiempo útil y hábil y por la norma especial de documentos enviados por correo. Expresa que se interpretó incorrectamente la norma aplicable para el envío de documentos por correo.

3. CONFUSION PROCEDIMENTAL.

   La administración en el acto impugnado hace referencia a recurso jerárquico cuando lo que se estaba tramitando era procedimiento administrativo con reparo tributario. No se actuó ante un superior jerárquico, sino ante la Contraloría Municipal.

4. ARGUMENTACION DE FONDO.

   4.1 Precisión de la defensa técnica.

   Considera que coapoderado que su representada solo estaría sujeta al gravamen solo por la estructura de acero en la obra Centro Comercial Costa Mail, cuyo contratista es Inversiones Costa 7 C.A, para lo cual se debe gravar sobre los ingresos brutos percibidos solo por esa actividad y no por ventas de materiales efectuados a Inversiones Costa 7.

   4.2 Fiscalización y acta de reparo fiscal.

   Expone que el impuesto por operaciones de ventas de productos industriales su representada no debe tributarlo en virtud que el impuesto por dicha actividad se paga en sede de su representada por ser contribuyente eventual (transeúnte). Considera que deberían ser gravadas las relacionadas con las facturas que contienen operación de montaje.

   Por otro lado expresa que la información para la determinación del impuesto sobre base cierta fue escogida por la contraloría municipal al azar por una persona del departamento de contabilidad y no mediante dirección electrónica institucional y autorizada por su representada,

   Expresa que el acta de reparo se debe limitar a constatar hechos de objeciones fiscales y no determinar el monto de tributos omitido.

   Expone que solo sobre la cantidad de tres millones doscientos cinco mil setenta y tres bolívares con treinta y tres (Bs 3.205.073,33) es que debe determinarse el impuesto, que una vez aplicada la alícuota de 3,0 % arroja la cantidad de noventa y seis mil ciento cincuenta y dos con veinte céntimos (Bs. 96.152,20).

   4.3 Fundamentos jurídicos tributarios.

   Insiste que su representada ha venido cancelando el impuesto sobre actividades económicas ejercicios fiscales 2011-2012 como contribuyente eventual

   4.4 HECHO Y BASE IMPONIBLE.

   Reitera el hecho que la base imponible del impuesto debe tomarse por la obra a través de montaje de estructuras.

   4.5 DOBLE TRIBUTACION.

   Se configura al desconocer el municipio el impuesto pagado en el municipio San Cristóbal donde ejerce su representada la actividad industrial lo que viola la capacidad contributiva.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Administración Tributaria Municipal emitió la Resolución Nro CMC-DC-010-2015 de fecha 24/03/2015 fundamentándose en lo siguiente:

   Da respuesta la contraloría municipal al escrito de descargo interpuesto por la sociedad mercantil a través de un recurso jerárquico, en el que con fundamento en el articulo 250 del Código Orgánico Tributario declara inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico, en virtud del siguiente computo:

   …el recurrente fue notificado el día nueve (09) de diciembre de 2014, luego de cuatro (04) días que fueron concedidos por termino a la distancia, los quince (15) días establecidos en el artículo 185 ut supra citado, comenzaron a contar a partir del 13 de diciembre de 2014, seguidamente la referida empresa gozaba con veinticinco (25) días hábiles para interponer el recurso, que se computaban a partir del quince (15) de enero de 2015 y dicho plazo vencía el 23 de febrero del presente, y el Recurso Jerárquico fue recibido en este despacho en fecha 02 de marzo del año en curso, lo que demuestra que la abogada…interpuso el recurso en su lapso legal, razón por la cual resultaría nugatorio entrar a conocer el fondo de recurso planteado.

   II

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   (Folio 28) copia certificada de aviso de recibo Ipostel con fecha de recibido por ipostel el 06 de febrero de 2015 y entregado al municipio en fecha 02/03/2015 contentivo de oficio dirigido al contralor del municipio Cabimas en el que le hace saber que envía escrito de descargos contra el acta de reparo CMC-DC-598-2014-AE de fecha 09 de diciembre de 2015.

   Hechos que prueban los documentos.

   Que la administración tributaria municipal practicó procedimiento de fiscalización a la contribuyente la Sociedad mercantil Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari C.A (PREACERO PELLIZZARI. Se desprende igualmente que la sociedad interpuso escrito de descargos anta la contraloría de Cabimas el cual fue enviado vía correo (IPOSTEL) en fecha 06 de febrero de 2015

   Documento Auténtico

   (Folio 21) copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Pública primera de San C.E.T. en fecha 22 de abril de 2015, anotado bajo el N° 1, Tomo 88 de los libros llevados por esa notaría, donde se desprende el carácter de apoderado de los ciudadanos abogados M.H.C., J.V. y J.H..

   hechos que prueba el documento

   Que los ciudadanos abogados M.H., J.V. y J.H., tienen la representación de la contribuyente para actuar en la presente causa.

   A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario

   Pruebas de auto para mejor proveer

   En atención al auto para mejor proveer emitido por este despacho en fecha 16 de febrero de 2016, el coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil consignó los siguientes documentos probatorios:

   (Folio 65-67), copias de facturas de ventas Nros 007475, 007476, y 007477.

   (Folio 69-71) copias de liquidación de impuestos y declaración estimada año fiscal 2011.

   (Folio 77 – 78) copia de declaración anticipada sobre actividades económicas Nro 006926 y libro mayor.

   (Folio 80 – 81) copias de liquidación de impuesto ejercicio fiscal 2011.

   (Folio 82 – 83) copias de declaración definitiva ejercicio fiscal 2011.

   (Folio 84 - 87), copias de resolución.

   De ellos se desprenden que la sociedad mercantil realizó el montaje de la estructura metálica en el municipio Cabimas del Estado Zulia y que declaró y pago los impuestos a las actividades económicas en el municipio San Cristóbal en el año 2012, incluyendo el total de las ventas realizadas en el territorio.

   Pruebas de auto para mejor proveer

   En atención al auto para mejor proveer emitido por este despacho en fecha 16 de febrero de 2016, el coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil consignó los siguientes documentos probatorios:

   (Folio 65-67), copias de facturas de ventas Nros 007475, 007476, y 007477.

   (Folio 69-71) copias de liquidación de impuestos y declaración estimada año fiscal 2011.

   Expediente administrativo

   (Folio 3, 7, 11) Copia certificada de acta de requerimiento Nro CMC-DC-598-2014-R, oficio de inicio de verificación, acta de recepción de documentos.

   (Folio 25 al 40) copias certificadas de facturas emitidas por preacero pellizzari C.A a la sociedad mercantil Inversiones Costa 7 Nros: 007375, 007376, 007377, 007378, 007379, 007380,007381, 007382, 007383, 007384, 007384, 007385, 007386, 007470, 007471, 007472, 007473, 007474, 007475, 007476, 007477.

   (Folio 45), contrato hecho por la sociedad mercantil Inversiones Costa 7 C.A.

   Hechos que prueban los documentos.

   Que la Sociedad mercantil Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari C.A (PREACERO PELLIZZARI facturó a la sociedad mercantil Inversiones Costa 7 C.A insumos tales como suministros de fabricación, pintura, galvanizado y transporte de la estructura metálica para los trabajos de construcción del centro comercial costa mall, ubicado en la costa oriental del lago, Edo Zulia. De igual forma se desprende que facturó por montaje de las estructuras metálica para los trabajos de construcción del centro comercial costa mall, ubicado en la costa oriental, Edo Zulia, cuyas facturas son: 007376, 007475, 007476 y 007477, lo que indica que existe una factura mas por este concepto no mencionada en el recurso por la parte recurrente.

   A los anteriores documentos del expediente administrativo se le otorgan pleno valor probatorio por ser emitidos por una autoridad pública y gozar de legalidad y legitimidad todo de conformidad a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario.

   (Folio 77 – 78) copia de declaración anticipada sobre actividades económicas Nro 006926 y libro mayor.

   (Folio 80 – 81) copias de liquidación de impuesto ejercicio fiscal 2011.

   (Folio 82 – 83) copias de declaración definitiva ejercicio fiscal 2011.

   (Folio 84 - 87), copias de resolución.

   De ellos se desprenden que la sociedad mercantil realizó el montaje de la estructura metálica en el municipio Cabimas del Estado Zulia y que declaró y pago los impuestos a las actividades económicas en el municipio San Cristóbal en el año 2012, incluyendo el total de las ventas realizadas en el territorio.

   III

   INFORMES

   Del coapoderado judicial J.G.H..

   Ratifica los argumentos expuestos en el recurso contencioso, específicamente el principio de la confianza legitima, derecho a la defensa y debido procedimiento (sic), falso supuesto, principio generales constitucionales y legales de la tributación municipal, doble tributación.

   Por otro lado señala lo siguiente:

   Pero a todo evento, dada la conducta contumaz de la administración tributaria recurrida al no haber enviado expediente administrativo ni haber acudido al proceso, con relación a ellos, ya que la controversia queda precisada conforme a lo argumentado y también por tratarse de asuntos de mero derecho.

   …OMISSIS…

   Llama la atención, y así lo queremos resaltar a esta juzgadora, la conducta contumaz, de desprecio al proceso y a la justicia tributaria que encarna este tribunal, por parte de la administración tributaria recurrida. Esta conducta hace presumir, según la doctrina y jurisprudencia consolidada, un escenario de ilegitimidad de esa actuación de la administración tributaria que esta manifestada en el acto que en este proceso se ha recurrido. Además ni siquiera enviaron expediente administrativo, lo que refuerza el planteamiento de la presunción de ilegitimidad e ilegalidad de la situación del Municipio Cabimas frente a mi representado.

   De la apoderada judicial del Municipio Cabimas

   Opina que la contraloría municipal tiene competencia para dictar reparos fiscales, ello con fundamento a que cuando se trata de actos que tienen efectos jurídicos frente a los contribuyentes no se menoscaba la jerarquía y autonomía constitucional. Considera que la contribuyente fue notificada y se le requirió información en tiempo hábil a la persona encargada del departamento de contabilidad.

   El contribuyente se opuso en vía administrativa mediante recurso jerárquico de manera extemporánea y ejerció su derecho en vía judicial no quedando la contribuyente en estado de indefensión y menos aun fue transgredida ninguna fase. De igual forma no incurrió en falso supuesto de hecho y derecho ya que no demostró en tiempo hábil pruebas que desvirtuaran los fundamentos del reparar. Concluye exponiendo que el error en la calificación no es obstáculo para su tramitación así lo haya el recurrente calificado como descargos y pruebas.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a revisar las defensas expuestas contra la Resolución de la Contraloría del Municipio Cabimas del Estado Z.N. CMC-DC-010-2015 de fecha 24/03/2015, no obstante, antes de pronunciarse sobre los alegatos es preciso como punto previo establecer la competencia por territorio:

   PUNTO PREVIO

   En relación a la competencia por territorio aludida por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, el hecho que la sociedad mercantil tenga su establecimiento permanente en la ciudad de san C.E.T., este tribunal es competente para conocer del recurso.

   Delimitado lo anterior pasa quien juzga a pronunciarse en los términos siguientes:

1. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

   Alega el coapoderado judicial de la sociedad mercantil que ese principio de lesionó por cuanto la administración tributaria municipal no admitió ni valoró el escrito de descargo presentado, sino que sancionó a su representada declarando inadmisible por extemporáneo el escrito, lo que a su parecer vulnera el derecho a la defensa.

   Considera quien juzga que en efecto la administración tributaria municipal obvió la admisión y valoración del escrito de descargos y sus respectivas pruebas, catalogando el escrito de descargo como recurso jerárquico, lo que sin duda alguna atenta contra el principio de confianza legitima, unido a ello la municipalidad notifica las resoluciones a través del correo electrónico tal como se desprende del mismo acto recurrido, práctica ésta muy acorde a estos tiempos, en lo que el planeta y el ahorro se consideran indispensable sin embargo, a la hora de computar el tiempo para la interposición del recurso no lo admite por correo electrónico sino que lo requiere en físico y además lo computa no desde el momento de la interposición, es decir, desde que lo envió sino de su recepción, razón por la cual vulnera el derecho a la defensa, así se decide.

2. VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO.

   Invoca el artículo 43 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual alude al procedimiento especial que existe para documentos enviados por correo. Considera que la conducta de la Contraloría del Municipio Cabimas configura una vía de hecho por abortar la defensa en el procedimiento sumario lesionado…

   De igual forma expresa que los vicios que lesionan derechos fundamentales no se pueden convalidar, de ahí que, invoca:

   2.1 Vicio de falso supuesto de hecho.

   Expresa que se configura cuando la administración tributaria municipal tergiversó los hechos al apreciarlos erróneamente.

   2.1.2 Vicio de falso supuesto de derecho

   Considera que el escrito se presentó en tiempo útil y hábil y por la norma especial de documentos enviados por correo. Expresa que se interpretó incorrectamente la norma aplicable para el envío de documentos por correo.

   De la revisión de las actas que conforman el expediente se observa que la administración tributaria sin duda alguna vulneró el derecho a la defensa y el procedimiento legalmente establecido, toda vez que en vez de seguir en procedimiento de fiscalización y determinación que finaliza con resolución culminatoria de sumario, lo que hizo fue calificar el escrito de descargo como recurso jerárquico para lo cual con fundamento en el articulo 250 del código orgánico tributario lo inadmitió por extemporáneo, siendo dos procedimientos distintos.

   En tal sentido, al no admitir y valorar el escrito de descargo vulneró el derecho a la defensa del administrado aunado al falso supuesto configurado, toda vez que utilizó la Contraloría de Cabimas una norma que en nada tiene relación con el hecho, y por otro lado interpreta la administración tributaria que el articulo 43 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solo a su conveniencia puesto que no le permite al administrado utilizar como vía de consignación de escrito el correo, no obstante la administración tributaria municipal si notifica al administrado vía correo, situación ésta que configura los vicios invocados por el apoderado judicial de la sociedad mercantil, y así se decide.

3. CONFUSION PROCEDIMENTAL.

   Expresa el coapoderado judicial de la sociedad mercantil que la administración en el acto impugnado hace referencia al recurso jerárquico cuando lo que se estaba tramitando era procedimiento administrativo con reparo tributario. No se actuó ante un superior jerárquico, sino ante la Contraloría Municipal.

   Insiste quien juzga que indudablemente tal como se ha venido reiterando que en efecto el procedimiento que utilizó la administración tributaria municipal no es el legamente establecido en el Código Orgánico Tributario cuando se está frente a un acta de reparo, que es propia de un procedimiento de fiscalización, de ahí que, debió la administración tributaria estar clara en lo siguiente:

   El procedimiento de Fiscalización, es aquel por medio del cual la Administración realiza actividades de investigación para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o base presuntiva, este procedimiento culmina con una Resolución Culminatoria de Sumario (Art. 201 COT 2014), en virtud de la cual la Administración Tributaria ejerce su facultad de pronunciarse en el procedimiento. Esta (la Resolución Culminatoria de Sumario) constituye el acto definitivo y por intermedio de la misma la administración examina la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, por ello ha sido calificado por la doctrina como el cauce formal para la formación o ejecución de la voluntad administrativa.

   Esto en el entendido de que la fiscalización comprende una actividad compleja, que se inicia mediante un conjunto de actos administrativos de mero trámite, en el cual se inicia con providencia administrativa (Art. 188 COT 2014) a excepción de lo establecido en el Art 190 COT 2014, una vez finalizada la fiscalización se levanta el acta de reparo (Art. 193 ejusdem), seguidamente se emplaza al contribuyente para que en un lapso de 15 días hábiles cancele el tributo omitido, aceptado el reparo y pagado el tributo la administración tributaria debe dejar constancia de ello mediante resolución, de lo contrario de no cancelar en lapso previsto se inicia la instrucción de sumario teniendo al administrado 25 días hábiles para formular descargos y promover pruebas (Art. 198 COT), finalmente el sumario termina con resolución culminatoria de sumario.

   Este procedimiento se encuentra contemplado en la sección sexta del Código Orgánico Tributario vigente artículos 187 al 203. Tal como se ha venido reiterando no queda duda que la administración tributaria municipal erró al calificar un escrito de descargo como un recurso jerárquico desviando el procedimiento de fiscalización iniciado, debiendo admitir el escrito y valorar las pruebas y emitir una resolución culminatoria de sumario, y así se decide.

4. ARGUMENTACION DE FONDO.

   4.1 Precisión de la defensa técnica.

   Considera que coapoderado que su representada solo estaría sujeta al gravamen solo por la estructura de acero en la obra Centro Comercial Costa Mall, cuyo contratista es Inversiones Costa 7 C.A, para lo cual se debe gravar sobre los ingresos brutos percibidos solo por esa actividad y no por ventas de materiales efectuados a inversiones costa 7.

   4.2 Fiscalización y acta de reparo fiscal.

   Expone que el impuesto por operaciones de ventas de productos industriales su representada no debe tributarlo en virtud que el impuesto por dicha actividad se paga en sede de su representada por ser contribuyente eventual (transeúnte). Considera que deberían ser gravadas las relacionadas con las facturas que contienen operación de montaje.

   Por otro lado expresa que la información para la determinación del impuesto sobre base cierta fue escogida por la contraloría municipal al azar por una persona del departamento de contabilidad y no mediante dirección electrónica institucional y autorizada por su representada,

   Expresa que el acta de reparo se debe limitar a constatar hechos de objeciones fiscales y no determinar el monto de tributos omitido.

   Expone que solo sobre la cantidad de tres millones doscientos cinco mil setenta y tres bolívares con treinta y tres Bs 3.205.073,33 es que debe determinarse el impuesto, que una vez aplicada la alícuota de 3,0 % arroja la cantidad de noventa y sei mil ciento cincuenta y dos bolívares con veinte céntimos (Bs. 96.152,20).

   De la revisión exhaustiva del expediente se observa que la administración tributaria municipal reparó a la sociedad mercantil bajo estudio determinando lo siguiente:

   1er trimestre. (01-01-2011 al 31/032011)

   La cantidad de: Bs 133.209,90

   Impuesto omitido según clasificador l-15.1

   2do Trimestre. (01-04-2011 al 30-06-2011)

   La cantidad de: Bs. 453.052,26

   3er Trimestre.(01-07-2011 al 30-09-2011)

   La cantidad de: Bs 298.198,60

   Lo que arroja la cantidad total de Bs. 751.250,85.

   Ello con referencia a los ingresos brutos reflejados en las facturas suministradas por la sociedad mercantil Inversiones Costa 7 C.A, cuyo argumento se encuentra al folio 50.

   Ahora bien, tomando en cuenta el argumento de la administración tributaria, considera necesario esta juzgadora a los fines de resolver la situación planteada resaltar lo siguiente:

   Al folio 77 se encuentra declaración anticipada sobre actividades económicas ejercicio fiscal 2011 por la cantidad de cuatrocientos cincuenta y ocho mil setecientos cuarenta y siete bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 458.747,61), declaración definitiva de Impuestos a las actividades económicas por la cantidad de seiscientos cuarenta y siete mil ochocientos diecinueve bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 647.819,32) de fecha 11 de enero de 2012 (F-81), impuestos estos pagados a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, municipio en el cual se encuentra la sede de la empresa bajo estudio.

   De lo anterior se observa claramente que la sociedad mercantil ha cumplido con su deber de pagar impuesto en la alcaldía del municipio San Cristóbal, sede de la Sociedad Mercantil. No obstante, la sociedad mercantil realizó trabajo de montaje de estructura en el municipio Cabimas lo que hace que funja como contribuyente eventual, que según el calificador l-15.1 de la ordenanza de actividades económicas del municipio in comento, la alícuota es del 0,30 %.

   Respecto a ello, observa esta juzgadora que el apoderado judicial del Sociedad Mercantil consignó documentos que fundamentan su pretensión tales como: Facturas Nros 007475, 007476 y 007477 emitidas por la Sociedad Mercantil Preacero Pellizzari para Inversiones Costa 7 C.A todas de fecha 18 de agosto de 2011, el cual, describen montaje adicional de la estructura metálica para los trabajos de construcción del centro comercial costa mall, ubicado en la costa oriental del lago, Estado Zulia. Las mismas suman en su totalidad la cantidad de tres millones doscientos cinco mil setenta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 3.205.073,33), el cual, serian los ingresos brutos percibidos por la empresa por el trabajo de montaje hecho en el Municipio Cabimas.

   No obstante, del expediente administrativo consignado por la apoderada judicial del municipio se observa que existe una factura Nro 007376 adicional a las mencionadas por el recurrente sobre montaje de las estructuras metálica para los trabajos de construcción del centro comercial costa mall, ubicado en la costa oriental, Edo Zulia, (F- 26) por la cantidad de dos millones ciento cincuenta y cuatro mil setecientos ochenta y un bolívares con ocho céntimos (Bs. 2.154.781,08), en tal sentido, en virtud que en efecto la sociedad mercantil solo debe tributar en el municipio Cabimas por este concepto, ésta factura debe tomarse en cuenta para el calculo del impuesto, lo que indicaría que no son tres facturas con ingresos brutos sino cuatro, y así se decide.

   Pues bien, al ser un contribuyente eventual debe tributar en el municipio donde realizó el trabajo de montaje de estructura, es este caso en el municipio Cabimas tomando en cuenta como ingresos brutos los reflejados en las facturas Nros 007475, 007476 , 007477 y 007376 ésta última reflejada en el expediente administrativo lo cual suman la cantidad de cinco millones trescientos cincuenta y nueve mil ochocientos cincuenta y cuatro bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 5.359.854,41) emitidas por la Sociedad Mercantil Preacero Pellizzari para Inversiones Costa 7 C.A todas de fecha 18 de agosto de 2011.

   De manera que el tributo a pagar por la sociedad mercantil es la cantidad de ciento sesenta mil setecientos noventa y cinco bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs.160.795,63) que resulta de la siguiente operación: Bs 5.359.854,41 * 3% = Bs. 160.795,63

   Por lo tanto, la cantidad antes descrita es lo que debe pagar la sociedad mercantil como contribuyente eventual en el municipio Cabimas, para lo cual, pagado el tributo, la alcaldía del municipio san Cristóbal debe tomarle dicho pago como crédito fiscal para el ejercicio fiscal en curso tal como lo establece la ordenanza municipal de actividades económicas del municipio san Cristóbal, tomando en consideración la motivación del alegato que se resolverá en el punto que sigue.

   Para finalizar es preciso traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional con ocasión de la resolución del recurso de interpretación de los artículos 156, 180 y 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 285/2004, en la cual se expuso:

   Debe recordarse que, en materia tributaria municipal, constituyó un avance jurisprudencial la introducción de la figura del establecimiento permanente, la cual significó un cese o mitigación de la múltiple imposición interna sobre actividades inter jurisdiccionales, precisamente porque esa noción lleva aparejada la consecuencia de que lo que termina por ser relevante no es, en todos los casos, el Municipio en el cual se ejerce la actividad, sino aquél desde donde ella se ejerce, entendido esta última expresión como atributiva de potestad impositiva a la jurisdicción en la cual el contribuyente fije una presencia física estable, desde donde ejerza la actividad (el ‘establecimiento permanente’).

   De manera que si una empresa tiene un establecimiento en un Municipio, aunque desarrolle una actividad en otro lugar, en principio puede válidamente ser gravada por el Municipio del establecimiento permanente. Si esta norma ha sido aceptada para evitar que dos o más Municipios pretendan gravar la misma actividad económica, sin que se dé coordinación o división de base imponible entre ellos. Pretender que se debe obviar tal regla porque de su aplicación resultará que una actividad económica será gravada al menos por un Municipio –en vez de quedar completamente no sujeta en razón de que se atienda sólo al lugar en donde se ejecute- constituiría una discriminación para con otros operadores de campos petroleros que no tengan la ventaja de actuar en territorios cubiertos por aguas.

   …omissis…

   (…) la tesis del establecimiento permanente no significa que se desentienda el Derecho del principio de la territorialidad; simplemente que se exige un tributo a través de un elemento diferente al lugar de efectivo desarrollo de la actividad.

   Esta Sala destacó la utilidad de la figura en materia tributaria municipal, declarando que si bien se trata de una herramienta útil, no es la única relevante a los fines de fijar la jurisdicción competente a los efectos de la tributación sobre una actividad económica. El concepto es de imprescindible referencia cuando resulte casi imposible determinar el lugar preciso en el cual se ejecuta la actividad económica (caso de las actividades que comportan compra-venta de bienes efectuada con puntos de contacto entre distintas jurisdicciones municipales) o cuando, como en el presente caso, no se puede precisar el Municipio con jurisdicción concreta sobre el lugar en el cual se ejerce una actividad que, como es el caso de los servicios, resulta de relativamente fácil constatación fáctica el lugar de ejecución de las prestaciones de ‘hacer’ que comportan (…)

   .

   Tal como se lee que el concepto de establecimiento permanente no debe entenderse pura y simplemente como el lugar de asentamiento de la industria sino el lugar del comercio habitual.

   Con todo lo anteriormente expuesto se resuelve los alegatos siguientes sobre la insistencia del contribuyente que ha venido cancelando como contribuyente eventual (4.3), y que la base imponible es solo sobre la obra a través del montaje de estructuras (4.4).

   4.5 DOBLE TRIBUTACION.

   Se configura al desconocer el municipio el impuesto pagado en el municipio San Cristóbal donde ejerce su representada la actividad industrial lo que viola la capacidad contributiva.

   En relación a ello, observa esta juzgadora que en autos consta declaración definitiva sobre actividades económicas en el cual refleja ingresos brutos e impuesto a cancelar a la alcaldía de Municipio San Cristóbal, así como también comprobante de pago del impuesto de fecha 11/01/2012, todo ello del ejercicio fiscal 2011 (F-83, 82, 81).

   No obstante, en la declaración in comento, aparece ingresos brutos globales, en el cual no se tiene la certeza de la inclusión de los ingresos brutos percibidos en el municipio Cabimas. Situación que debe probar el contribuyente al solicitar ante la administración tributaria de San Cristóbal le sea acreditado el impuesto pagado en ese municipio y que realmente debía cancelar al Municipio Cabimas, de lo contrario no procederá acreditación alguna, y así se decide.

   Dicho de otra manera, debe el contribuyente pagar al municipio Cabimas el impuesto arriba calculado en virtud de cómo se ha venido reiterando fungió como contribuyente eventual, por lo tanto es en ese municipio donde debía tributar y no en el municipio San Cristóbal, una vez cancelado el impuesto, debe solicitar ante el municipio San Cristóbal la acreditación del impuesto a ejercicio futuro, claro está previa demostración que en efecto se configuró la doble tributación, y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales, al ser el recurso contencioso parcialmente con lugar no procede la condena, y así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano abogado J.L.V., titular de la cédula de identidad Nro V- 12.970.978, en inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 26.144 en su carácter de Co-apoderado judicial de la Sociedad mercantil Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari C.A (PREACERO PELLIZZARI C.A), inscrito en el Registro de Información Fiscal J-090003123, contra la Resolución de la Contraloría del Municipio Cabimas del Estado Z.N. CMC-DC-010-2015 de fecha 24/03/2015, lo cual se ANULA.

2. SE ORDENA, al municipio Cabimas liquidar a la sociedad mercantil la cantidad de ciento sesenta mil setecientos noventa y cinco bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs.160.795,63), por concepto de impuesto a las actividades económicas periodo fiscal 2011.

3. NO HAY CONDENA EN COSTAS.

4. - NOTIFÍQUESE, al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta (30) días del mes de SEPTIEMBRE de dos mil dieciséis (2016), año 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   JUAN JOSÉ MOLINA CAMACHO/

   JUEZ TEMPORAL

   W.Z.M.

   LA SECRETARIA.

   SECRETARIA

   Exp N° 3132

   ABCS/yully