Decisión nº 1753 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Diciembre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de diciembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO : AF43-U-2001-000085

EXPEDIENTE ANTIGUO No. 1681

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1753

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 23 de abril de 2001 (folios 1 al 40) por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano abogado A.M.A., titular de la cédula de identidad No. 10.761.798 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.487, actuando con el carácter de apoderado judiciale de la contribuyente “C.A. AZUCA”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 02 de julio de 1984, quedando anotado bajo el No. 51, Tomo 5-E, cuyo carácter consta de Poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto del estado Lara, en fecha 17 de junio de 1999 (folios 14 al 17; quien interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución No. 210.100/036 del 08 de febrero de 2001 (folios 18 al 38), notificada el 14-03-2001, emitida por la Presidencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo adelante INCES, mediante la cual se le determinó a la contribuyente montos por obligación tributaria y multa, para los períodos desde el 1º Trimestre de 1993 hasta el 1º Trimestre de 1999, por la cantidad total de SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 64.308,37), discriminados de la siguiente manera:

1. - Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F 27.470,75).

2. - Por aportes del ½% (numeral 2 del artículo 10 eiusdem), DOS MIL CUARENTA Y UN MIL BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 2.041,54).

3. - Multa de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina la cantidad total de TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.F 34.796,08).

   El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y se le dio entrada mediante auto de fecha 25 de abril de 2001 (folios 41), ordenándose librar boletas de notificación de ley.

   El 03-10-2001 (folios 48 y 49), previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario de 1994.

   Mediante Oficio No. 210.100/426 de fecha 09 de octubre de 2001 8folios 50 al 103), emanado de la Consultoría Jurídica del INCES, remite copias certificadas del expediente administrativo correspondiente a la contribuyente, el cual fue agregado a los autos el 10-10-2001 (folio 104).

   El 21-11-2001 (folio 105), este Tribunal declara la causa abierta a pruebas de conformidad con lo establecido en los artículos 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994.

   En fecha 04 de febrero de 2002 (folios 109 y 110), los ciudadanos abogados F.P.L. y J.d.D.N., actuando en su carácter de apoderados judiciales del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), consigna escrito de pruebas, mediante el cual promovió el mérito favorable de autos.

   Con fecha 23 de noviembre de 2001 (folios 111 y 112), el ciudadano abogado A.M.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de pruebas, mediante el cual promovió el mérito favorable de autos.

   El 25-02-2002 (folios 114 y 115), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

   El 22-05-2002 (folio 116), este Tribunal dejó constancia de conformidad con el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, la oportunidad de la presentación de informes.

   Con fecha 22 de julio de 2002 (folios 117 al 135), los ciudadanos abogados F.P.L. y J.d.D.N., actuando en su carácter de apoderados judiciales del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), consigna escrito de informe.

   I

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Alega que la resolución recurrida es ilegal, por cuanto la Administración del INCES incluyo el monto de los pagos por los servicios prestados de terceras personas propietarias de las transportes, bonificación de horas extras, vacaciones y utilidades a la base imponible del aporte del 2% establecido en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del INCE.

   Manifiesta que los pagos por los servicios prestados de terceras personas propietarias de las transportes, bonificación de horas extras, vacaciones y utilidades no forman parte del salario a los fines del pago de contribuciones, tasas e impuestos, por cuanto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo los excluye de forma expresa.

   Esgrime la ilegalidad de la resolución impugnada por el aporte del ½% previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE rationae temporis, debido a que la Administración Tributaria le impone a la contribuyente pagar una cantidad de dinero de manera arbitraria, sin especificar de donde se originan esos montos, sin fundamentación causando indefensión a la recurrente, pues de su contabilidad se desprende el cumplimiento de sus obligaciones frente al INCES.

   Aduce que las multas son ilegales por ser improcedente el reparo.

   Señala que la resolución recurrida adolece el vicio de inmotivación conforme al artículo 18 ordinal 5 y 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto incluye en la base imponible de la contribución del 2% los servicios prestados de terceras personas propietarias de los transportes, bonificación de horas extras, vacaciones y utilidades.

   Arguye que la resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto por la no retención del ½% de las utilidades a los trabajadores.

   Alega que las multas fueron exageradamente altas, al sancionar injustamente con 124%, así como la Administración Tributaria no analizó las atenuantes.

   Solicita se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente.

2. - El INCES

   La representante judicial del Instituto, en la oportunidad procesal de informes sostuvo lo siguiente:

   Manifiesta que el acta de reparo constituye la actuación fiscal que inicia el sumario administrativo previsto en los artículos 144 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, siendo un acto de mero trámite, por lo que no requiere ser motivado conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Alega que la resolución culminatoria del sumario está motivada, por cuanto se evidencia información clara, precisa y suficiente sobre los hechos y el derecho que llevaron a la Administración Tributaria del Inces a formular los reparos que dieron origen a esta controversia.

   Esgrime que las partidas de utilidades, bonificación de horas extras y vacaciones forman parte de los conceptos señalados en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Ince, en la categoría de “remuneraciones de cualquier especie”.

   En respaldo de sus alegatos transcribe parcialmente sentencias de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, así como artículos 4 y 35 del Código Orgánico Tributario, realizando un análisis de la base imponible del artículo10 numeral 1 ejusdem.

   Agrega que la expresión de remuneraciones de cualquier especie previstas en el numeral 1 del artículo 10 ejusdem, es para no restringir en modo alguno los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje del 2%, por lo que las partidas de utilidades, bonificación de horas extras y vacaciones son remuneraciones pagadas al personal por la empresa aportante y, por ende deben ser tenidas en cuenta a los efectos del gravamen del 2% establecido en el artículo 10 de la Ley de Ince.

   Alega que del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como de su parágrafo cuarto pretenden cambiar el momento cuando se causa la contribución establecida en la Ley de Ince, por lo cual es inaplicable a la contribución establecida en la Ley de Ince.

   Con respecto a la contribución del ½%, manifiesta que la Administración Tributaria le informó a la contribuyente que la cantidad se origina por diferencia de aportes, del monto del tributo del ½% calculado con base a las utilidades retenidas de menos por la empresa durante 1995, 1997 y 1998 y no las retenidas por la empresa durante el año 1996.

   Señala que la contribuyente no impugna en su escrito recursorio los intereses moratorios, razón por la cual los mismos deben ser confirmados por el tribunal.

   Esgrime que la Administración Tributaria del Ince actuó ajustada a derecho en la determinación de las multas.

   II

   FUNDAMENTO DE LOS ACTOS RECURRIDOS

   Mediante P.A.N.. 252011-024 (folio 103), de fecha 19 de marzo de 1999, se autorizó al ciudadano J.L.B. funcionario del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, a fin de practicar una fiscalización a la sociedad mercantil C.A. AZUCA, para que proceda a determinar en el período comprendido entre el 1º trimestre del año 1993 hasta el 1º trimestre del año 1999, el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE aplicables rationae temporis.

   El día 07-06-1999 (folios 289 al 293), el ciudadano J.L.B., levantó Acta de Reparo No. 011899 y 011900, a la sociedad mercantil C.A. AZUCA

   Resolución No. 210.100/036 del 08 de febrero de 2001 (folios 18 al 38), notificada el 14-03-2001, emitida por la Presidencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo adelante INCES, mediante la cual se le determinó a la contribuyente montos por obligación tributaria y multa, para los períodos desde el 1º. Trimestre de 1993 hasta el 1º Trimestre de 1999, por la cantidad total de SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 64.308,37), discriminados de la siguiente manera:

1. - Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs:F: 27.470,75).

2. - Por aportes del ½% (numeral 2 del artículo 10 eiusdem), DOS MIL CUARENTA Y UN MIL BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F: 2.041,54).

3. - Multa de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina la cantidad total de TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.F: 34.796,08).

   El reparo se origina por diferencia de aportes por no incluir la empresa en sus aportes del 2% las partidas de Servicio de Transporte al personal (tiempo de viaje), bonificación de horas extras, vacaciones y utilidades.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis en el caso sub júdice establecer si efectivamente los actos administrativos recurridos adolecen del vicio de inmotivación, para luego determinar la gravabilidad o no de las partidas de servicio de transporte al personal, horas extras,vacaciones y utilidades, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%), la legalidad del reparo del medio por ciento (1/2%), así como se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente.

   Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos formulados por la recurrente, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

   Observa esta juzgadora que la recurrente señala que la resolución recurrida adolece el vicio de inmotivación conforme al artículo 18 ordinal 5 y 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto incluye en la base imponible de la contribución del 2% los servicios prestados de terceras personas propietarias de los transportes, bonificación de horas extras, vacaciones y utilidades.

   Asimismo, la contribuyente alega que la resolución recurrida es ilegal, por cuanto la Administración del INCES incluyo el monto de los pagos por los servicios prestados de terceras personas propietarias de las transportes, bonificación de horas extras, vacaciones y utilidades a la base imponible del aporte del 2% establecido en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del INCE.

   En cuanto al vicio de Inmotivación de la Resolución impugnadas, considera importante destacar este Tribunal Superior, acogiendo al respecto el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 00330 del 26-02-2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, como ha ocurrido en el caso de autos, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que impedirían constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. En este sentido, este Tribunal entiende que tales denuncias no pueden coexisitr como erróneamente lo sostiene la recurrente, ya que se contradicen entre sí, razón por la cual esta juzgadora desestima el alegato de inmotivación. Así se declara.

   Con respecto a la ilegalidad de la resolución recurrida al incluir el monto de los pagos por los servicios prestados de terceras personas propietarias de las transportes, bonificación de horas extras, vacaciones y utilidades a la base imponible del aporte del 2% establecido en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del INCE, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, (aplicables a razón de su vigencia temporal), el cual es del siguiente tenor:

   A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, (aplicables a razón de su vigencia temporal) del 3er. trimestre del año 2005 hasta el 2do. trimestre del año 2008, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   Asimismo, constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

   De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, así como en el parágrafo primero del artículo 146, establece lo siguiente:

   Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   .

   Artículo 146: (omissis)...

   A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   Del análisis de las disposiciones supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

   Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el salario normal pagado a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales, aguinaldos y bonificaciones de fin de año pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las horas extras, vacaciones y utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”, sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

   Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas horas extras, vacaciones y utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario normal; por cuanto no reúnen los elementos integradores de éste, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria, razón por la cual dichas partidas están excluidas de la gravabilidad del 2% antes mencionado. Así se declara

   En cuanto a la grababilidad o no de la partida de servicio de transporte al personal, se observa en la resolución impugnada que la Administración Tributaria sustenta en la convención colectiva que rige la relación laboral de C.A. AZUCA y sus trabajadores, en la cual la empresa se compromete a pagar a los trabajadores el tiempo de traslado de la ciudad de Carora hasta la Central, por lo que esta juzgadora considera que la partida de servicio de transporte al personal es un bono de transporte que no está incluido dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni regidos por el rubro “remuneraciones de cualquier especie”; pues se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a recompensar o beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo (Vid., sentencias Nos. 00761 y 00203 de fechas tres (03) de junio de 2009 y cuatro (04) de marzo de 2010, casos: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A. y Laboratorios Ponce, C.A , respectivamente). Razón por la cual, resulta nula la determinación de la obligación tributaria por diferencia de aportes en lo concerniente al concepto antes mencionado. Así se declara

   En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa correspondiente a las partidas de servicio de transporte al personal, horas extras, vacaciones y utilidades, y en consecuencia se declara improcedente la multa impuesta con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE por estas partidas. Así se decide.

   En relación a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) rationae temporis, el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

   … 2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia…” (Destacado del Tribunal).

   De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

   Observa esta sentenciadora, que los abogados de la recurrente alegaron que la Administración Tributaria le impone a la contribuyente pagar una cantidad de dinero de manera arbitraria, sin especificar de donde se originan esos montos, sin fundamentación causando indefensión a la recurrente, pues de su contabilidad se desprende el cumplimiento de sus obligaciones frente al INCES.

   Asimismo, se desprende de la Resolución impugnada que la fiscalización se realizó en el domicilio de la contribuyente y sobre base cierta, es decir sobre los documentos requeridos y presentados por la empresa auditada.

   En este sentido, este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, se comprueba que la recurrente no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas suficientes que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCES, como pudo haber sido una experticia, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta procedente el reparo formulado por la cantidad de DOS MILLONES CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTE Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.041.546,00) ahora expresados en DOS MIL CUARENTA Y UN MIL BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.041,54), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE, por diferencia de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente. Así se decide

   En cuanto a la multa, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta PROCEDENTE la multa aplicada por la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 850.363,00) ahora expresados OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 850,36) en los períodos fiscales 1995, 1997 y 1998 de conformidad con el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994 rationae temporis, por retener cantidades menores en la cuenta de utilidades para el cálculo de los aportes del ½% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE. Así se decide.

   Asimismo, este Tribunal Superior declarar que resulta PROCEDENTE la multa aplicada por la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 614.334,00) ahora expresados SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 614,33) por el período fiscal 1996 de conformidad con el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 rationae temporis, por no retener cantidades a la orden del INCES el aporte del ½% de utilidades anuales establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE. Así se decide.

   Ahora bien, conforme al artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 rationae temporis que establece el concurso de infracciones, se impone la multa total por la cantidad ya reexpresada en UN MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.157,52)

   En cuanto a la aplicación de circunstancias atenuantes, debe hacer énfasis este Órgano Jurisdiccional que la empresa recurrente ha debido destacar cuales fueron los hechos que en el caso específico pueden ser objeto de análisis a efectos de poder considerar como circunstancias que atenúan la pena normalmente aplicable, lo cual en ningún momento señaló ni mucho menos demostró a lo largo de este proceso, razón por la cual esta juzgadora no pudo valorarlas. Así se decide

   IV

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “C.A. AZUCA”, contra la Resolución No. 210.100/036 del 08 de febrero de 2001 (folios 18 al 38), notificada el 14-03-2001, emitida por la Presidencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se le determinó a la contribuyente montos por obligación tributaria y multa, para los períodos desde el 1º. Trimestre de 1993 hasta el 1º Trimestre de 1999, por la cantidad total de SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 64.308,37).

   En consecuencia: